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Luiz Antonio Grisard 
advogado, acadêmico dos cursos de Especialização em Administração Esportiva pela Universidade do Esporte e Direito do Trabalho pelas Faculdades Integradas Curitiba, Procurador do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paranaense de Futebol, Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paranaense de Futsal, membro integrante do quadro dos Tribunais de Justiça Desportiva do Governo do Paraná, debatedor no fórum esportivo CEV-Leis e membro do Instituto Brasileiro de... (ver mais)

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0150

Horas extras, intervalos e adicional noturno para atletas profissionais de Futebol
Luiz Antonio Grisard*

Os tópicos em epígrafe talvez sejam os menos abordados pela doutrina e jurisprudência quando se analisam direitos trabalhistas concernentes ao atleta profissional de futebol.

Por esta razão, o presente ensaio os destaca, buscando dar início a discussões acerca de temas menos prestigiados no âmbito trabalhista que envolve a referida categoria profissional.

Jornada de Trabalho

A Lei nº 6.354/76 previa, em seu artigo 6º. que "O horário normal de trabalho será organizado de maneira a bem servir ao adestramento e à exibição do atleta, não excedendo, porém, de 48 (quarenta e oito) horas semanais, tempo em que o empregador poderá exigir que fique o atleta à sua disposição."(1)

Note-se que o artigo não fazia menção alguma a duração diária da jornada, estabelecendo apenas a duração máxima semanal, embora a CLT, cujas normas já aplicavam-se ao atleta profissional por determinação do artigo 28 da Lei nº 6.354/76, já fizesse previsão do limite máximo diário de 8 horas, nos termos de seu artigo 58.

Tal disposição restou prejudicada após o advento da Constituição Federal de 1988, que, por seu artigo 7o, inciso XIII, fixou a jornada máxima diária de 8 horas e semanal de 44 horas.

Por força dos artigos 93 e 96 da Lei nº 9.615/98, o mencionado artigo 6o da Lei nº 6.354/76 vigorou até 25 de março de 2001, restando expressamente revogado a partir de então, fazendo, pois, exsurgir a indagação: estariam os atletas profissionais sujeitos a labor sem qualquer limitação de jornada, diária ou semanal ?

Duas correntes se apresentam: a primeira, que defende a inaplicabilidade da limitação constitucional aos atletas profissionais de futebol, à qual se filia Alice Monteiro de Barros, e a segunda, da qual faz parte Domingos Sávio Zainaghi, que pugna pela necessidade de observância dos limites diário e semanal inscritos na Carta Federal.

Alice Monteiro de BARROS(2) assim argumenta:

"Embora a Constituição de 1988 assegure aos empregados urbanos e rurais jornada de oito horas, dadas as peculiaridades que envolvem a função do atleta, entendemos que as normas a respeito da limitação de horas semanais, a partir de 26 de março de 2001, não mais serão aplicadas ao profissional do futebol. O tratamento diferenciado a respeito das relações trabalhistas comuns se justifica em face da natureza especial dessa prestação de serviços, que consiste em uma peculiar distribuição da jornada entre partidas, treinos e excursões."

Por outro lado, Domingos Sávio ZAINAGHI(3) afirma que "A norma constitucional só não se aplica às relações de trabalho doméstico, pois o parágrafo único do art. 7o não estendeu a esses empregados a limitação do inciso XIII."

O posicionamento de ZAINAGHI nos parece mais acertado. De fato, a regra inserida no inciso XIII estende-se a todos os trabalhadores, exceto aos domésticos, pois não elencada no rol do parágrafo único do mesmo artigo sétimo da Constituição Federal.

Não nos parece defensável a tese de que os atletas profissionais de futebol não estariam sujeitos aos limites constitucionais de jornada simplesmente em virtude das peculiaridades que permeiam sua atividade. Se assim fosse, deveríamos ter uma regra específica para os mineiros, para os portuários, etc. O preceito constitucional é claro ao dispor que o limite de 8 horas diárias e 44 semanais é direito de todos os trabalhadores urbanos e rurais, não excepcionando a aplicação desta regra aos atletas. Registre-se que a Constituição facultou a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, sem, no entanto, permitir o extrapolamento dos limites legais ali fixados.

A dificuldade do controle da jornada não é motivo capaz de elidir o respeito a direitos trabalhistas constitucionalmente garantidos, pois, como empregado que é, não resta dúvida que a jornada legal se aplica também ao atleta profissional de futebol. Diz-se isto porque a regra inscrita no §2o do artigo 74 da CLT é dirigida a todo e qualquer estabelecimento, independente da natureza da atividade, sem estabelecer qualquer exceção. Ademais, não se cogite de enquadrar o atleta profissional de futebol na exceção do artigo 62, inciso I da CLT, vez que sua atividade nem de longe é incompatível com o controle de jornada.

Intervalos intra e inter jornada

Tanto a Lei nº 6.354/76 quanto a Lei nº 9.615/98 silenciam-se quanto aos intervalos para repouso e alimentação (intrajornada) e os destinados a descanso (interjornada).

Não havendo norma impeditiva que vede aos atletas profissionais o gozo de todos os direitos trabalhistas inseridos na Constituição Federal e na CLT, não nos parece correto que deixem de fazer jus aos intervalos inter e intra jornada.

Como visto no tópico anterior, não resta dúvida que os preceitos celetários aplicam-se aos atletas profissionais. Tal decorre da previsão expressa inscrita nos artigos 28 da Lei nº 6.354/76 e no § 1o do artigo 28 da Lei nº 9.615/98, ambos com redação semelhante:

Lei 6.354/76

"Art. 28. Aplicam-se ao atleta profissional de futebol as normas gerais da legislação do trabalho e da previdência social, exceto naquilo que forem incompatíveis com as disposições desta lei."

Lei 9.615/98

"Art. 28. [...]

§ 1º. Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho."

Ante ao silêncio das leis que regem a matéria, devemos nos socorrer da norma geral inscrita na CLT.

Quanto ao intervalo intrajornada, aplica-se o artigo 71:

"Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas.

§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.

§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º. O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Resta claro, pois, que o atleta faz jus a um intervalo de, no mínimo, uma hora entre um expediente e outro na mesma jornada diária de trabalho. Ocorrendo trabalho durante o período destinado a repouso e alimentação, deve ser o mesmo remunerado como extra, com o acréscimo previsto no § 4o acima transcrito - mínimo de 50% sobre o valor da hora normal.

Quanto ao intervalo interjornada, observar-se-á o artigo 66 Consolidado, o qual estabelece que "Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso."

Não se tem notícia de que seja exercido controle sobre tais intervalos, todavia, é totalmente lícito ao atleta, quando verificar que seu direito está sendo ofendido, pleitear o pagamento das horas laboradas durante o período que seria destinado a descanso.

Vale lembrar, ainda, a previsão de elastecimento da jornada constante do artigo 59 Consolidado, que traz a possibilidade de labor suplementar por período não superior a duas horas diárias, desde que exista acordo escrito entre empregado e empregador ou convenção coletiva. Destaque-se que tal acréscimo, se existir, deverá ser compensado em outro dia da semana, sempre respeitando a jornada máxima de 44 hora semanais e de 10 horas diárias (art. 59, § 2o CLT).

Parte da doutrina questiona se os atletas teriam direito a computar em sua jornada de trabalho, e, conseqüentemente, pleitear como extras o intervalo para descanso entre as partidas.

Correto, in casu, é o posicionamento de ZAINAGHI, que assim ensina:

"O § 2o do art. 71 não tem aplicação neste caso, uma vez que se trata de intervalo típico da prática desportiva, ou seja, serve para que o atleta reponha suas energias e se reconstitua dentro do próprio jogo. Este intervalo assemelha-se ao previsto no art. 72 da CLT."

O supra mencionado artigo 72 estabelece o seguinte: "Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal de trabalho."

Aplicando-se analogicamente a regra acima transcrita, temos que o intervalo de 15 minutos concedido durante a partida não pode ser deduzido do cômputo geral da jornada de trabalho do atleta, pois ali permanece à disposição do empregador.

A Lei 605/49, que trata do repouso semanal remunerado é aplicável aos atletas de futebol por força do § 1o do artigo 28 da Lei 9.615/98 que, reprisando, prescreve serem aplicáveis ais atletas profissionais de futebol as normas gerais da legislação trabalhista.

Com relação a jornada de trabalho, a legislação que nos parece mais adequada é a espanhola. Real Decreto 1.006/1985, de 26 de junho, que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales.

Vejamos o que diz o artículo 9:

"1. La jornada del deportista profesional comprenderá la prestación efectiva de sus servicios ante el público y el tiempo en que esté bajo las órdenes directas del club o entidad deportiva a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma.

2. La duración de la jornada laboral será la fijada en convenio colectivo o contrato individual, con respeto en todo caso de los límites vigentes, que podrán aplicarse en cómputo anual.

3. No se computarán a efectos de duración máxima de la jornada los tiempos de concentración previos a la celebración de competiciones o actuaciones deportivas, ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebración de las mismas, sin perjuicio de que a través de la negociación colectiva se regule el tratamiento y duración máxima de tales tiempos."

A Lei espanhola tratou de fixar a jornada do desportista profissional definindo quais as ocasiões nas quais se pode considerar que o atleta estaria à disposição do empregador. Previu, também, a possibilidade de que as partes pactuem a jornada através de convenção coletiva ou individualmente e, melhor, estabeleceu vedação ao cômputo dos períodos de concentração ou de deslocamento quando fora da sede do clube.

A solução das controvérsias apontadas, no caso brasileiro, poderia partir de um novo estudo acerca da realidade de trabalho dos atletas, adaptando novos conceitos e métodos de controle de jornada, culminando com uma possível alteração legislativa que viesse a garantir, de forma inequívoca, todos os direitos trabalhistas aos atletas profissionais.

Concentração

Este é, com segurança, o terreno mais arenoso dentro de todos aqueles que envolvem aspectos trabalhistas atinentes a profissão de atleta de futebol.

O período de concentração é previsto no artigo 7o da Lei nº 6.354/76:

"Art. 7º. O atleta será obrigado a concentrar-se, se convier ao empregador, por prazo não superior a 3 (três) dias por semana, desde que esteja programada qualquer competição amistosa ou oficial, e ficar à disposição do empregador quando da realização de competição fora da localidade onde tenha sua sede.

Parágrafo único. Excepcionalmente, o prazo de concentração poderá ser ampliado quando o atleta estiver à disposição de Federação ou Confederação."

A jurisprudência diverge sobre a contagem do tempo em concentração no cômputo da jornada para efeito de horas extras. Prevalece a tese de que não se computam as horas de concentração como extras. Veja-se:

"HORAS EXTRAS. JOGADOR DE FUTEBOL. PERÍODO DE CONCENTRAÇÃO. A concentração é obrigação contratual e legalmente admitida, não integrando a jornada de trabalho, para efeito de pagamento de horas extras, desde que não exceda de 3 dias por semana. Recurso de Revista a que se nega provimento." (TST - 4a. T - RR 405.769 - SP - Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhageb - j. 29.03.2000)

"JOGADOR DE FUTEBOL. HORAS EXTRAS SOBRE O PERÍODO DE CONCENTRAÇÃO. Desde que não exceda a três dias por semana, não é estranho à jornada, não podendo ser tidas como extras as horas destinadas a tal fim, por não se enquadrarem nas atividades normais do atleta. A concentração é obrigação contratual, legalmente admitida. Os bichos são verbas aleatórias regidas por critérios subjetivos, condicionados ao êxito da atividade, sem valor predeterminado, ao arbítrio do empregador, não se integrando, conseqüentemente, ao salário para qualquer fim. Revista da empresa provida." (TST - 2a. T - RR 6.884/84 - Rel. Min. Marcelo Pimentel - DJ 82/86)

"A concentração do jogador de futebol é uma característica especial do contrato de trabalho do atleta profissional, não se admitindo o deferimento de horas extras neste período. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da condenação as horas extras e reflexos." (TST - 1a. T - RR 7.782/84 - Rel. Min. Fernando Franco - DJ 243/85)

"HORAS EXTRAS INDEVIDAS - ATLETA PROFISSIONAL PERÍODO DE CONCENTRAÇÃO - O período de concentração do jogador de futebol não induz ao pagamento de horas extraordinárias, pois trata-se de uma característica especial do contrato de trabalho desse profissional. A Lei nº 6354/76 admite essa hipótese, desde que respeitado o limite de três dias por semana, fora do limite da jornada máxima semanal." (TRT 3ª R. - RO 2680/02 - 4ª T. - Relª Juíza Mônica Sette Lopes - DJMG 27.04.2002 - p. 10)"

Como dito, há decisão em sentido contrário:

"HORAS EXTRAS. JOGADOR DE FUTEBOL. É devido o pagamento de horas extras ao jogador de futebol por todo o período que ficou em concentração, sem compensação de horário, à disposição do empregador." (TRT 9a R. - RO 1.079/81 - Ac. 236/82 - Rel. Min. Indalécio Gomes - j. 18.02.82)

É certo que o artigo 4o da CLT considera como serviço efetivo o período em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. A parte final do referido artigo prevê uma exceção ao dizer que o empregado estará aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Da mesma forma, os dispositivos que tratam da jornada de trabalho, quais sejam os artigos 7o, inciso XIII da CF/88 ("compensação [...] mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho") e 58 da CLT ("desde que não seja fixado outro limite"). A flexibilização da jornada depende, pois de acordo entre as partes ou convenção coletiva de trabalho.

Parece-nos que, por uma interpretação literal, teríamos como legítimo o pleito por horas extras, pois, na concentração, o atleta está sujeito ao cumprimento de ordens, como, por exemplo, o respeito a horários de descanso, preparação que antecede aos jogos, alimentação, etc. No mínimo, aguarda tais comandos.

Ao nosso ver, a melhor solução, aqui, é a análise um pouco mais distante da fria letra da Lei.

A concentração, além de ser costume peculiar ao atleta, é procedimento que visa resguardá-lo, de forma que esteja em plenas condições de saúde física e psicológica para que sua performance seja adequada. O empregador, assim, assume postura diligente ao não permitir que seus atletas se alimentem mal, que durmam poucas horas, que ingiram bebidas alcoólicas, etc. Não pode o empregador, pretendendo resguardar seus empregados, ser "punido" com a contagem do tempo de concentração como horas extras.

Adicional Noturno

Antes de nos aprofundarmos no estudo, mister se faz definir o que seja trabalho noturno. Conceitualmente, por definição do § 2o do artigo 73 da CLT, trabalho noturno é aquele executado entre 22 horas e 5 horas do dia seguinte.

O Direito do Trabalho, regido por princípios protecionistas, sempre visou desestimular o trabalho noturno, evitando que o empregador exigisse esforço contínuo do trabalhador independente do horário.

O adicional previsto na CLT foi confirmado posteriormente pela Constituição Federal quando, em seu artigo 7o, inciso IX, fixou que a remuneração do trabalho noturno deveria ser superior a do diurno.

ZAINAGHI justifica o tratamento diferenciado:

"O trabalho noturno priva o seu exercente de convívio com a família, da prática do lazer e também do sono. É trabalho mais penoso, pois o uso da luz artificial força e portanto é mais prejudicial à vista, além de anafisiológico e causador de maior esgotamento do que o praticado durante o dia."

No âmbito desportivo profissional, o trabalho noturno é prática normal. Os jogos realizados nos meios de semana raramente se iniciam após as 22 horas, mas, com freqüência, ultrapassam tal horário. Estaríamos, então, diante da previsão do § 4o do artigo 71, qual seja o labor em horário misto, isto é, o trabalho é prestado ora no horário "diurno", ora no noturno, o que não afasta o direito a percepção do adicional e do cômputo da hora reduzida.

Seguindo o raciocínio defendido nos tópicos anteriores, o fato de a atividade do atleta profissional ser permeada de diversas particularidades não é capaz de elidir o pagamento de direitos trabalhistas, dentre eles o adicional noturno, bem como a contagem da hora noturna de forma reduzida.

Novamente nos recorremos à doutrina de ZAINAGHI(4), que, neste tópico, entende pela não aplicabilidade nem do adicional, nem da hora reduzida, senão vejamos:

"Quanto a redução da hora noturna, é possível afirmar-se quanto ao atleta profissional de futebol que esta não ocorre, uma vez que a lei nº 6.354/76 afirma em seu artigo 28: 'aplicam-se ao atleta profissional de futebol as normas gerais da legislação do trabalho e da Previdência Social, exceto naquilo que não forem incompatíveis com as disposições desta lei. Logo, é incompatível com as disposições da Lei nº 5.354/76 (sic) a redução da hora noturna, conforme prevê a Consolidação das Leis do Trabalho.

[...]

É fato que a Constituição Federal determina que o trabalho noturno deverá ter remuneração superior à do trabalho diurno. Ocorre que a Lei nº 6.354/76 silenciou quanto ao adicional para trabalho noturno. Logo, não parece que a norma celetizada tenha aplicação às relações de trabalho envolvendo atletas profissionais de futebol. E nem se afirme que a previsão contida na CLT possa ser aplicada analogicamente ou que se trate de lacuna da norma especial.

[...]

Da mesma forma a atividade do atleta profissional de futebol traz suas próprias peculiaridades, fazendo com que algumas normas da legislação comum lhe sejam aplicáveis e outras não. E é nesta última que se encaixa a possibilidade ou não de se aplicar ao jogador de futebol o adicional noturno previsto na CLT.

Conclui-se, portanto, que o adicional de 20% previsto na CLT não tem aplicação à atividade do atleta profissional de futebol, uma vez que não há previsão na Lei nº 6.354/76, e, ainda, pelo fato de ser uma atividade sui generis, não podendo, neste particular, ser equiparado a uma atividade normal de trabalho."

Já há inclusive jurisprudência neste sentido:

"As condições peculiares do contrato do atleta profissional de futebol não toleram incursão do adicional noturno, em louvor dos critérios universalmente consagrados na exibição profissional do atleta. Esse tipo de prestação noturna participa visceralmente do contrato e se há de tê-la como abrangida na remuneração pactuada." (TST - RR 3.866/82 - Ac. 1a. T. - Rel. Min. Idélio Martins - j. 16.12.83)

Com a devida vênia, a argumentação esposada é frágil.

Com relação a redução da hora noturna, ao contrário do posicionamento do Prof. Zainaghi, entendemos que se a Lei específica silencia a respeito da matéria, não há que se falar em incompatibilidade, pois esta pressupõe um embate, um conflito de princípio e regras, entre algo que é previsto, que existe.

Neste diapasão, incoerente a afirmação de que a norma prevista na CLT possa ser incompatível com outra norma que sequer encontra-se positivada. Aqui, é o típico caso de preenchimento de lacuna da norma específica, pois, se nela nada há inscrito com relação ao tema, devemos nos socorrer do diploma que caminha ao lado, a CLT, que possui regramento específico quanto a matéria. Afora isto, não há qualquer previsão legal que vede o cômputo da hora reduzida para a categoria, como corre, por exemplo, com os trabalhadores em atividades petrolíferas, que, conforme disposição do Enunciado nº 112 do TST, não têm direito a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos. Diante disso, aplica-se aos atletas profissionais de futebol, ao nosso ver, a redução da hora noturna.

Quanto ao direito de percepção do adicional noturno, também contrariamente ao que ensina Zainaghi, não se trata, também, de incompatibilidade com a norma especial. Primeiramente, pelo motivo já elencado no tópico anterior, ou seja, só há incompatibilidade entre normas positivadas, o que não é o caso, pois a Lei nº 6.354/76 nada fala a respeito do adicional noturno.

Ademais, a remuneração diferenciada do horário noturno não está prevista só na CLT. Ganhou status constitucional e, a partir de então, a legislação infraconstitucional somente se limita a definir os percentuais aplicáveis ao caso concreto. Impossível, portanto, se admitir que lei ordinária venha a afastar garantia constitucional. Se assim o fosse, estaríamos desprezando todo o sistema jurídico pátrio, além de, indiretamente, incentivarmos a inobservância de direitos mínimos que visam dar ao trabalhador proteção à saúde e, em conseqüência, melhores condições de vida.

Frágil, também, a argumentação do aresto colacionado. Primeiramente, porque veicula a idéia de que pelo simples fato de que a praxe é o não pagamento do adicional, tal deve se perpetrar, ou seja, se o plus não foi pago até agora, não é a partir de então que se deve exigi-lo. Aludido entendimento, a nosso ver, caminha contra os mais elementares princípios protetivos do Direito do Trabalho. Em segundo lugar, porque sinaliza para a aceitação de salário complessivo, prática condenada pelo Direito Laboral pátrio através do Enunciado nº 91 do TST, que estabelece ser nula a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem, para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

O adicional noturno, da mesma forma que o limite de jornada, possui previsão constitucional - artigo 7o, inciso IX. Segundo a doutrina, o pagamento a maior pelo trabalho noturno visa compensar o obreiro pelo esforço despendido em horário que teoricamente seria destinado ao descanso. Assim como os demais adicionais, o de insalubridade e o de periculosidade, esta maior onerosidade seria uma forma de desestimular a exigência de tais práticas, quais sejam, respectivamente, o trabalho em horário que o organismo tende à desativação biológica, o trabalho em condições que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde e ao contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Diante da inexistência de norma que vede o direito à percepção do adicional pela categoria, tem-se legítimo o pleito em todas as ocasiões nas quais se observar labor no período compreendido entre 22 e 5 horas do dia seguinte. Defender tese contrária seria punir duplamente o obreiro, pois, além de estar trabalhando em horário de certa forma prejudicial à sua saúde, deixará de lhe conceder justa compensação financeira.

NOTAS

(1) BRASIL. Lei n. 6.354/76, 2 set. 1976. DOU, Brasília, 3 set. 1976.

(2) BARROS, Alice Monteiro de. As relações de trabalho no espetáculo. São Paulo: LTr, 2003, p. 183.

(3) ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva. São Paulo: LTr, 2001, p. 20

(4) ZAINAGHI, D. S. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 94-96

 
Luiz Antonio Grisard*
luizgrisard@mps.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Antonio Grisard.



- Publicado em 18/12/2003



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