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Leonardo Calmon Fernandes Bortolini 
Servidor público federal do TRF 1ª região.

Artigo - Federal - 2003/0618

Honorários Advocatícios em Execução Fiscal não Embargada Exceção de Pré-Executividade
Leonardo Calmon Fernandes Bortolini*

Não raro, vemos pessoas serem executadas indevidamente pela "Fazenda Pública", inclusive com o quase inevitável gravame de penhora/arresto de seus bens.

Hodiernamente, conforme a lei, doutrina e jurisprudência, para defender-se em execução fiscal, o então executado pode utilizar-se de embargos à execução (art. 16 da Lei n. 6.830/80), com a segurança do juízo como pressuposto de admissibilidade (§ 1º), ou do incidente denominado exceção de pré-executividade, construção doutrinário-jurisprudencial, sem a garantia do juízo e em casos que não necessitem de dilação probatória.

"É possível ao devedor acionado no processo de execução argüir a nulidade da execução, através de exceção de pré-executividade e não de embargos, desde que verse sobre matéria que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo (4ª Turma, REsp nº 180.734/RN, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 02.08.99)" (REsp n. 268031/SP)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos.

2. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliqüidez do crédito exeqüendo.

3. A nulidade da CDA só pode ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN. Se o título está formalmente perfeito, não induz à falta de liquidez e certeza o reconhecimento, judicial ou administrativo, da ilegitimidade de parte da dívida.

4. Acaso se impusesse raciocínio diverso, toda vez que os embargos à execução fossem julgados parcialmente procedentes a favor do contribuinte, o resultado implicaria na extinção do processo de execução, com a conseqüente nulidade do título por falta de liquidez, reclamando por parte da Fazenda um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido.

5. Solução que se harmoniza com a regra de que a simples propositura da ação de cognição anulatória não inibe a execução fiscal (art. 585, 1º do CPC)."

(STJ, AG/RESP 413542/RS, T1, Rel. Min. LUIZ FUX, ac. un., DJ 19/12/2002, PG:00338)

Essas duas formas de defesa têm efeitos diferenciados no que toca aos honorários advocatícios. Os embargos são ação de conhecimento, incidental à execução fiscal e único meio legal de defesa (Lei n. 6.830/80), ressalvadas suas variações (v.g.: embargos de terceiro); ao contrário da exceção de pré-executividade, que se materializa por simples petição nos próprios autos da execução fiscal.

O ENCARGO DO DL N. 1.025/69 E A CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS EM EXECUÇÕES FISCAIS E EMBARGOS À EXECUÇÃO

Para entendermos a "polêmica" sobre os honorários advocatícios em execuções fiscais, primeiramente, é preciso estarmos cientes do encargo criado pelo Decreto-Lei n. 1.025/69, cuja natureza não é exclusiva de honorários advocatícios, compreendendo, também, o custeio da arrecadação de dívida ativa da União como um todo, não podendo, por isso, ser reduzido:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 20%. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 4.320/64 E 7.711/88.

O encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 destina-se ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art. 3º, parágrafo único), pelo que não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência e, sob tal fundamento, ser reduzido o percentual de 20% fixado no citado diploma legal.

(STJ, REsp nº 197.590/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, T2, ac. un., DJ 17/05/1999, p. 180)

Como de praxe na legislação tributária brasileira, tal encargo foi criado de maneira "obscura" pelo DL n. 1.025/69 (decretado pelos ministros da marinha de guerra, do exército e da aeronáutica militar e que "declara extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida Ativa da União e dá outras providências"), que, em seu art. 1º, dispõe: "É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União".

A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, voltando ao tema principal, assim entendia (é bom frisar que esse entendimento ainda é válido):

"O encargo de 20% do Decreto-Lei n. 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em horários advocatícios" (SÚMULA 168)

Ou seja: se o executado ficar vencido nos embargos, não deverá pagar honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, porque o encargo os substitui (contudo, o que vemos na prática é outra coisa!); e, na execução fiscal (da Fazenda Nacional), também não poderá ser condenado em honorários, porque já incluído o encargo na Certidão de Dívida Ativa (CDA), que, como vimos, substitui os honorários. Daí porque, só para registro, o despacho de recebimento dos embargos, quando fixa os honorários advocatícios em patamar inferior a 20% para o pronto pagamento, se mostra "frágil". Lógico que se os embargos do devedor forem julgados procedentes, haverá condenação em honorários advocatícios, decorrência lógica da sucumbência.

É bom ressaltar que não há maiores discussões quanto a fixação dos honorários no embargos, quando a exeqüente cancela a CDA, em virtude da SÚMULA 153 do STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência".

O ART. 26 DA LEF E OS HONORÁRIOS EM EXECUÇÕES FISCAIS NÃO EMBARGADAS / CONSIDERAÇÕES FINAIS

A fixação de honorários advocatícios em execuções fiscais, contudo, quando a CDA é cancelada por algum motivo qualquer, alegado por meio de exceção de pré-executividade, tem gerado divergências de posicionamento, em virtude do art. 26 da Lei n. 6.830/80, que dispõe: "se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes". Aqui reside um dos pontos responsáveis pela problemática na fixação dos honorários em execuções fiscais não embargadas: quando o executado se defende por meio de exceção de pré-executividade.

A exemplo: quando o executado-excipiente alega já ter pago a dívida no âmbito administrativo. Nesse caso, não é difícil encontrarmos a aplicação do art. 26 da Lei n. 6.830/80, ante a ausência de embargos, ou seja: não há condenação em honorários advocatícios.

Nesse corriqueiro exemplo, esconde-se uma questão ainda não pacificada no STJ: embora oposta no processo de execução, onde não se admite o contraditório (próprio dos embargos, ação de conhecimento), a oposição de exceção de pré-executividade acarreta algumas conseqüências, como, por exemplo, a contratação de um advogado e a configuração, na prática, do contraditório.

"(...) Nos termos do art. 133, da Carta Magna de 1988, "o advogado é indispensável à administração da justiça", pelo que não é justo nem correto que o mesmo não receba remuneração pelo trabalho desenvolvido, mesmo que não tenha participado do processo cognitivo. (...)" (STJ, RESP 499621/PR, T1, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, ac. un., DJ 15/09/2003, PG:00251)

"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Exceção de pré-executividade. Honorários.

1. Havendo contraditório na exceção de pré-executividade, deve incidir a verba honorária se configurada a sucumbência, hipótese destes autos, pois acolhida parcialmente a exceção para considerar prescrita a cédula de crédito industrial e determinar o prosseguimento da execução no tocante à cédula de crédito rural.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AGA 482503/PB, T3, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, ac. un., DJ 30/06/2003, PG:00246)

Entendemos que o contraditório não ocorre propriamente na exceção de pré-executividade, incidente processual, mas na execução fiscal; e que, sempre que acolhida as alegações postas nesse incidente, haverá sucumbência. Contudo, o problema dos honorários também reside, na prática, no prosseguimento ou não da execução fiscal.

A exemplo: uma execução fiscal movida contra uma empresa e o co-responsável tributário; o excipiente (co-responsável) alega ilegitimidade passiva "ad causam", o que é acolhido pelo juízo, prosseguindo-se a execução contra a executada principal e o "verdadeiro" co-responsável tributário.

Nesse caso, a jurisprudência do STJ posiciona-se pela não fixação de honorários advocatícios, uma vez que não houve extinção da execução fiscal. Isso se dá porque a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade é decisão interlocutória, e, como tal, não pode aplicar verba honorária (STJ, REsp n. 442156/SP; REsp n. 153693/RS); de outro lado, se acolhida, resultar em extinção da execução fiscal, na verdade, o juiz extingue a execução, não decidindo, pois, um simples incidente processual.

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO.

De acordo com recente julgado desta 5ª Turma (REsp nº 442.156-SP, rel. Min. JOSÉ ARNALDO, DJ de 11/11/2002), a condenação ao pagamento de verba honorária somente é cabível no caso em que a exceção de pré-executividade é julgada procedente, com a conseqüente extinção da execução. Ao réves, vencido o excipiente-devedor, prosseguindo a execução (como ocorreu in casu), incabível é a condenação em verba honorária."

(STJ, RESP 446062/SP, T5, Rel. Min. FELIX FISCHER, ac. un., DJ 10/03/2003, PG:00295)

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1 - Decretada a extinção da execução, em virtude de acolhimento de exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios."

(STJ, RESP 411321/PR, T6, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, ac. un., DJ 10/06/2002, PG:00285)

Ora, mesmo que a execução não seja extinta em virtude da exceção de pré-executividade, há efetivamente o contraditório, visto que, por exemplo, diante de presunção relativa de certeza da CDA, o executado "tem que fazer prova em contrário" de sua ilegitimidade; e, embora seja um incidente processual, a verdade é que o executado teve que contratar advogado para sua confecção, o que enseja "mais trabalho": estudo não só do processo como da legislação aplicável.

Em resumo: temos uma execução fiscal movida indevidamente contra uma pessoa qualquer, que se defende por meio de exceção de pré-executividade, acolhida; se a execução fiscal continuar contra outra pessoa, co-responsável/devedor principal, não haverá "sucumbência", porque trata-se de simples decisão interlocutória; se for o único executado, haverá sucumbência, porque, aí, a EF foi extinta por sentença. Parece soar estranho, mas é fato, com o qual não concordamos.

Se é verdade que, se a EF tem seu regular prosseguimento, a decisão que decide a exceção de pré-executividade é decisão interlocutória; também é verdade que, no caso de ilegitimidade passiva com prosseguimento do feito contra outro executado, para o excipiente a execução não mais existirá. É como quando um juiz indefere a inicial com relação a alguns autores, julgando extinto o processo, mas, na mesma decisão, determina o prosseguimento da ação em relação aos demais autores, só que com o diferencial do conhecimento das alegações do excipiente.

Contrapondo-se à corrente que entende não cabível a fixação dos honorários na execução fiscal, quando do acolhimento da exceção de pré-executividade com a continuidade da EF, entendemos que tal decisão poderia ser objeto de "execução de título judicial". Isso porque, embora não tenha posto fim ao processo, em relação ao exemplo acima citado, a verdade é que o extinguiu com relação ao excipiente, que contratou advogado para execução do serviço. O seguinte acórdão do STJ retrata, de uma certa maneira, a questão em debate: honorários em execução não embargada:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL ADVINDA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, MESMO QUE NÃO EMBARGADO O EXECUTIVO. ART. 20, § 4º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEINº 8.952/94). DECISÃO PELA CORTE ESPECIAL. ART. 1º-D, DA LEI Nº 9.494/97 (REDAÇÃO DO ART. 4º, DA MP Nº 2.180-35/2001). INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 133, DA CF/1988. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial contra v. Acórdão segundo o qual, em execução judicial individual de título advinda de Ação Civil Pública, são devidos honorários advocatícios, tendo em vista a necessidade de o exeqüente contratar advogado para o efeito de executar o julgado.

2. O art. 20, do CPC, não distingue se a sucumbência é apenas relativa à pretensão cognitiva ou se à do processo executivo fiscal por título judicial. Ambas as ações se desenvolvem e são julgadas separadamente e o objeto de uma não se confunde com o da outra. São autônomas. Os patronos das partes realizaram trabalho profissional e a eles não é dado o bel-prazer de laborarem de graça. A redação do citado artigo, dada pela Lei nº 8.952/94, não deixa dúvida sobre o cabimento da verba honorária em execução, seja ela embargada ou não, não fazendo a lei, para tal fim, distinção entre execução fundada em título judicial e em título extrajudicial.

3. A Corte Especial deste Tribunal (REsp nº 140403/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 05/04/1999, decidiu que "a nova redação do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução, mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em título judicial e execução fundada em título extrajudicial". No mesmo sentido a decisão da Corte Especial nos EREsp nº 217883/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 18/09/2002, nos quais se decidiu que são devidos os honorários advocatícios na execução fundada em título judicial, embargada ou não, quando devedora a Fazenda Pública. Idem: AgReg no EREsp nº 433299/RS, deste Relator, julgado em 27/03/2003, pela mesma Corte.

4. O art. 1º-D, da Lei nº 9.494/97 (redação do art. 4º, da MP nº 2.180-35/01), o qual estatui que "não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas", não se aplica aos casos ocorridos antes da vigência da citada MP. (1)

5. Mesmo que a execução tenha sido ajuizada posteriormente à referida MP, poder-se-ia entender perfeitamente aplicável o seu comando.

6. Entretanto, o aspecto primordial e central da lide é que, no caso, cuida-se de execução individual advinda de ação civil pública julgada procedente, tendo o exeqüente que contratar procurador para executar a sentença e, nos termos do art. 133, da CF/1988, "o advogado é indispensável à administração da justiça". Não é justo nem correto que o mesmo não receba remuneração pelo trabalho realizado, mesmo que não tenha participado do processo cognitivo.

7. Precedentes de todas as Turmas e da Corte Especial deste Tribunal Superior.

8. Recurso não provido.

(STJ, RESP 552156/PR, T1, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, ac. un., DJ 17/11/2003, PG:00222)]

Em homenagem ao entendimento acima exposto, não há como não se irresignar contra a não fixação de honorários quando do acolhimento da exceção de pré-executividade (com a continuação da EF).

Concluindo: entendemos que a "construção" doutrinário-jurisprudencial da exceção de pré-executividade foi incompleta, necessitando de algumas "reformas" (que nada impede sejam feitas pela jurisprudência e doutrina, até mesmo pela própria natureza da exceção), de tal sorte que, se não fixados os honorários na decisão acolhedora da exceção, seja viabilizada a execução da decisão (execução de título judicial). É de crucial importância, contudo, o posicionamento dos advogados nessas "reformas", agitando, sempre que possível, a matéria para que haja pronunciamento judicial a respeito, o que pode perfeitamente ser feito por meio de embargos de declaração (v.g.: STJ, EAREsp 523906/SP) (é importante anotar que, caso necessário, já estará prequestionada a matéria) ou por agravo de instrumento (v.g.: STJ, REsp n. 435.372/SP) (ou melhor ainda, com a oposição dos embargos declaratórios concomitantemente com a interposição do agravo, para se evitar que possível não conhecimento dos embargos(2) não seja prejudicial), caso o juiz não fixe os honorários.

NOTAS

(1) Sobre a possibilidade de alteração de norma processual pela citada MP, vide: ERESP 422444/RS.

(2) Há entedimento sobre a impossibilidade de embargos declaratórios contra decisão interlocutória (v.g.: TRF1: AGA 2002.01.00.007342-5/DF; AG 1998.01.00.080311-1/MG)

Dezembro de 2003.

 
Leonardo Calmon Fernandes Bortolini*
leonardo.bortolini@trf1.gov.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Leonardo Calmon Fernandes Bortolini.



- Publicado em 19/12/2003



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