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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Artigo - Federal - 2004/0649

COFINS Não Cumulativo - Lei nº 10.833/03
Pedro Anan Jr.*

Em 30 de outubro de 2003, com o intuito de antecipar à reforma tributária, o Executivo Federal editou a Medida Provisória - MP - nº 135, que foi convertida na Lei nº 10.833 em 29 de dezembro de 2003, que alterou, entre outras disposições, sobre a forma de apuração da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social - COFINS, onde se pretendeu a exemplo do que ocorreu com as contribuições ao PIS/PASEP (Leis nº 10.637/02 e 10.684/03) acabar com a cumulatividade da cobrança desse tributo.

O fato gerador da COFINS, nos termos da Lei nº 10.833/03 é o mesmo da Lei nº 9.718/98, ou seja, é o faturamento mensal, que compreende a receita da venda de bens e serviços e todas as demais receitas auferidas pela sociedade, permitindo algumas deduções da base de cálculo, como as vendas canceladas, os descontos incondicionais, as receitas não operacionais, e etc.

Um dos pontos que deve ser ressaltado a esse item é que a Lei nº 9.718/98 permitia a dedução receita na venda de bens do ativo permanente, já a MP nº 135/03 não permitia deduzir essa receita, mas permitia ao contribuinte deduzir a receita não operacional decorrentes da venda de ativo imobilizado. Com a conversão da MP 135/03 na Lei nº 10.833/03 foi permitida aos contribuintes a dedução da receita da venda de bens do ativo permanente a exemplo do que ocorre com a Lei nº 9.718/98.

A alíquota aplicável à base de cálculo passou de 3% para 7,6% ou seja houve um aumento de 153,33%. Apesar do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador pretendeu acabar com a cumulatividade dessa contribuição - o que onerava demais a cadeia produtiva - isso poderá ser realizado através do aproveitamento de créditos sobre aquisições de bens e serviços necessários à atividade da empresa, bem como de algumas despesas que o legislador determinou, como despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, benfeitorias em imóveis de terceiros, depreciação ou amortização de bens integrantes do ativo imobilizado, sobre as despesas de leasing/arrendamento mercantil e sobre energia elétrica. Devemos ressaltar que diferentemente do que dispunha a Lei nº 10.632/03 que era mais abrangente, a Lei nº 10.833/03 prevê que somente dará crédito ao contribuinte as despesas e os custos utilizados nas atividades operacionais do contribuinte.

É importante se destacar é o tratamento a ser dados aos juros sobre o capital próprio - JCP - o entendimento da Secretaria da Receita Federal manifestado através da instrução normativa nº 11, de 21 de fevereiro de 1996 é que o JCP deve ser considerado como receita/despesa financeira. Se for receita deve ser tributado pelo PIS/COFINS nos termos do que dispõe a decisão nº 55, da 7º Região Fiscal. Desta forma se a receita oriunda do JCP foi tributado pelo PIS/COFINS, a despesa também dará direito a crédito ao contribuinte.

Com o intuito de estimular as exportações, não haverá incidência da contribuição para a COFINS sobre as receitas decorrentes de operações dessa natureza. Podendo o contribuinte ter direito de crédito dessa contribuição sobre os insumos/custos referentes às essas operações, que poderá ser compensado com a própria contribuição ou com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

O crédito da COFINS gerado pelo contribuinte não representará receita bruta tributável pela contribuição e não será passível de atualização monetária, nem incidência de juros SELIC.

A nova sistemática não abrange pessoas jurídicas que apurem o imposto de renda trimestral com base no lucro presumido ou arbitrado, microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES; sociedades imunes a impostos; operadoras de plano de saúde; securitizadoras de crédito; instituições financeiras; órgãos públicos; autarquias e fundações públicas; as receitas decorrentes dos serviços de telecomunicações; as sociedades cooperativas; as receitas decorrentes da prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; as receitas sujeitas à incidência monofásica da contribuição; a receitas decorrentes do Mercado Atacadista de Energia - MAE; as receitas decorrentes de serviço de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; as receitas decorrentes do serviço de hospitais, pronto-socorro, casa de saúde e de recuperação sob orientação médica e por banco de sangue; e, as receitas decorrentes de serviços de educação infantil, ensino fundamental e médio e educação superior.

A Lei nº 10.833/03 permite ao contribuinte ter créditos sobre o estoque de bens (insumos, bens destinados à revenda, produtos acabados e em elaboração) existentes em 1º de fevereiro de 2004, adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicando o percentual de 3%, sobre o valor do estoque, podendo aproveitá-lo em 12 parcelas mensais iguais e sucessivas. Esse direito ao crédito também é aplicável às pessoas jurídicas que estavam tributando pelo lucro presumido e passarem a tributar pelo lucro real.

Uma novidade que a Lei nº 10.833/03 trouxe estendida também ao PIS/PASEP é o tratamento a ser dado para tomada do crédito às empresas com atividade imobiliária, bem como dos contratos de construção por empreitada ou de fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços.

A Lei 10.833/03 prevê que 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação o Poder Executivo deverá encaminhar ao Congresso Nacional Projeto de Lei prevendo a substituição parcial da contribuição previdenciária a cargo da empresa incidente sobre folha de salário e demais rendimentos do trabalho em contribuição social incidente sobre receita bruta observado o princípio da não-cumulatividade.

A pessoa jurídica não financeira poderá apurar um crédito de 4,6% sobre as perdas apuradas em operações de Hedge em bolsa de valores, mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão.

No caso das aquisições de insumos das pessoas físicas pelas agroindústrias a alíquota para se obter o crédito presumido passa de 70% para 80% a ser aplicado sobre a alíquota de 7,6% da contribuição, desta forma a alíquota efetiva passa a ser de 5,32% para 6,08%.

Essa medida do governo a exemplo do que ocorreu com o PIS/PASEP tenta desonerar a cadeia produtiva, que era um pleito de muitos contribuintes. Mas deve ser analisada com muito cuidado, pois em alguns casos isso representará um aumento na carga tributária.

É o que ocorre com as empresas prestadoras de serviços onde o seu maior custo é a folha de pagamento, e as empresas que estão no início da cadeia produtiva que acabarão recolhendo COFINS em valor maior, tendo em vista não ter uma base para formação de crédito em valor relevante.

Outro ponto que merece destaque é a vedação ao crédito para operações realizadas com pessoas jurídicas estrangeiras, isso só seria aplicável para as operações relativas às exportações de mercadorias (que não são tributadas), o curioso é que o legislador acabou concedendo o crédito de COFINS sobre os custos relacionados a essas operações, e não concedeu nas outras operações externas praticadas pelo contribuinte.

Podemos verificar que isso não seria aplicável, pois as receitas auferidas no exterior (que não decorrentes de exportação), são tributadas no Brasil pelo PIS e pela COFINS, a exemplo da variação cambial e receitas financeiras. O que acarreta em um aumento na carga tributária do contribuinte por força da não tomada de crédito sobre essas despesas, o que poderia ser objeto de questionamento por parte dos contribuintes, pois fere o princípio da isonomia.

Outro ponto a se ressaltar é os contribuintes que discutem a inconstitucionalidade/ilegalidade da Lei nº 9.718/98, a Lei nº 10.833/03 veio a delimitar a discussão judicial do assunto, pois foi editada sob a égide da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, ou seja, o contribuinte deve manter as medidas judiciais que estão em andamento perante o Poder Judiciário, uma vez que o período da discussão, no que diz respeito ao COFINS fica restrito a fevereiro de 1999 a janeiro de 2004.

Caso o contribuinte queria discutir a ilegalidade ou inconstucionalidade da Lei nº 10.833/03, será necessário ingressar com nova medida perante o Poder Judiciário, uma vez que a referida norma legal violou alguns dispositivos constitucionais, tais como:

o artigo 246 da Constituição Federal, pois uma Medida Provisória não poderia regulamentar matéria veiculada por Emenda Constitucional, no caso a nº 20 de 15 de dezembro de 1998;

a restrição à tomada do crédito do COFINS sobre determinados custos ou despesas fere o princípio da isonomia,

ampliação do conceito de faturamento, pois a EC nº 20/98, prevê que as contribuições sociais poderão ser incidentes sobre a receita ou o faturamento, e os mesmos são conceitos totalmente diferentes entre si. Sendo que faturamento sempre foi definido como o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

Elaborado em 07/11/03

 
Pedro Anan Jr.*
pedro@stuberlaw.com.br
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- Publicado em 18/02/2004



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