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Vicente Afonso Gomes Jr. 
Advogado nas áreas tributária, obrigacional, petrolífera e consumerista; Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário - ABRADT.

Artigo - Federal - 2004/0714

A Certidão Positiva emitida pela Repartição Fazendária Estadual e o Crime de Falsidade Ideológica.
Vicente Afonso Gomes Jr*

O tema proposto para o presente artigo é o de que a Repartição Fazendária pode emitir uma Certidão de Débito, requerida pelo contribuinte, contendo declaração falsa ou diversa da que deveria constar, incorrendo desta forma no tipo descrito no artigo 299 do Código Penal.

A falsidade documental abrange a documental e a ideológica cujo objeto material é o documento, sendo um documento formal e substancialmente público "aquele elaborado por funcionário público, com conteúdo e relevância jurídica de direito público" (1).

O artigo 299 do Código Penal(2) dispõe que comete falsidade ideológica o fato de omitir em documento público declaração que dele devia constar, bem assim o fato de inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. E, por derradeiro, comina a pena de reclusão de um a cinco anos para os que incorrem nesse tipo penal.

"Na falsidade ideológica o documento é autêntico em seus requisitos extrínsecos e emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor, mas seu conteúdo é falso" (3). Esse crime tem dois elementos objetivos: inserir informação que nele deveria constar; inserir por si ou terceira pessoa declaração inverídica ou constar declaração verídica no local de outra que deveria efetivamente constar no documento. O elemento subjetivo desse ilícito penal é a intenção de prejudicar-se direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. O Estado é o sujeito passivo direito desse crime, por decorrer esse ilícito de um ato público capaz de por em insegurança a ordem jurídica por ele garantia(4).

Feitas essas necessárias considerações, adentra no tema ora proposto para o artigo em tela.

Em maio de 2003, uma empresa requereu perante a Repartição Fazendária que fosse expedida uma Certidão Negativa de Débitos em nome de sua pessoa jurídica de direito privado junto ao Fisco mineiro, para fins de participar de licitações.

Todavia, essa empresa recebeu uma "Certidão Positiva de Débito" declarando que "em nome do requerente consta débito, até a presente data" sendo indicado, nessa certidão, três Processos Tributários Administrativos (PTAs), representando o lançamento de supostos créditos tributários contra a empresa então requerente.

Apesar de não ter sido consignado o nome dos sujeitos passivos no campo próprio da referida Certidão Positiva, pôde-se verificar prontamente que os PTAs foram lavrados contra outras empresas com objetivos sociais e CNPJs diversos da então requerente, consoante se verificou pela tela do SICAF(5) impressa pelo agente administrativo e entregue de forma anexa à Certidão.

A única coisa que essas empresas têm em comum com a empresa solicitante da mencionada Certidão, era o fato de terem os mesmos sócios ou um dos sócios em seus quadros.

O Fisco, desta forma, negou conceder Certidão Negativa alegando que um dos sócios da requerente consta como sócio nas referidas empresas que tiveram contra si lavrados os referidos PTAs, o que na tortuosa teoria da Repartição Fazendária faria com que a requerente passasse a ser também devedora do Erário mineiro.

A Egrégia Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou um leading case(6) ao julgar no Recurso Especial 91.858/ES(7) (DJU de 24.2.1997, p. 3.297 e RSTJ 96/146) que: "A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com outra, ainda que tenham sócios com participação em ambas. Constitui, pois, delírio fiscal, a matroca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - caput - CTN) para pessoa jurídica diversa daquela em cujo nome está inscrita a dívida".

Em magistral aplicação desse precedente, a mesma douta Turma decidiu no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 306.448/MG(8) (DJU de 30.10.2000, p. 132 e JBCC 185/586) que: "A administração fazendária não pode negar o fornecimento de certidão negativa de débito tributário ao contribuinte, porque um de seus sócios é integrante de outra firma devedora do fisco".

No âmbito jurídico-tributário, resta inegável que, com essas decisões do Superior Tribunal de Justiça, a Repartição Fazendária não poderia negar a expedição de Certidão Negativa a uma empresa, sob o argumento de que seus sócios, ou um deles, fazem parte dos quadros de outra sociedade supostamente devedora do Fisco. Porém, como se verá esse ato ilegal tem implicações penais.

À vista desses fatos, a mencionada empresa, irresignada com o ocorrido, fez com que o autor do presente artigo debruçasse sobre o tema, com o fito de verificar a viabilidade de propor com êxito uma demanda contra a Repartição Fazendária. Foi quando impetramos um Mandado de Segurança contra o Chefe da Administração Fazendária demonstrando que, como são pessoas jurídicas com personalidade própria e distintas umas das outras, tem direito a ter expedida para si uma Certidão na forma requerida (CTN, art 205 parágrafo único(9)), a saber: uma Certidão Negativa de Débito, declarando que a impetrante como pessoa jurídica não devia ao Fisco. Pediu assim no writ que fosse cessado o ato lesivo de violar direito individual, liquido e certo da então Impetrante de obter a Certidão Negativa do Impetrado, porquanto não era devedora de crédito tributário mineiro.

Dentre os requerimentos feitos no mandamus a Impetrante alertou sobre o teor da norma contida no artigo 40 do Código de Processo Penal(10), qual seja: acaso o juiz monocrático verificasse a prática do crime de falsidade ideológica no ato lesivo cometido pelo agente público, que fosse remetida fotocópia da Certidão Positiva ao Ministério Público para oferecer a competente denúncia.

Sendo os autos conclusos o insigne juiz singular, este deferiu a liminar rogada ao afirmar que "não pode o Fisco estadual negar certidão a uma empresa pelo simples fato de um ou algum dos sócios fazerem parte de outras empresas com PTA em aberto" e determinou que o Chefe da Administração expedisse a Certidão Negativa, sob pena de responsabilidade.

Como o impetrado não cumpriu a ordem judicial, o juiz teve de reiterar por duas vezes sua primeira intimação que só foi cumprida quando o Impetrado foi intimado a cumprir a decisão liminar sob pena de prisão. Diante disso, a liminar foi cumprida pelo impetrado.

As informações prestadas pelo Impetrado pediam a revogação da liminar e a denegação da segurança, com fundamento na teoria da desconsideração da pessoa jurídica e nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

O Parquet apresentou Parecer afirmando que a autoridade fazendária não pode usar o artigo 135 do Código Tributário sem o reconhecimento judicial de que o ato praticado pelos sócios foi com excesso de poderes ou infração de lei(11), e a final, opina pela concessão da ordem.

O douto juiz proferiu Sentença que reconheceu a abusividade e a ilegalidade do ato de "emitir Certidão Positiva quando na verdade a impetrante nada deve ao Fisco", porquanto esse ato feriu direito líquido e certo da Impetrante de "ter expedida em seu favor a respectiva certidão negativa", bem como, traspassou os princípios da legalidade e do devido processo legal. Confirmou, ao fim, a liminar deferida e concedeu a segurança.

Adentrando ainda mais no cerne do presente tema, tem-se que, na parte dispositiva da respeitável Sentença monocrática, o ilustre juiz determinou a "extração de cópia integral dos autos com remessa ao Ministério Público para responsabilidade do chefe da administração fazendária que por duas vezes descumpriu ordem judicial, e também para apurar responsabilidades decorrentes da emissão da Certidão de fls. 14, já que comprovadamente não existe débito por parte da impetrante".

A respeitável Sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, sendo esta confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no dia 30.3.2004 (DJ de 23.4.2004), quando ocorreu a sessão de julgamento da Sexta Câmara Cível dessa Corte, para a qual foi distribuído o Reexame Necessário, tendo como Relator o eminente Desembargador Manuel Bravo Saramago.

Como o erudito juiz constatou que houve o preenchimento dos mencionados elementos objetivos e subjetivos do tipo penal previsto no art 299 do Código Penal, no caso sob seu julgamento, acertados se fazem os julgamentos proferidos na respeitável Sentença monocrática e no venerando Acórdão.

Compulsando os autos e tendo em mira os fatos relacionados com o caso, constata-se que o juiz e o tribunal averiguaram ter ocorrido os elementos do mencionado tipo penal por ter visto que: (i) foi inserido ou fez-se inserir declaração falsa na Certidão Positiva, ao declarar-se que a empresa requerente era devedora, quando na verdade não o era; (ii) foi inserido ou fez-se inserir declaração diversa da que devia constar na Certidão, ao declarar-se uma situação tributária referente a terceiros, no local onde deveria consignar-se dados específicos da realidade tributária da requerente; e, (iii) com essa atitude, que almeja compelir o pagamento de tributos relativos a outras pessoas, a Repartição Fazendária prejudicou o direito de a empresa obter uma Certidão Negativa, alterando a verdade de sua real situação perante o Fisco, dando-lhe a pecha de devedora quando de fato estava em dia com o Erário.

Essa decisão serve para coibir a fúria arrecadotória do Fisco mineiro, que não raro lança mão de meios ilegais, como o de negar Certidão Negativa a sociedades requerentes erigindo indigitados débitos em nome de seus sócios, quer estes se encontrem na qualidade de pessoas físicas (débito com IPVA, por exemplo) quer na condição de integrantes dos quadros de outras sociedades hipoteticamente devedoras de créditos tributários ao Erário (débito com ICMS, por exemplo). Essa atitude da Administração Fazendária serve unicamente para compelir implicitamente aos contribuintes a resolverem essas questões para então obterem a Certidão Negativa, nada mais absurdo, abusivo, ilegal e inconstitucional.

Vale, por fim, transcrever um trecho da respeitável Sentença monocrática proferida no mencionado mandado de segurança impetrado pela empresa: "O ato praticado é abusivo e fere direito líquido e certo da impetrante, havendo indevida coerção para forçar as demais empresas dos sócios da impetrante de pagar tributação, quando sabido por todos a necessidade do devido processo legal nas cobranças"

Resta claro, assim, que esse ato praticado pelo agente da Repartição Fazendária além de ser abusivo e ilegal tem repercussões na esfera penal por constituir-se, como apurado pelo juiz monocrático, em um ilícito penal.

A nosso ver, a respeitável decisão aqui exposta cria um precedente para ser utilizado nos casos em que a Administração Fazendária vier a expedir Certidões Positivas de Débito para empresas que nada devem ao Erário, sob o argumento de que um de seus sócios pertence a quadro de outra empresa devedora ou que este sócio é devedor de tributos como pessoa física, com vistas a aplicar o expediente de remeter cópias ao Ministério Público para que esse órgão venha a apurar a falsidade ideológica constatada pelos juízes ou tribunais, o que eliminará a malfazeja intenção do Erário narrada nesse artigo.

NOTAS

(1) Victor Eduardo Rios Gonçalves. Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a administração, v 10. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002 (Coleção sinopses jurídicas), 87p.

(2) Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é publico, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular. Disponível no sítio do Planalto. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 6.4.2004.

(3) GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Idem, 94p.

(4) Julio Fabbrine Mirabete cita em sua obra Código Penal Interpretado (São Paulo: Atlas, 1999, 1610-1611p.) a seguinte jurisprudência: "Falsidade de certidão de oficial de justiça: crime caracterizado - TJSP: 'Falsidade ideológica. (.) Altera a verdade sobre fato juridicamente relevante, o oficial de justiça que certifica, falsamente, em mandado, a citação do réu de ação de despejo, falsificando, outrossim, a sua assinatura' (RT 505/323)".

(5) Sistema de Informação e Controle da Arrecadação e Fiscalização. Conforme consta no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais http://www.sef.mg.gov.br/slt/portarias/port_sre3486_2002.htm. Acesso em 6.4.2004.

(6) Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introdução ao Direito dos EUA (1ª ed., 2ª tir., RT, 1999, 40-42p.) ensina que o leading case é "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros"

(7) Disponível no sítio do Colendo Superior Tribunal de Justiça: http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199600199094&data=24/02/1997. Acesso em 6.4.2004.

(8) Disponível no sítio do Colendo Superior Tribunal de Justiça: http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=200000451002&data=30/10/2000. Acesso em 6.4.2004.

(9) Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Disponível no sítio do Planalto. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 6.4.2004.

(10) Art. 40. Quando, em autos ou papéis que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Disponível no sítio do Planalto. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 6.4.2004.

(11) O eminente Desembargador Wander Marotta da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na relatoria da Apelação Cível n. 1.0000.00.265107-3/000 (j. 14.10.2002 e DJ de 6.2.2003) consignou que: "'A interpretação dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional deve ser feita com reserva e prudência. A responsabilidade do sócio, por se tratar de exceção, só deve ser reconhecida quando ficar provada a sua contribuição na prática de ação ou omissão que repercute sobre a falta de cumprimento da obrigação tributária, ou então quando simplesmente produz, por culpa ou dolo, o ilícito de evasão tributária. (...) A desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para efeito da caracterização da responsabilidade tributária do sócio, constitui exceção e não pode ser aplicada como se fosse uma regra geral.' (Apelação Cível nº 207.945-7; Rel. Des. Almeida Melo; j. 28/06/2001; p. 14/08/2001)." Disponível no sítio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em: http://www.tjmg.gov.br/frames/m_jurisprudencia.html Acesso em 9.4.2004.

Artigo elaborado em abril de 2004.

 
Vicente Afonso Gomes Jr*
vicenteafonso@adv.oabmg.org.br

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- Publicado em 12/05/2004



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