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Adriana Gravina Stamato de Figueiredo 
Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo em 1999; Administradora de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas (1993); Especialização em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária de São Paulo, em 2001; Advogada associada ao escritório Stuber Advogados Associados.

Artigo - Municipal - 2004/0089

Mudanças na legislação do ISS em São Paulo - Lei nº 13.701/03
Adriana Gravina Stamato de Figueiredo*

1.Introdução

Como era de se esperar, em 25.12.03 foi publicada a Lei Municipal nº 13.701 (Lei 13.701/03), que alterou a legislação relativa ao Imposto sobre Serviços no município de São Paulo.

De um modo geral, a referida Lei teve o objetivo de adequar a legislação municipal às novas disposições, constantes da Lei Complementar nº 116, de 31.07.03 (LC 116/03). Entretanto, a lei paulistana apresenta algumas surpresas. Apenas para exemplificar, a Lei 13.701/03 inovou ao permitir a dedução das subempreitadas já tributadas - o que não era previsto na LC 116/03, devido ao veto presidencial. Além disso, foi estabelecido regime especial de tributação para as sociedades de profissionais, encerrando, assim, uma dúvida que vinha agitando o meio jurídico desde a publicação da nova lei complementar.

O ponto mais complexo da nova lei diz respeito às retenções do imposto por parte do tomador. Convém salientar, desde já, que os tomadores devem atentar às novas disposições, que são diferentes das que estavam sendo aplicadas desde a edição da Lei nº 13.476/02 e também divergem (em parte) do que consta da LC 116/03.

Além disso, cabe ressaltar que alguns pontos polêmicos não foram solucionados pela nova lei. É o caso, por exemplo, da tributação das importações de serviços e a desoneração das exportações, cujo tratamento não foi explicitado na Lei 13.701/03, tendo sido simplesmente reproduzido o texto da LC 116/03.

A seguir, destacamos os principais tópicos da nova legislação.

2.Serviços Tributáveis

A nova lista de serviços sujeitos à incidência do ISS é idêntica à da LC 116/03, tendo sido incluídos inclusive aqueles serviços de legalidade duvidosa, como 'franchising' e cessão de direito de uso de marcas. Para os prestadores de serviços, é viável a discussão judicial, sob o argumento de a atividade prestada não constituir serviços para fins de incidência do ISS.

3.Importação e exportação de serviços

A Lei 13.701/03 simplesmente reproduziu o texto da LC 116/03, sem explicitar, por exemplo, como será feita a retenção do ISS pelo tomador de serviços provenientes ou cuja prestação tenha sido iniciada no exterior do país.

No que diz respeito às exportações, a lei manteve a regra que prevê que, para que o serviço seja considerado 'exportado' e, portanto, sobre ele não incida o ISS, é necessário que o seu resultado se verifique no exterior. Entretanto, ao contrário do que se esperava, a lei não determinou o que será considerado 'resultado' do serviço para fins de não incidência do imposto.

Isso, na prática, deve trazer algumas dificuldades aos prestadores, que deverão analisar se, no caso concreto, é possível alegar-se que o resultado do serviço verificou-se no exterior para que se possa considerar o serviço como exportado e, conseqüentemente, livre da incidência do ISS.

4. Local da prestação

Nos termos da Lei 13.701/03, contribuinte é o prestador do serviço e o local da prestação é, como regra, o do estabelecimento prestador. As exceções, previstas nos incisos I a XX do art. 3º da Lei, são as mesmas da LC 116/03 e aplicam-se aos seguintes casos, em que o imposto será devido no local:

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no csao de serviços provenientes ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.04 da lista do "caput" do artigo 1º;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.17 da lista do "caput" do artigo 1º;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista do "caput" do artigo 1º;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista do "caput" do artigo 1º;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista do "caput" do artigo 1º;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista do "caput" do artigo 1º;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte epoda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista do "caput" do artigo 1º;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista do "caput" do artigo 1º;

X - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.14 da lista do "caput" do artigo 1º;

XI - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.15 da lista do "caput" do artigo 1º;

XII - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista do "caput" do artigo 1º;

XIII - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista do "caput" do artigo 1º;

XIV - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista do "caput" do artigo 1º;

XV - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista do "caput" do artigo 1º;

XVI - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista do "caput" do artigo 1º;

XVII - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista do "caput" do artigo 1º;

XVIII - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista do "caput" do artigo 1º;

XIX - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.09 da lista do "caput" do artigo 1º;

XX - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista do "caput" do artigo 1º.

Como veremos adiante, na maioria dos casos(1) acima a responsabilidade pelo pagamento do imposto será do tomador, que deverá reter o imposto do respectivo prestador.

5) Estabelecimento prestador

Seguindo o disposto na LC 116/03, estabelecimento prestador foi conceituado como o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para caracterizá-lo as diferentes denominações adotadas (sede, filial, agência, sucursal, etc.).

Além disso, a lei paulistana manteve os elementos que considera caracterizadores da existência de um estabelecimento prestador:

(i)manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços;

(ii)estrutura organizacional ou administrativa;

(iii)inscrição nos órgãos previdenciários;

(iv)indicação como domicílio para efeito de outros tributos;

(v)permanência ou ânimo de permanecer no local para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, 'site' na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

Portanto, assim como já previa a legislação municipal anterior, a existência conjugada, ainda que parcialmente, dos elementos acima indicados é suficiente à caracterização do estabelecimento prestador.

A Lei em comento ainda manteve a ressalva de que o fato de o serviço, pela sua natureza, ser executado habitual ou eventualmente fora do estabelecimento, não o descaracterizará como estabelecimento prestador para fins de pagamento do ISS.

Entendemos que essa ressalva, prevista no art. 4º, §2º, deve trazer conforto àqueles contribuintes que temiam que o fato de prestarem serviços fora do seu estabelecimento pudesse descaracterizá-lo para fins de fixação do local de pagamento do imposto.

Melhor explicando: alguns serviços que apresentam a particularidade de serem executados fora do estabelecimento já tiveram suas regras de pagamento próprias estabelecidas pela LC 116/03. É o caso, por exemplo, de serviços de varrição, demolição, limpeza, etc.., em que o imposto será devido no local da execução da varrição, demolição, limpeza, e assim em diante.

Há outras situações, porém, em que não foi prevista qualquer regra excepcional na aludida lei complementar, acarretando dúvidas sobre o tratamento que deveria ser dado. Como exemplo, podemos citar os serviços de instalação, assistência técnica, manutenção, etc., em que o prestador muitas vezes deve se deslocar ao local onde está o bem a ser consertado ou instalado. Alguns prestadores estavam receosos de que, por conta disso, tivessem que recolher o imposto em cada local em que o serviço estivesse sendo prestado.

Em vista das disposições da Lei 13.701, entendemos que, em relação a tais serviços, continuará valendo a regra de pagamento no local do estabelecimento prestador, a despeito de serem normalmente executados fora dele.

6) Responsabilidade tributária

As regras de retenção na fonte previstas na Lei 13.701/03 são bastante complexas e exigem atenção e cautela por parte do tomador. Algumas situações previstas na legislação anterior foram mantidas, ampliando-se as hipóteses de retenção na fonte por conta das disposições da LC 116/03.

Assim, temos que foi conservada a regra já existente, que determina a retenção pelo tomador sempre que o prestador, obrigado à emissão de nota fiscal de serviços ou outro documento exigido pela administração, não o fizer. Caso o prestador não seja obrigado à emissão de nota fiscal, ele deve apresentar recibo constando seu nome de contribuinte, número de inscrição no CCM, endereço, descrição do serviço, nome do tomador e valor do serviço, comprovante de recolhimento do imposto no ano anterior e cópia da ficha de inscrição. Caso não forneça esses documentos, o tomador deve reter o imposto devido.

Além disso, todas as pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, incluindo as imunes e isentas, devem reter o imposto dos seguintes serviços, desde que prestados dentro do território do município de São Paulo, independentemente do local onde estiver estabelecido o prestador:

3.04(2) - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.04 - Demolição.

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.09 - Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.

7.10 - Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

7.12 - Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos.

7.14 - Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres.

7.15 - Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres.

7.17 - Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.

11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas.

17.05 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

17.09 - Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres.

No caso de serviços de decoração e jardinagem (7.11) e de transporte municipal (16.01), prestados dentro do município de São Paulo, haverá a retenção somente se os prestadores estiverem situados em outras localidades.

Em razão da tributação dos serviços importados, os respectivos tomadores de serviços provenientes do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior são também responsáveis pela retenção e pagamento do imposto.

Há, ainda, retenções específicas, previstas no art. 9º, que devem ser feitas pelas instituições financeiras, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização, Caixa Econômica Federal e Nossa Caixa, órgãos da administração pública direta e indireta da União, Estados e Municípios, empresas concessionárias, subconcessionárias ou permissionárias de serviços públicos de energia elétrica, gás, saneamento básico e distribuição de água, sociedades que explorem planos de medicina de grupo ou individual e convênios ou de outros planos de saúde, empresas administradoras de aeroportos ou de terminais rodoviários, hospitais e pronto-socorros, e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Haverá dispensa da retenção quando o prestador de serviços comprovar estar enquadrado em uma das seguintes condições:

·for profissional autônomo;

·for sociedade de profissionais;

·gozar de isenção, desde que estabelecido no município de São Paulo;

·gozar de imunidade;

·for microempresa, conforme a definição da legislação municipal, ou

·for microempresa estabelecida no município de São Paulo e estiver enquadrada no Simples.

7) Base de cálculo e alíquotas

No que diz respeito à apuração do imposto, houve poucas alterações. A lei paulistana manteve, a exemplo das anteriores, o vício de legalidade de exigir o cálculo do imposto 'por dentro', determinando sua inclusão na respectiva base de cálculo(3).

A novidade ficou por conta da possibilidade de deduzir do preço do serviço o valor das subempreitadas já tributadas, no caso de prestação de serviços de construção civil(4). Conforme já comentado anteriormente, a LC 116/03 havia sido vetada no tocante às deduções, pois o texto original previa a dedução de qualquer subempreitada, independentemente de já ter sido tributada ou não. A lei paulistana manteve a dedução, mas somente daquelas que já foram tributadas.

Outra alteração foi a redução de determinadas alíquotas (respeitado o teto mínimo de 2% (dois por cento) instituído pela Emenda Constitucional nº 37/03), aplicável a alguns serviços, dentre os quais todos os dos itens 4 e 5 (saúde, assistência médica e congêneres e medicina veterinária e congêneres respectivamente), vigilância, segurança, limpeza, transporte de escolares e corretagem de seguros. Para os serviços de administração de fundos a alíquota foi fixada em 2,5% (dois e meio porcento).

8) Sociedade de profissionais

Após a LC 116/03, iniciou-se um amplo debate no meio jurídico sobre a possibilidade de as prefeituras passarem a exigir o imposto das sociedades de profissionais com base no preço do serviço, extinguindo-se, assim, a tributação diferenciada a que tais sociedades estavam sujeitas no regime do Decreto-lei 406/68,

Felizmente, esse debate chegou ao fim. A lei paulistana instituiu um regime especial de tributação, fixando uma receita bruta mensal sobre a qual deve ser calculado o imposto, levando-se em consideração o número de profissionais habilitados.

Assim, por exemplo, temos que uma sociedade de 10 advogados terá, para fins de cálculo do ISS, a receita bruta mensal de R$ 8.000,00 (oito mil reais), sobre a qual incidirá a alíquota de 5%, resultando, assim, em um imposto devido de R$ 400,00 (quatrocentos reais) por mês.

Os profissionais autônomos irão também recolher o imposto mensalmente, com base na sua receita 'fixada' pela Lei 13.701/03: R$ 800,00 (oitocentos reais) para aqueles que exerçam pessoalmente e em caráter privado, por delegação do Poder Público, atividade cujo desenvolvimento dependa de nível superior; R$ 400,00 (quatrocentos reais) para as atividades de formação em nível médio e R$ 200,00 (duzentos reais) para aquelas que não exijam formação específica.

9) Redução nas multas

Por fim, o último tópico relevante da nova lei refere-se à alteração das diversas multas estabelecidas na legislação municipal. Houve redução dos percentuais e dos valores mínimos das multas. Salientamos que esse tópico pode ser de interesse de prestadores que estejam eventualmente discutindo o valor das multas pois, por se tratar de legislação mais benéfica ao contribuinte, há a retroação para atingir fatos pretéritos. Em outras palavras: os contribuintes que tiverem sido autuados e estejam discutindo tais autuações poderão pleitear a redução do valor das multas, com base no princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no artigo 106, 'c'(5) do Código Tributário Nacional.

10) Comentários finais

Em resumo, pode-se dizer que a Lei 13.701/03 teve o objetivo de adequar a legislação municipal à LC 116/03. Entretanto, é importante notar que há diferenças significativas entre as duas leis, na medida em que a lei paulistana traz hipóteses de retenção na fonte distintas daquelas previstas na legislação complementar.

Por fim, convém comentar que é provável que a legislação do ISS venha a sofrer novas mudanças. Isso porque tramita nas Casas do Congresso Nacional o projeto de lei complementar nº 70/2002 (PLC 70/02) que, caso seja aprovado, irá alterar a LC 116/03, exigindo, assim, novas adaptações das leis municipais.

NOTAS

(1) As exceções são os serviços dos subitens 7.16 (limpeza e dragagem de rios, portos canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres), 11.01 (guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e embarcações) e 11.04 (armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie), para os quais não foi atribuída ao tomador a responsabilidade pela retenção do imposto, cabendo ao prestador efetuar o recolhimento.

(2) A numeração dos itens está de acordo com o caput do art. 1º da Lei 13.701/03.

(3) Art, 14, §4º - O montante do imposto é considerado parte integrante e indissociável do preçi referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle.

(4) Itens 7.02 (empreitada de construção civil), 7.04 (demolição), 7.05 (reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres), 7.15 (escoramento, contenção de encostas e sérvios congêneres) e 7.19 (atividades relativas à exploração de petróleo, gás natural e outros recursos minerais).

(5) A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

16-01-2004

 
Adriana Gravina Stamato de Figueiredo*
astamato@stuberlaw.com.br
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- Publicado em 03/03/2004



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