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Edmar Oliveira Andrade Filho 
Advogado e parecerista em São Paulo. Sócio de Andrade e Ramalho Advogados Associados. Contador e autor do livro "Créditos de PIS e COFINS sobre Insumos", 2010, Editora Prognose.

Artigo - Municipal - 2004/0096

A Invalidade da Exigência do ISS Sobre Remuneração de Direito de Passagem e Compartilhamento de Infra-Estrutura
Edmar de Oliveira Andrade Filho*

A Lei Complementar nº 116/03 atribuiu aos Municípios e ao Distrito Federal a prerrogativa de editar leis instituindo a cobrança do ISS sobre a remuneração relativa a "direito de passagem" e ao "compartilhamento de infra-estrutura", o que representa uma inovação em relação ao ordenamento jurídico vigente até então posto que tais atividades não estavam, ao menos de forma explícita, arroladas como serviços alcançáveis pelo ISS.

Pois bem, os "serviços" denominados "direito de passagem" e "compartilhamento de infra-estrutura" são comuns nas atividades de telecomunicações, transportes, petróleo, etc, e desenvolvidas por particulares e órgãos estatais. Essas operações estão submetidas a diversas regras que estatuem, em alguns casos, uma obrigação de contratar e uma forma de cooperação entre os particulares e os entes públicos, em outros casos. Elas obrigam que certas pessoas oferecem a possibilidade de uso de propriedade alheia mediante remuneração e de acordo com os critérios que as leis estabelecem, de modo que retiram dos particulares o poder de dispor livremente de seus bens em favor da comunidade.

Assim, no campo das telecomunicações, há o art. 73 da LGT, Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que tem a seguinte redação:

Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

Essas regras devem ser interpretadas em harmonia com o disposto no art. 155 da mesma Lei, que tem o seguinte enunciado:

Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.

No setor de energia elétrica, há a Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, em cujo artigo está dito que:

Art. 9o Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995.

A Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, introduziu diversas alterações no marco regulatório do setor de Energia Elétrica. Por outro lado, a Resolução nº 236, de 20 de maio de 2003, editada pelo Diretor-geral da ANEEL, traz definições sobre os tipos de contratos a serem celebrados, cabendo destacar os seguintes, que são referidos em outros atos normativos:

a) CCT - Contrato de Conexão ao sistema de transmissão, a ser assinado pela Unidade Suprida com a concessionária detentora das respectivas instalações, pertencentes ou não à Rede Básica;

b) CUSD - Contrato de uso do Sistema de Distribuição, a ser assinado pela Unidade Suprida com a concessionária local;

c) CUST - Contrato de uso do sistema de transmissão, a ser assinado pela Unidade Suprida com a ONS.

No que concerne à atividade petrolífera, a matéria é objeto da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, em cujo art. 58 consta que:

Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações.

§ 1º A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe também verificar se o valor acordado é compatível com o mercado.

No setor de transportes há a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que estabelece, nos artigos 25 e 103, normas semelhantes às acima transcritas. O DNER (em extinção) editou, em 6 de fevereiro de 2001, a Portaria nº 147, dispondo sobre a cobrança de remuneração a título de "licença a título oneroso" dos órgãos da administração pública, concessionárias de serviços públicos, privados e de terceiros pela utilização da faixa de domínio das rodovias federais, nos seguintes casos: a) redes digitais ou torres de transmissão; b) adutoras; c) linhas telefônicas, exceto cabos óticos; d) oleodutos, gasodutos e derivados; e) galeria de águas pluviais; f) correias transportadoras; g) tubulações diversas; h) sinalização, i) outros.

Em seguida foi editada a Portaria nº 944, 24 de setembro de 2001, estabelecendo dos valores a serem cobrados, com a designação de outras hipóteses de exigência da remuneração citada. Outras normas foram editadas e atingem outros setores.

Pois bem, em relação a essas operações são várias as questões que merecem reflexão e que serão abordadas, a saber: a) o regime de aquisição da titularidade do direito de prestação de determinado serviço público interfere ou não na questão tributária; b) os serviços caracterizadamente públicos estão alcançados pela imunidade constitucional; c) o compartilhamento de infra-estrutura e o direito de uso podem ou não ser considerados como serviços tributáveis pelo ISS.

Dados os limites deste estudo considero que a qualificação do regime de exploração do "direito de passagem" ou do "compartilhamento de infra-estrutura" é pouco relevante para fins tributários. De fato, se o regime for de direito privado, o imposto poderia ser normalmente exigido, salvo se houver alguma outra razão jurídica a impedir tal exigência. No caso de atividades desempenhadas por órgãos estatais sujeitas ao regime do direito público a exigência do imposto só seria contestável se houvesse ofensa às normas constitucionais que consagram a chamada "imunidade recíproca". Neste particular, a norma do parágrafo 3º do art. 150 da Constituição Federal adquire fundamental importância; assim, o imposto poderá ser normalmente exigido se a remuneração for paga pelo usuário sob a forma de preço ou tarifa, desde que, repita-se, tais atividades possam ser alcançadas pelo ISS.

Finalmente, cabem algumas considerações sobre a validade da exigência do ISS sobre tais atividades. Em princípio, há que se ter presente que a contração do direito de passagem, assim como o compartilhamento de infra-estrutura, constitui, via de regra, típico contrato de locação de bens imóveis ou móveis, dependendo do que se ofereça. Se assim é, o imposto não pode ser exigido porquanto o ISS não pode atingir as relações jurídicas que tenham como objeto a locação de bens imóveis e, tampouco, as operações de locação de bens móveis.

As locações de bens imóveis nunca foram tributadas pelo ISS e não constam da lista anexa á LC 116. Em relação à locação de bens móveis a conclusão acima decorre do veto presidencial do item da lista de serviços que fazia referência à "locação de bens imóveis" e que foi adotado em face da existência de precedentes da Suprema Corte que consideravam invalida a exigência do ISS sobre atividades desta natureza.

O veto, no caso, teve o efeito de recortar o campo material de incidência do ISS e de retirar dos Municípios e do Distrito Federal a competência para tributar tais serviços ainda que a tributação estivesse prevista em lei anterior ao advento da LC nº 116 e que não estivesse sendo contestada perante o Poder Judiciário. Assim, o veto presidencial veiculou norma jurídica que dá efeitos erga omnes e pro omnes à decisão da Suprema Corte que decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre serviços de locação. O efeito imediato do veto é o de proscrever (invalidar) todas as normas constantes das legislações dos Municípios em sentido contrário, como acima explicitado. As primeiras perderam o fundamento de validade com o advento da nova ordem legal.

Há que se ter presente, todavia, que o alcance do veto, no entanto, é maior que a simples exclusão do "item" específico ao qual fez referência. Interpretando a norma jurídica (veto) de acordo com o princípio "ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio" (onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito), chega-se imediatamente à conclusão que os Municípios não poderão exigir ISS sobre qualquer outra forma de "locação" prevista em qualquer outro item da Lista anexa à LC nº 116 e onde houver a mesma materialidade sob outro nome. Portanto, pelas razões citadas, considero ilegítima a exigência do ISS sobre a remuneração relativa a "direito de passagem" e "compartilhamento de infra-estrutura".

 
Edmar de Oliveira Andrade Filho*
edmarandrade@msn.com
Texto publicado também no site da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários (www.apet.org.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Edmar Oliveira Andrade Filho.



- Publicado em 01/04/2004



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