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Victor Hugo Cabral 
Advogado atuante em Juiz de Fora (MG). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora (MG). Pós-graduado em Direito Público pela UFJF. Sócio-gerente do escritório de Advocacia "Victor Hugo Cabral & associados".

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0173

A Teoria da distribuição dos ônus da prova no processo do trabalho brasileiro:
Victor Hugo Cabral*

A distribuição do ônus da prova em matéria trabalhista é uma questão que se encontra sempre presente em calorosas discussões acadêmicas e de inarredável conseqüência prática na seara dos tribunais pátrios.

Decerto, em face da suma importância da atividade probatória das partes litigantes, como elemento principal para a formação do convencimento do julgador, esse tema há de merecer, sempre, amplo destaque, nunca sendo escusado trazê-lo novamente à baila.

O jurista Evaristo de Moraes Filho, em certo momento de sua obra, chegou a concluir, acerca deste tema, que "Muitas são as teorias a respeito, mas que assim mesmo não chegam, nem de longe, para esgotar a multiplicidade exuberante dos casos concretos, que desafiam a percuciência dos juristas mais aplicados". (1)

De início, cumpre-nos identificarmos o conceito do termo "ônus" da prova, o qual, desde já salienta-se, remonta à antiguidade clássica, havendo sido pela primeira vez mencionado no Direito Romano.

Ônus, no sentido jurídico atribuído ao termo, é uma situação de compulsão, de necessidade da parte, no processo, praticar determinado ato. Difere de obrigação, na abalizada opinião de Arruda Alvim, na medida em que esta "pede uma conduta cujo inadimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica" sendo que "havendo omissão do obrigado, ele será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo", ao passo que naquele (no ônus) " o individuo que não o cumprir sofrerá pura e simplesmente as conseqüências negativas do descumprimento, que recairão sobre ele próprio". (2)

Assim, ao largo de um determinado processo judicial, as partes (autor, réu e terceiros intervenientes) têm via de regra, uma vasta gama de ônus processuais, os mais diversos, tais como o ônus de recorrer e o de contestar, bem como - aquele que ora nos interessa - o ônus da prova.

O ônus da prova, especificamente, toca à necessidade daquele que alega os fatos, de provar as suas alegações, sob pena de - não o fazendo - correr o risco de ter a demanda julgada contra si.

Na seara do Direito Processual Civil, a teor do que dispõe o artigo 333 do Código de Ritos, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa distribuição do ônus da prova, esposada na regra do citado artigo 333 do CPC, como muito bem compreendido pelo mestre Arruda Alvim (3), encontra seu fundamento, sua razão de ser, em dois princípios informadores do Processo Civil pátrio, quais sejam: a) o princípio da igualdade, que prega a equivalência de posição dos litigantes; b) o princípio, por ele nomeado, da "auto responsabilidade dos litigantes", que, segundo o autor, decorreria desta situação de isonomia dos litigantes, acarretando-lhes o dever de suportarem as conseqüências danosas de sua omissão

Transpondo-se, porém, o foco da questão para o Direito adjetivo do trabalho, pode-se notar que o legislador celetista cunhou regra diversa no que tange à distribuição do ônus probandi no contexto da reclamatória trabalhista.

Deveras, consta no artigo 818 do compendio da legislação do trabalho brasileira que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer".

Dita regra legal, ao contrário do que chega a afirmar parte da doutrina, distancia-se sobremaneira do sistema processual comum, mormente quando analisado seus efeitos casuisticamente (4).

Resta, portanto, saber se, frente a um caso concreto posto à cognição do Juiz do trabalho, deve sobrelevar a regra específica prevista no artigo 818 da CLT ou se deve haver a prevalência da disposição contida no artigo 333 do CPC, reconhecidamente mais completa do que aquela.

É a resposta desta indagação, objeto de tanta celeuma doutrinária e jurisprudencial, gerando posições colidentes e contraditórias, que se pretende obter no presente artigo.

Ab initio, é de se atentar para o fato de que o Direito Processual Comum, conforme previsão expressa do legislador celetista, é fonte subsidiária do Processo Trabalhista (art. 769 da CLT (5)).

Esta aplicação secundária das disposições contidas na legislação processual comum no ramo específico juslaboral não é, porém, absoluta, encontrando, ao revés, limites expressos no próprio dispositivo legal que a permite.

É que o citado artigo 769 da Consolidação condiciona a aplicação subsidiária das normas de processo comum ao rito trabalhista, desde que haja omissão da CLT e ainda desde que o dispositivo comum a ser "incorporado" ao processo trabalhista não seja incompatível com as normas deste (princípio da adequação).

Cumpre-nos salientar, por oportuno, que a necessária compatibilidade do preceito a ser "incorporado" ao Processo trabalhista deve se dar com as "normas" deste ramo, aqui compreendidas as regras e os princípios peculiares desse ramo específico do Direito, conforme lição clássica de Dworkin (6).

No caso específico ora em análise, temos que - no que tange à distribuição do ônus da prova - inexistem ambos os requisitos exigidos pelo legislador celetista para a aplicação subsidiária do disposto no artigo 333 do CPC ao processo do trabalho.

Isto porque omissão normativa da CLT inexiste. Tampouco pode se vislumbrar o segundo requisito, da compatibilidade da regra cunhada no artigo 333 do CPC com os princípios inerentes ao Processo laboral pátrio.

À toda evidência, o Código de Processo Civil brasileiro, ao dispor sobre a distribuição equânime do ônus da prova em seu artigo 333 - estatuindo competir ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor - partiu, como já salientado, de um pressuposto de igualdade formal dos litigantes, igualdade esta que não pode ser transposta para a seara do Direito trabalhista, onde notadamente reina o desequilíbrio de forças entre o patrão - detentor dos meios de produção e o empregado, por natureza hipossuficiente.

Tampouco cabe transpor para a esfera trabalhista o segundo fundamento de existência do modelo de distribuição equânime do ônus da prova no processo civil (mencionado por Arruda Alvim, conforme exposto em linhas acima) qual seja o princípio da "auto-responsabilidade dos litigantes".

Isso porque na esfera do Direito Trabalhista, tanto material quanto processual, vigora o superprincípio da Proteção, ligado ao caráter eminentemente tuitivo que permeia essa ramo específico da ciência jurídica.

O caráter tutelar do Direito laboral, deste modo, afasta a pretensa incidência do princípio da auto-responsabilidade dos litigantes em sede de distribuição do ônus da prova no processo do trabalho, não podendo simplesmente imputar-se ao ser obreiro - na mais das vezes hipossuficiente - todos os reveses decorrentes de sua omissão em produzir determinada prova constitutiva do seu direito, sob pena de, com isso, contraria os próprios fundamentos de existência deste ramo peculiar do Direito.

Noutro giro, a Consolidação das Leis trabalhistas, ao tratar da questão do ônus da prova, trilhou seus próprios rumos, dispondo, ainda que de forma simplória, que a prova da alegação incumbe à parte que a fizer.

É justamente essa simplicidade (que não se confunde com "omissão") de tratamento do tema pelo direito laboral que faz com que parte da doutrina entenda pela aplicação subsidiária do preceito contido no artigo 333 do CPC, indo, como visto, de encontro ao princípio da adequação, que regula a possibilidade de aplicação subsidiária de norma comum na seara trabalhista (art. 8º, parágrafo único da CLT e artigo 769 da CLT)

Resta, nada obstante, evidenciada a impossibilidade de o julgador se valer, no caso concreto, da aplicação subsidiária das normas processuais de distribuição do ônus da prova presentes no CPC, ao arrepio da disposição específica contida no artigo 818 e de encontro com os princípios reitores do processo trabalhista.

Ao revés, deve sim o Magistrado observar esta regra peculiar expressa na CLT, sendo que, se ( e apenas se) ela se mostrar insuficiente para a solução do caso concreto, deverá recorrer a princípios específicos, peculiares à ciência juslaborativa, quais sejam a) princípio da melhor aptidão para a prova e b) princípio (regra) da pré-constituição da prova.

Pelo Princípio da melhor aptidão para a prova, será detentor do ônus da prova aquele que, no caso concreto, demonstrar estar mais apto a ministrar a prova do fato ao juízo. Já pelo Princípio (regra) da Prova pré-constituída, imputar-se-á o ônus da prova àquele que não observou determinada formalidade prevista em lei, como é o caso previsto no Enunciado 338 do TST, de necessidade de anotação dos cartões de ponto.

Nesse sentido é a conclusão extraída por Manoel Antônio Teixeira Filho, no que é seguido por Marcio Túlio Viana, para quem, no caso de a norma simplista prevista no 818 da CLT não ser suficiente para solver a matéria, deve o intérprete lançar mão, supletivamente - não da norma esculpida no artigo 333 do CPC (por entender o autor ser esta incompatível com a CLT) - e sim dos princípios da maior aptidão para a prova e da pré-constituição da prova, que melhor se coadunam com o processo laboral.

A aplicação desses princípios peculiares se justifica, como visto, por ter o Direito Material do trabalho, como peculiaridade, o princípio Protetivo, que se alastra também para o direito processual trabalhista, verdadeiro instrumento para aplicação daquele.

É justamente esse princípio protetivo, que permeia o Direito trabalhista, que tem permitido, outrossim, à jurisprudência abrandar o rígido traçado dessa divisão civilista do ônus da prova, invertendo-o, quanto ao fato constitutivo cuja comprovação seja problemática para o obreiro em razão de sua própria situação de subordinação jurídica.

Assim, modernamente, além do recurso aos princípios da melhor aptidão para a prova e da pré-constituição da prova, outro mecanismo tem sido posto à disposição do Juiz do trabalho para complementar o sentido do artigo 818 da CLT, quando este se mostre de aplicação insuficiente no caso concreto, qual seja o recurso à inversão do ônus da prova, através da instituição de presunções iuris tantum em desfavor do empregador-devedor.

É o que resta refletido na jurisprudência do Enunciado 212 do TST, onde esse Colendo Tribunal estatuiu a presunção relativa, favorável ao obreiro, de continuidade da relação de emprego, imputando ao patrão-reclamado o ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negada for a prestação de serviço e o respectivo despedimento.

Também é o que se pode defluir da leitura do Enunciado 338 e das Orientação Jurisprudencial nº 306 do TST (7).

Essa inversão do ônus da prova em favor do empregado-hipossuficiente se mostra perfeitamente compatível com o caráter tuitivo do Direito do trabalho, servindo como instrumento hábil a contornar a situação endêmica de desequilíbrio de forças presente entre os sujeitos principais da relação de emprego.

Outrossim, embora não haja previsão expressa na CLT acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova pelo Juiz do trabalho, deve este valer-se da aplicação subsidiária do disposto no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor - que estabelece a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando a critério do juiz for verossímil sua alegação ou quando for ele hipossuficiente - em atenção ao que permite o artigo 769 da CLT.

A toda evidência, o microssistema jurídico representado pelo Direito Consumerista, baseia-se em pressupostos e fundamentos semelhantes àqueles inerentes ao Direito Laboral, possibilitando assim o pleno recurso da aplicação subsidiária de seus dispositivos na esfera trabalhista.

BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, Isís de. "Teoria e Prática das Provas no Processo Trabalhista". São Paulo: LTr, 1980.

MORAES FILHO, Evaristo. "A justa causa na Rescisão do Contrato de Trabalho". São Paulo: LTr, 1996.

PINTO, Raul Moreira. "A prova possível". Jornal da Associação dos Magistrados da Justiça do trabalho da 3º Região. AMATRA III, ano nº 15, dezembro de 1996.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. "A prova no Processo do Trabalho".São Paulo: LTr, 1991.

VIANA, Márcio Túlio. "Critérios para a inversão da prova no processo do trabalho" Revista LTr. São Paulo: v.58, outubro de 1994.

NOTAS

() MORAES FILHO, Evaristo de. Obra citada. P. 254.

() ALVIM, Arruda. Obra citada. P. 476.

() ALVIM, Arruda. Obra citada. P. 481.

() Uma pequena parcela de doutrinadores pátrios entende, equivocadamente, que tanto a regra constante do artigo 333 do CPC quanto a constante do 818 da CLT, em suma, dizem a mesma coisa, tendo o mesmo alcance e abrangência, não havendo interesse maior na discussão acerca de qual das duas prevalece no Direito Processual trabalhista. Essa posição, minoritária, não se sustenta, haja visto ser a regra celetista, como veremos, eminentemente simplista, ao passo que a regra do CPC é bem mais abrangente, surtindo efeitos assaz distintos quando da análise do caso concreto. Nesse sentido, ver Manoel Antônio Teixeira Filho em "A Prova no Processo do Trabalho". São Paulo: LTr, 1991.

() "Art. 769: Nos casos omissos, o Direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste titulo."

() Atribui-se a esse jurista a clássica divisão da norma jurídica em norma-regra e norma-princípio.

() Enunciado 338: REGISTRO DE HORÁRIO - INVERSÃO - ÔNUS DA PROVA. "A omissão injustificada da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário, importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

OJ 306: HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. REGISTRO INVARIÁVEL - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir

Data de confecção: 03 de novembro de 2003

 
Victor Hugo Cabral*
vhcab@ig.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Victor Hugo Cabral.



- Publicado em 31/03/2004



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