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Adonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0152

COFINS - Empresas Prestadoras de Serviços - Retenção na Fonte (MP 135/03, Lei 10833/03 e IN 381/03) - Considerações Jurídicas
Adonilson Franco*

Desde o ano passado vimos divulgando alguns comentários absolutamente importantes relacionados à COFINS exigida das Sociedades Civis de Prestação de Serviços Profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada.

Isto porque, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmado em sua Súmula nº 276 - ratificada esta em outubro passado em seção daquela Corte que, revisando-a, veio a confirmar seu teor - a COFINS não seria devida por tais sociedades.

Esse entendimento do STJ vem sendo agora acompanhado também pelo Tribunal Regional Federal de São Paulo, tendo sido adotado em julgamentos que beneficiaram já 22 empresas. Portanto, em instância superior a tese vem também logrando êxito.

A par deste fato, em si mesmo totalmente relevante, há fato novo que precisa ser agora de qualquer modo considerado: com a instituição da COFINS não-cumulativa (MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03) - agora em janeiro disciplinada pela Instrução Normativa da Receita Federal (IN) 381/03 - , a partir de 01.02.04 terá início a retenção de 4,65% incidente sobre as receitas brutas das empresas prestadoras de serviços, quando pagas por outras pessoas jurídicas. Essa alíquota de 4,65% compreende o PIS (0,65%), a COFINS (3%) e a CSLL (1%).

Chama a atenção, por sua total e indiscutível relevância, é que a IN 381/03, interpretando a MP 135 e Lei 10.833, esclarece que os serviços profissionais sujeitos à retenção de 4,65% são aqueles disciplinados pelo art. 647 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), isto é, serviços caracterizadamente de natureza profissional.

PRIMEIRO ALERTA: serviços prestados por Sociedades Civis de Prestação de Serviços Profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada não são os mesmos serviços caracterizadamente de natureza profissional. Um ou outro até pode ser coincidente, mas não todos! E isso precisa ser indiscutivelmente considerado.

Portanto, estritamente imprescindível a análise e distinção, em cada caso concreto, porque daí decorrem conseqüências jurídicas importantes.

SEGUNDO ALERTA: exatamente por decorrência disso, o fato de uma empresa já ser titular de liminar em mandado de segurança excluindo-a da contribuição à COFINS com fundamento na Súmula 276 revela que não haverá retenção, na fonte, dessa contribuição, de que tratam a MP 135/03 e Lei 10.833/03, certo? Resposta: certo; é assim pelo menos que dispõe a IN 381/03.

E é assim porque a retenção na fonte, operada pela tomadora dos serviços, funciona como antecipação do tributo devido pela própria prestadora de serviços.

Todavia, se no curso das contestações judiciais a Fazenda Nacional conseguir reunir provas de que os serviços não se enquadram como sendo prestados por Sociedades Civis de Prestação de Serviços Profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada (conforme relação do Ministério do Trabalho e Emprego) tratando-se, isso sim, de serviços caracterizadamente de natureza profissional (conforme art. 647 do RIR/99), a COFINS será provavelmente declarada devida.

Obviamente não haverá, nesse caso, punição adicional alguma em razão da COFINS não retida já que a integralidade do montante devido ao longo do período em que vigorou a liminar será cobrado com acréscimos, compreendendo naturalmente o montante não retido. Entretanto o principal e encargos serão substancialmente acrescidos em razão da inocorrência de antecipações em decorrência da inexistência de retenções na fonte.

TERCEIRO ALERTA (e, aqui, reside toda a importância do presente comentário): se, todavia, uma empresa não se enquadrar como Sociedade Civil de Prestação de Serviços Profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada em razão do que não obtiver decisão judicial que lhe desobrigue do recolhimento da COFINS, não significa isto que estará automaticamente sujeita à retenção de 4,65% (PIS/COFINS/CSLL). Não é assim.

Isto porque a relação de serviços legalmente regulamentados a que se refere o art. 647 é expressa (taxativa), razão pela qual os serviços alí não expressamente indicados não se sujeitam a tal retenção.

Uma fórmula, em princípio prática para determinar se a receita da prestação de serviços será objeto de retenção de 4,65% é a seguinte: se a mesma receita sujeitar-se à retenção do IR-Fonte, pode ser um indício de que também deverão ser retidos 4,65%.

Explicamos porque pode ser um indício: é que análise cautelosa das situações que exigem retenção vem sendo, desde 1986, reclamada sem sucesso das empresas. Muitas, por absoluta negligência, não sabem que os serviços por elas prestados não se sujeitam à retenção do IR-Fonte. A incidência desse imposto, de apenas 1,5% e compensável na média em 45 dias (lucro real) ou 105 dias (lucro presumido), parece pouco, justificando daí o descaso. Doravante, contudo, tudo pode mudar já que a retenção adicional de 4,65% totalizando, pois, 6,15%, provoca impacto considerável no capital de giro, cujo efeito não é nada desprezível.

É que a partir de fevereiro 1% adicionais (CSLL) estarão financiando o governo a juros zero por até 105 dias em média, enquanto o contribuinte estará pagando juros do fim-do-mundo para financiar seu próprio capital de giro. E, adicionalmente, 3,65% (PIS + COFINS) passarão a financiar o governo, por 30 dias, em média, também a juros zero.

As empresas que prestam serviços de engenharia, por exemplo, não se dão ao trabalho de analisar se os serviços por elas prestados estão excluídos da incidência do IR-Fonte e, doravante, por conseqüência, do PIS, COFINS e CSLL. Conforme contratados os serviços, poderão ser excluídos dessas retenções totalizando 6,15% - muitas vezes maior que a própria margem de lucro.

Isso, apenas para citar uma das hipóteses não sujeitas à retenção. Existem outras que deverão ser analisadas em cada caso concreto.

Portanto, chamamos a atenção para a necessidade de se proceder a essa urgente verificação. E, principalmente, sendo o caso, contestar a própria exigência da COFINS porque essa possibilidade agora se afirma como possível e, mais que isto, provável, em face dos precedentes do Tribunal Regional Federal de São Paulo, comentados.

ALERTA GERAL: muitos vinham advogando a tese de que a partir da Súmula 276 do STJ os contribuintes deveriam simplesmente suspender o recolhimento da COFINS. Essa tese, além de leviana por expor o contribuinte ao risco de autuação fiscal, revela-se, a partir da MP 135 e Lei 10.833, absolutamente inútil na medida em que o Governo, antecipando-se à tendência dos contribuintes - e talvez justamente por isso - , instituiu a obrigatoriedade de retenção na fonte, a ser promovida pelo tomador (contratante) dos serviços toda vez que efetuar pagamentos ao seu prestador (contratado), de modo que o prestador não terá qualquer gestão sobre a COFINS incidente sobre sua receita bruta, sendo obrigado a acatar o recolhimento promovido pela fonte pagadora.

CONCLUSÃO: agora, mais que nunca, justifica-se, como única solução possível, o ajuizamento de ação visando o afastamento da exigência da COFINS, inclusive na sua nova modalidade retenção. Se não isso, pelo menos devem as empresas dar-se ao trabalho de analisar se a receita bruta da prestação dos serviços sujeita-se, efetivamente, à retenção na fonte (IR, PIS, COFINS e CSLL).

Mesmo a majoração da alíquota da COFINS, de 3% para 7,6%, assim como do PIS, de 0,65% para 1,65%, estão sendo contestadas em juízo. As retenções do PIS e da CSLL também poderão vir a sê-lo, por existirem fundamentos jurídicos para isso.

As providências aqui indicadas são efetivamente muito mais eficazes que lamentar viver num País em que os governantes, federal, estaduais e municipais, por suas absolutas e incontestáveis incompetências, não conseguem administrar a economia via redução do tamanho do Estado, aproximando despesas das receitas - o que os empresários são obrigados a fazer para sobreviver num ambiente competitivo, seja investindo em seus próprios negócios obtendo aumentos efetivos de produtividade, ou simplesmente cortando custos, inclusive por redução de suas folhas de salários, etc., e até as donas-de-casa, administrando o orçamento doméstico sabem equalizar as despesas com as receitas familiares. Ao invés disso, optam eles por continuar aumentando os tributos, persistente e insuportavelmente.

Contra a incompetência dos governantes, só mesmo medidas concretas como essas aqui sugeridas. E, claro, não se esquecer de rezar para conseguir encontrar, pela frente, um juiz com juízo, sensível à realidade da vida que, fazendo uma releitura da supremacia do interesse público, inconfundível com o interesse estatal, tenha a percepção de que não é possível persistir sufocando a fonte porque ela seca!

Pior mesmo é ter que tolerar a ironia do governo que vem sistematicamente defendendo o aumento da empregabilidade! Como?!? Só se o setor público prosseguir contratando, aumentando ainda mais o tamanho do Estado!

Atenciosamente,

São Paulo, 12 de janeiro de 2004.

 
Adonilson Franco*
franco@francoadvogados.com.br
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- Publicado em 12/01/2004



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