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Claudia Marchetti da Silva 
Advogada e Consultora tributária.

Artigo - Federal - 2004/0623

O lado direito da decisão da ADIN 1851 - Substituição tributária
Claudia Marchetti da Silva*

A discussão sobre a legalidade da atribuição de responsabilidade tributária por substituição, essencialmente na modalidade "para frente" (ou progressiva) na qual o imposto é cobrado antecipadamente do substituto por fato gerador de terceiro ainda não praticado, é antiga. Várias foram às divergências entre doutrinadores, juristas e legisladores quando da criação da figura "Substituição Tributária".

A LC 44/83 conferia a possibilidade de lei estadual atribuir a outrem, alheio ao fato gerador, o dever do recolhimento do ICMS.

È claro que toda essa sistemática tinha um único objetivo, facilitar a arrecadação do tributo.

As decisões tendiam a inconstitucionalidade, todavia a EC 03/93 "constitucionalizou" a tão discutida substituição tributária.

Ainda houve discussões acerca da constitucionalidade da EC 03/93, partindo do pressuposto que norma introduzida pelo poder derivado pode sofrer argüição de inconstitucionalidade.

As desavenças finalmente cessaram com a decisão do STF declarando constitucional tal sistemática, mesmo antes do advento da EC 03/93, que acrescentou um sétimo parágrafo ao artigo 150 da Constituição, qual seja:

" § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

Desde então, as questões debatidas no judiciário passaram a ser o direito a restituição da quantia paga, caso o fato gerador presumido (hipótese de incidência) não ocorresse ou ocorresse a menor.

A Confederação Nacional do Comércio ajuizou a ADIN 1851 visando a declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 do Estado de Alagoas, que determina não ser cabível a restituição dos valores pagos a título de ICMS quando a operação subsequente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior ao que foi utilizado como base de cálculo inicial e, do mesmo modo, veda a cobrança complementar do ICMS quando o valor da operação posterior for maior que o presumido para a cobrança do imposto.

A priori, a liminar foi concedida sustentada pelo art. 150, § 7º da Constituição Federal.

Não obstante, em 08 de maio de 2002, por maioria de seis votos a três, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a referida ADIN, por unanimidade.

Decisão tão sem propósito que causou um "furor" entre os doutrinadores.

Tratou-se de um regresso. Isto porque, até então, as decisões de 1ª instância - no Estado de São Paulo - tendiam a concessão do direito a restituição imediata e preferencial sem qualquer condicão imposta por portarias ou quaisquer outras normas.

Esta decisão teve um "efeito vinculante" sob os julgados.

Restituição?

Somente para os casos em que não ocorresse o fato gerador presumido, conforme dita a Carta Magna.

A questão é que a ocorrência do fato gerador presumido só se concretiza com a subsunção da hipótese de incidência presumida ao fato imponível, como todos critérios pertinentes - material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo.

Seguindo este raciocínio, pode-se dizer que o fato gerador ocorrido a menor do que o presumido não se confunde com o próprio fato presumido. Se valendo de uma redundância: "Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa".

Concluí-se:

HIPÒTESE DE INCIDÊNCIA PRESUMIDA COM BASE DE CÁLCULO X

=

FATO GERADOR OCORRIDO COM BASE DE CÁLCULO X

HIPÒTESE DE INCIDÊNCIA PRESUMIDA COM BASE DE CÁLCULO X

?

FATO GERADOR OCORRIDO A MENOR (COM BASE DE CÁLCULO -X)

Assim é possível afirmar que é passível a restituição de ICMS recolhido a maior na sistemática da Substituição Tributária, pois o fato presumido com todas suas características não ocorreu. Ocorreu sim um fato gerador diferente do presumido.

Desta forma, é respeitado exatamente a previsão constitucional. Frise-se:

"Art. 150, § 7º (...) cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

O verbo "presumir" é sinônimo de imaginar, supor, acreditar. Imagina-se , suponha-se, acredita-se que o fato deva ocorrer em certos ditames. Mas ele ocorre a menor, logo presumiu-se errado.

Uma decisão muito mais política, que analisada detalhadamente não haveria de ferir direito algum.

 
Claudia Marchetti da Silva*
claudia@fiscalegis.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Claudia Marchetti da Silva.



- Publicado em 07/01/2004



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