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Fernando Martins de Sá 
Advogado. Sócio da Martins & Sá Sociedade de Advogados

Artigo - Municipal - 2003/0082

Sociedades Uniprofissionais e a Nova Lei do ISS
Fernando Martins de Sá*

A Lei Complementar nº 116, de 31.7.03 é a nova lei do ISS. Referida lei em seu art. 10, não revoga expressamente o art. 9º do Decreto-lei nº 406, de 31.12.68.

Tal premissa tem causado grande controvérsia sobre seus efeitos práticos. Teria sido mais coeso e de melhor técnica legislativa o legislador inserir na nova lei do ISS os ditames legais que deveriam ser mantidos em vigor e revogar o art. 9º, como o fez com os demais artigos que tratam do ISS naquele decreto-lei. Mesmo porque embora não revogado expressamente, o foi tacitamente em quase todo seu conteúdo e alcance.

Vejamos.

O caput do art. 9º foi integralmente reproduzido pelo art. 7º da LC 116/03.

O § 2º trata das deduções incidentes sobre os serviços de construção civil (itens 32 e 34 da lista de serviços da LC 56/87) quanto ao valor dos materiais empregados e o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. Este parágrafo foi tacitamente revogado pelo § 2º do art. 7º da LC 116/03, tendo em vista dispor a nova lei sobre a matéria de modo diverso. Aplicando-se a nova lei somente será possível abater da base de cálculo dos serviços de construção civil (subitens 7.02 e 7.05 da nova lista de serviços) o valor dos materiais fornecidos pelo prestador. O inc. II do art. 7º, que tratava do abatimento das subempreitadas foi vetado(1).

Os §§ 4º, 5º e 6º do art. 9º, que foram inseridos pela Lei Complementar nº 100, de 22.12.99, tratam da incidência e da sujeição passiva de cada município sobre os pedágios (item 101 da antiga lista e item 22 da nova lista). Referidos parágrafos foram revogados pelo § 2º do art. 3º da LC 116/03 que considera ocorrido o fato gerador e devido o imposto no município em cujo território haja extensão da rodovia explorada em partes proporcionais à sua extensão, sem distinguir mais entre o município que possua a praça de pedágio, que ficava com maior parte do imposto (incs. I e II do art. 5º, Dl 406/68 com a redação dada pela LC 100/99).

Desse modo, sem esforço percebe-se que o caput, e os §§ 2º, 4º, 5º e 6º estão revogados, pois lei nova ou os reproduziu ou os tratou de maneira diversa da legislação até então vigente.

Neste interregno sobraram os §§ 1º e 3º, que têm causado certa celeuma em seu entendimento. O § 1º determina que os serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal serão calculados por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e não sobre a remuneração do próprio trabalho, i. é., o preço do serviço.

Tais serviços são conceituados como aqueles prestados sob a modalidade de fornecimento de trabalho pessoal do próprio contribuinte (médico, dentista, engenheiro, advogado, contabilista etc.) e tem de ser prestado por pessoa física e possuir caráter de trabalho pessoal e não empresarial.

É pacífico dentre os municípios que estes profissionais são tributados por meio de alíquotas fixas. Esta prerrogativa ficou mantida pela nova lei, posto que não revogada.

Questão controversa, esta sim, a abordada pelo § 3º do art. 9º, que regula a forma de recolhimento do imposto das sociedades uniprofissionais. Ditas sociedades são aquelas integradas por profissionais de mesma formação para a prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial e cujos serviços estejam elencados no corpo do retro citado § 3º. O entendimento do STJ é pacífico neste sentido (vide RESP 125947/RJ), ou seja, as sociedades simples (antiga sociedades civis) uniprofissionais, expressamente elencadas no mencionado parágrafo, têm tratamento privilegiado, com recolhimento do imposto fixo.

Ocorre, no entanto, que a redação original do § 3º foi alterada pelo Decreto-lei nº 834, de 8.9.69 e depois pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, redação esta em vigor até a edição da LC 116/03. O art. 10 da LC 116/03, revogou o inc. V do DL nº 834/69 e a LC nº 56/87. Destarte, estando revogadas as legislações que alteraram a redação original do § 3º do art. 9º do DL 834/69, esta não poderá voltar a vigorar, face o instituto da repristinação, no qual a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece que "lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava lei anterior".

As novas redações modificaram a matéria de que tratava a redação original em seu conteúdo e alcance. Inicialmente fazia menção, o conturbado § 3º, aos itens I, III, IV e VII da lista de serviços original. O DL 834/69 inseriu nova lista de serviços e designou que os itens 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12 e 17 teriam tratamento privilegiado. Por sua vez, a LC 56/87 instituiu nova lista de serviços e deu nova redação ao § 3º especificando que os serviços contidos nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 seriam aqueles a merecer o recolhimento por imposto fixo.

Fica evidente que a cada nova edição da lista de serviços, havia uma releitura dos serviços enquadráveis no § 3º como sociedades uniprofissionais, deixando patente que a matéria estava sendo inteiramente regulada com o novo ordenamento que se instaurava a cada modificação ocorrida na lista de serviços e consequentemente no § 3º. Haveria nítida incompatibilidade se a cada nova edição da lista de serviços, não houvesse a conseqüente adequação do texto do § 3º ao reenquadrar os serviços na nova lista. Destarte, houve derrogação do texto original pertencente ao DL 406/68 com a edição do DL 834/69 e deste com a vigência da LC 56/87. Talvez a dúvida insurja por haver a cada nova edição, a derrogação da parte inicial do texto anterior, já que a parte final praticamente se manteve imutável durante as alterações. Contudo a parte final resta imprestável se não há como aplicá-la, pois se fosse auto-aplicável, não haveria necessidade de alteração dos itens a cada nova edição da lista de serviços.

Ainda que se admitindo a hipótese da revigoração da redação original do § 3º,como alardeado em alguns trabalhos, vale lembrar que a LC 116/03, estabeleceu nova lista de serviços, inovando inclusive quanto à disposição dos serviços na tabela, organizando-os em itens e subitens. Foram acrescidos diversos novos serviços característicos de trabalho pessoal do próprio contribuinte, com por ex., o acumputurista, o nutricionista, o terapeuta ocupacional etc.

Como aplicar então as disposições da redação original do § 3º (que incidia em 4 tipos de serviços) à nova lista de serviços? Até o presente momento, sempre que editada nova lista de serviços, revistas eram as atividades que poderiam formar sociedades uniprofissionais e recolher o ISS sobre valor fixo, vez que existiam outros serviços prestados por trabalho pessoal do contribuinte e que não eram beneficiados com o recolhimento fixo. Os tribunais decidiram que os serviços elencados no § 3º e tão somente esses fazem jus ao privilégio. Destarte, não havendo determinação legal discriminando quais serviços seriam beneficiados pelo recolhimento fixo, inaplicável a parte final, per si, da redação original do § 3º do art. 9º.

Sem dúvida, esta não era a vontade do Senado Federal ao retirar a expressa revogação do art. 9º do DL 406/68, do projeto de lei quando da votação naquela casa, porém, análise mais acurada sobre o tema, demonstra que ainda que não revogado o § 3º, este se tornou inaplicável ao não conter as delimitações dos serviços por ele beneficiados. Logo, as sociedades uniprofissionais terão como base de cálculo o preço do serviço.

NOTA

(1) Razões do veto:

"A norma contida no inciso II do § 2º do art. 7º do projeto de lei complementar ampliou a possibilidade de dedução das despesas com subempreitada da base de cálculo do tributo. Na legislação anterior, tal dedução somente era permitida para as subempreitadas de obras civis. Dessa forma, a sanção do dispositivo implicaria perda significativa de base tributável. Agregue-se a isso o fato de a redação dada ao dispositivo ser imperfeita. Na vigência do § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, somente se permitia a dedução de subempreitadas já tributadas pelo imposto. a redação do Projeto de Lei Complementar permitiria a dedução de subempreitadas sujeitas ao imposto. a nova regra não exige que haja pagamento efetivo do ISS por parte da subempreiteira, bastando para tanto que o referido serviço esteja sujeito ao imposto. assim, por contrariedade ao interesse público, propõe-se o veto ao dispositivo.

 
Fernando Martins de Sá*
sa.advocacia@ig.com.br
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- Publicado em 22/12/2003



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