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Célio Armando Janczeski 
Mestre em Direito. Professor de Direito Tributário da Faculdade Mater Dei, da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina e da Escola Superior da OAB/SC. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Advogado no Paraná e em Santa Catarina.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0165

Da Inconstitucional Ampliação da Base de Cálculo da Contribuição Social Sobre a Folha de Salários
Célio Armando Janczeski*

A Constituição Federal, em sua redação originária, assentava no art. 195 e inciso I, que a seguridade social seria financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

A base de cálculo da contribuição devida pelas empresas sobre a folha de salários em atenção a expressa e explícita disposição constitucional, só poderia abranger, por óbvio, os salários, que, como é sabido, não se confundem com remuneração(1), como acertadamente diferencia Arnaldo Sussekind:

Salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo pago pelo empregador, que deles se utiliza para a realização dos fins colimados pela empresa.

Remuneração é a soma do salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros legal e habitualmente pelos serviços executados. (2)

Com a edição da lei 8.212, de 24 de julho de 1991, instituiu-se contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, no percentual de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.

A contribuição, em sua redação original, portanto, somente incidia sobre a folha de salários e não quaisquer rendimentos do trabalho pagos à pessoa física, como hodiernamente se dá pela alteração levada a efeito via Emenda Constitucional n. 20/98, que alterando o inciso I, do art. 195, da CF, registra que a exação incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Assim, enquanto no passado a base de cálculo da contribuição deveria incidir apenas sobre os salários pagos (que não inclui as verbas relativas aos adicionais, ajudas de custo, gorjetas, comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, quer previstas em convenção ou dissídio coletivo, quer concedidas por liberalidade do empregador), atualmente incide sobre os rendimentos, por força da lei 9.876, de 26 de dezembro de 1999, que determinou a incidência sobre o total das remunerações pagas devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho o sentença normativa.

Salta aos olhos, desde já, a inconstitucionalidade presente na lei 8.212/91 até dezembro de 1999, que ao ampliar o conceito de salário, afrontou o inciso I, do art. 195, da CF em sua redação original. É que não se inserindo na previsão deste dispositivo constitucional, somente lei complementar poderia criar nova fonte de custeio, segundo os ditames do parágrafo 4o, do referido dispositivo.

Neste diapasão já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 187.482/RS, dando conta que afastado o enquadramento no inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no parágrafo 4o, do art. 195, da Constituição Federal ao inciso I, do art. 154, nela insculpida, impõe a observância de veículo próprio - a lei complementar.

Por outro lado, mesmo após a edição da EC 20/98, persiste a necessidade de se analisar a respeito da natureza das verbas devidas àqueles que prestam serviços à empresa, verificando-se se enquadram-se ou não na definição de rendimento.

Afinal, tudo aquilo que possuir caráter indenizatório, não se encontra abarcado na definição de rendimento, ou seja, mesmo alterado o dispositivo constitucional, permaneceriam excluídos da possibilidade de tributação as verbas indenizatórias, que estariam excluídas da base de cálculo da contribuição.

É que a verba indenizatória não é forma de retribuição do trabalho, na medida em que objetiva reparar uma perda, repondo o patrimônio do ofendido ao estado que se encontrava antes da lesão. Tais verbas portanto, possuem natureza diversa do salário, que é retributivo.

Desta feita, como acertadamente preconizado pela eminente magistrada catarinense Érika Giovanini Reupke(3), não integram o salário, porquanto constituem indenização de um direito do empregado, sendo o seu pagamento um dever do patrão: os adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno, o abono de férias, e de horas extraordinárias, além das gorjetas, prêmios, abonos, ajudas de custo e as diárias de viagem, e outras verbas que não tenham natureza salarial.

Da mesma forma, as verbas pagas aos empregados e que sejam não habituais não poderão ser tributadas, em razão do que dispõe o art. 201, parágrafo 4o, da Constituição Federal, in verbis: os ganhos habituais do empregado a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Sendo as verbas mencionadas não habituais, mais uma vez, não podem integrar a base de cálculo do tributo ora questionado.

Outrossim, a alteração procedida pela lei 9.528/97 na lei 8.212/91, ao autorizar a permanência na base de cálculo da contribuição das verbas indenizatórias e abonos, afigura-se inconstitucional, por não respeitar a natureza diversa destas verbas em relação ao salário.

Por fim, não compondo a noção de salário, os adicionais noturnos, de periculosidade e insalubridade, gorjetas, prêmios, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário percebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas - quer previstas em convenção ou dissídio coletivo, quer concedidas por liberalidade do empregador - em virtude do seu caráter indenizatório e não remuneratório, escapam da incidência tributária, afigurando-se possível o enfrentamento judicial e a restituição dos valores recolhidos a maior, com as atualizações legais.

NOTAS

(1)Como se observa, por exemplo, do inciso VI, do art. 7, da Carta Republicana - irredutibilidade salarial.

(2) SUSSEKIND, Arnaldo, Direito Brasileiro do Trabalho, vol. II.

(3)Autos n. 2002.72.01.004395-0, da 2a. Vara Federal de Joinville/SC.

 
Célio Armando Janczeski*
caj@cmnnet.com.br
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- Publicado em 16/02/2004



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