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Emílio César Puime Silva 
Trainee de Octaviano Martins Advogados Associados, Acadêmico de Direito do 4º ano do Centro Universitário Monte Serrat - UNIMONTE.

Artigo - Federal - 2003/0586

Cheque Pré - Datado e o Código de Defesa do Consumidor
Emílio César Puime Silva*

1. INTRODUÇÃO

O "cheque pré-datado" vem sendo amplamente utilizado no Brasil como um financiamento direto do lojista (ou credor) ao consumidor. Apresenta inúmeras vantagens, tais como: não há qualquer burocracia, pois não se assinam contratos, títulos. Sua operacionalidade é excelente, visto que só precisa ser levado ao banco. Nenhum outro tipo de financiamento conhecido é tão prático e ágil, com exceção do cartão de crédito, com desvantagem para este devido à cobrança de juros excessivos.

2. TERMINOLOGIA

Inicialmente, se faz necessário o esclarecimento quanto ao termo "Pré" (latim, prae) que é um afixo que denota anterioridade, antecipação, contraposto a "Pós" (latim, post), que indica ato ou fato futuro. Então, seria correto dizer que o cheque emitido para pagamento em data posterior denomina-se "cheque pós-datado" e não "pré-datado" como usualmente praticado, pois, uma ordem, expedida post diem, indica que ela deverá ser executada na ou a partir da data indicada, não antes. Apesar dA incorreção, os usos e costumes adotaram a palavra pré-datado, portanto, neste trabalho adotaremos a expressão "pré datado".

3. CONCEITO

A luz da lei 7.357/68 (Lei do Cheque), a relação do emitente do cheque e seu beneficiário, não possui amparo legal, pois, baseado nesta lei, não há nada que impeça a apresentação do cheque em data anterior a pactuada, pois, conforme preceitua a referida lei em seu art. 32, in verbis:

"Art. 32. O cheque é pagável a vista. Considera-se na escrita qualquer menção em contrário.

Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação."

Entretanto, nas relações de consumo devido aos usos e costumes, assumem as partes envolvidas uma obrigação de não fazer, baseada na confiança mútua. O Código de Defesa do Consumidor no seu art. 84 afirma que:

"Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Como quando da emissão de cheque pré-datado, o beneficiário (credor) assume uma obrigação de não apresentar o cheque antes da data avençada, ele deverá observar o que diz o art. 84, sob pena da obrigação converter-se em perdas e danos (§ 1º), multa diária (§ 4º), busca e apreensão (§ 5º). Portanto, nas relações de consumo o cheque pré-datado, torna-se uma obrigação de não fazer até a data fixada pelas partes, quedando-se por determinado período, suspensa a previsão do artigo 32 da Lei do Cheque, pois, ele será pago a certo termo da vista.

4. CARACTERÍSTICAS DO CHEQUE PRÉ-DATADO

4.1 Contrato Verbal

O cheque pré-datado, do ponto de vista jurídico, um contrato verbal em que o comprador, ao adquirir um produto ou serviço, paga o preço com um ou mais títulos (cheques), sendo certo que o vendedor se compromete a somente resgatar nas datas avençadas entre ele e o comprador. O procedimento é verbal, porém legal, sendo certo que na maioria das vezes, o recebedor emite um recibo ou nota fiscal, discriminando os cheques. As garantias dadas são recíprocas, pois, o emitente comprador promete que terá fundos por ocasião do saque; o vendedor promete que só apresentará o cheque na data acertada, sob pena de quebra contratual, caso ocorra a falta de fundos ou a apresentação ocorra antes do prazo fixado.

4.2A oferta

O código de defesa do consumidor em seu art. 30, estabelece in verbis: "Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Conclui-se deste artigo, que o cheque pré-datado, passou a ter regulação expressa em lei, mediante a figura da oferta, pois, é ela parte integrante do contrato por força expressa do CDC, e como tanto o preço quanto a forma de pagamento são parte da oferta do vendedor, eles integram o negócio realizado. Do disposto no artigo, infere-se que, se o vendedor oferece ao comprador como forma de pagamento o cheque pré-datado, ele (vendedor) só apresentará ao banco no dia determinado, sendo certo que se trata (a oferta) de uma cláusula contratual, que não pode ser desrespeitada, sem que seja ele responsabilizado quebra de contrato.

4.3A quebra da promessa

Caso o cheque seja apresentado pelo beneficiário (vendedor), antes da data avençada e não houver provimento de fundos, ocorrendo por parte dele a quebra da promessa, poderá ele (vendedor) responder por eventuais danos causados ao consumidor. A responsabilidade do beneficiário do cheque é clara, podendo ocorrer as seguintes conseqüências:

a) o cheque ter fundos e ser pago: neste caso o emitente (consumidor) sofre um prejuízo material direto e imediato, devido ao seu patrimônio ser diminuído em decorrência do descumprimento da promessa.

b) danos materiais e morais, pois caso tenha assumido outros compromissos e caso não haja a provisão de fundos em decorrência do ato do vendedor, ocorrerão a devolução de outros cheques de sua emissão por falta de fundos, podendo ter a sua conta encerrada, o seu nome incluído nos serviços de proteção ao crédito, conseqüentemente a perda crédito, portanto, danos materiais e morais ao emitente (consumidor)

A responsabilidade do vendedor é objetiva, em decorrência da quebra de promessa em relação à oferta. Portanto, uma das partes cuja obrigação é a abstenção da prática de um ato que, embora podendo praticá-lo livremente, compromete-se a não praticar em observância ao interesse jurídico da outra parte. No caso, é possível vislumbrar as partes envolvidas no cheque pré-datado, sendo que, o credor assume a obrigação de não apresentar o título antes da data fixada previamente pelo emitente.

O Código de Defesa do Consumidor, objeto da nossa análise afirma que, nos contratos em que se verifica a presença de relações de consumo, não se discute a prévia existência ou não de responsabilidade contratual, pois as normas de tutela do consumidor se encarregam de proteger todo o período que antecede a formação do contrato (art. 48, CDC).

Com efeito, o proponente que viola o dever de boa fé ínsito nas ofertas, como é o caso dos contratos de compra e venda em que o proponente oferta ao consumidor que o pagamento se opere através de cheques pré-datados e os apresenta à rede bancária antes da data previamente fixada, deve arcar com os danos causados pela sua conduta (art. 84 e parágrafos, CDC).

4. NATUREZA CONTRATUAL

O cheque pré-datado possui duas naturezas jurídicas, uma cambiária (título de crédito) e outra contratual. Ao adquirir produtos ou serviços, o emitente de cheque pós-datado, assume um contrato verbal, pagando o preço estipulado com um ou mais cheques (títulos de crédito), sendo certo que o credor (vendedor) se compromete a apresentar o(s) cheque(s) ao Banco somente na(s) data(s) acertada(s) entre ele e o emitente do cheque pós-datado. Havendo neste caso, um pacto de garantias recíprocas, onde o emitente comprador promete que terá fundos quando sacar o cheque e o vendedor promete que só o apresentará na data acertada; um acordo de vontades, em que as partes estipulam livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado. Apesar deste acordo, a natureza cambiária do cheque não se desnatura, pois, quando levado ao Banco, é pago imediatamente, preservando, assim, sua principal característica, qual seja, a ordem de pagamento à vista.

Outro fator que comprova a consagração do cheque pré-datado revela-se na propagação de empresas com o intuito precípuo de viabilizar, aos empresários que trabalham com os mesmos, permutá-los de imediato por dinheiro, em troca de desconto percentual sobre o valor dos títulos. Estamos a nos referir às empresas de factoring.

Acontece que essa operação é feita sem a anuência e o conhecimento do consumidor, o que viola expressamente as operações jurídicas de consumo, que só não estaria sendo violada se tanto na oferta como no contrato celebrado estivesse expressamente declarado que os cheques pré-datados entregues seriam negociados com terceiros fornecedores.

Não se pode esquecer que a circularidade permitida ao cheque diz com relação típica de direito privado, enquanto a relação de consumo nasce com o fenômeno da oferta, que, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme acima dito (art. 30 e seguintes), vincula o fornecedor nos exatos termos daquilo que foi dito e escrito.

Assim, se não consta da oferta ou do contrato que os cheques pré entregues para pagamento das prestações serão negociados com terceiros, isso desde já é quebra da oferta.

Além disso, e o que é mais importante aqui, o terceiro que adquire os cheques é parceiro do fornecedor na operação jurídica de consumo, de tal modo que ele é também solidariamente responsável pelos eventuais problemas e danos que o consumidor possa sofrer. E isso também por expressa disposição legal (CDC, parágrafo único do art. 7º).

Então, se o fornecedor promete fazer um serviço ou entregar um produto, recebe cheques pré-datados, negocia com terceiro tais cheques e não presta o serviço prometido ou não entrega o produto, é legítimo que o consumidor suste o pagamento dos cheques, não podendo o terceiro cobrá-los.

Contudo, a parte que desrespeitar o pactuado quando se emitiu o cheque, poderá ser responsabilizada civilmente pelos prejuízos que porventura vier a causar. A propósito, Fábio Ulhoa Coelho ensina que:

"Está se desenvolvendo o entendimento de que o empresário, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. De modo que o descumprimento dessa obrigação acarretaria o dever de indenizar o emitente. Nesse contexto, no julgamento da Apelação Cível nº 238/91, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a decisão de primeiro grau (18a Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro), na parte relativa ao reconhecimento do dever de indenizar do empresário que anunciou a aceitação de cheques pós-datados e apresentou-os antes do prazo combinado com o consumidor".

5. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a entrada em vigor do CDC, a transação efetuada entre o vendedor e o comprador, firmando a forma de pagamento por meio do cheque pré-datado, passou a ter regulação expressa em lei, mediante a figura da oferta fixada no Código de Defesa do Consumidor

Como dito inicialmente, tornou-se prática usual de estabelecimentos comerciais fazerem propaganda ostensiva de que seus produtos podem ser adquiridos por intermédio do pagamento com cheques pré-datados. A propaganda conforme preceitua o art. 30 do CDC que a informação ou publicidade da forma de pagamento perpetrada integra o contrato a ser celebrado, conforme abaixo:

"Art. 30 "Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado"

O fornecedor deverá cumprir a sua oferta, ou seja, não apresentar o cheque antes da data acertada, sendo lícito ao consumidor exigir a rescisão do contrato, com a restituição do já pago mais perdas e danos (art. 35 do CDC). O consumidor não tem poder sobre a propaganda, é ele apenas um destinatário da mensagem. Em face disto, o anunciante deve ser responsabilizado por aquilo que afirma na sua peça publicitária, pois, como afirma o CDC o consumidor é hiposuficiente, vulnerável no mercado de consumo, sendo necessária a proteção pela ação governamental (art. 4º e incisos do CDC).

O Código de Defesa do Consumidor permite ao empresário utilizar-se dos benefícios da publicidade, entretanto, impõe-lhes o dever de cumprir o prometido, além de reparar eventuais danos causados pela publicidade enganosa ou abusiva (art. 37, e parágrafos). A publicidade não poderá induzir a erro o consumidor, sob pena de o empresário ser obrigado a desfazer o malefício da publicidade enganosa da mesma forma, freqüência e dimensão, esclarecendo a todos os consumidores sobre o abuso cometido.

O CDC ordena ainda, sobre publicidade enganosa em seus arts. 66, 67, 76, 77, 78 79, e 80 que:

"Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:

I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo;

III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;

IV - quando cometidos:

a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não;

V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.

Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1º do Código Penal.

Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:

I - a interdição temporária de direitos;

II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

III - a prestação de serviços à comunidade.

Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:

a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;

b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

6. JURISPRUDÊNCIA

6.1 Supremo Tribunal de Justiça

PRECEDENTES Matéria: CIVIL

Título: DANO MORAL

Subtítulo: CHEQUE PÓS-DATADO - APRESENTAÇÃO ANTES DO PRAZO CONVENCIONADO

Entendimento:

ÓRGÃO JULGADOR: 3ªT É cabível indenização por dano moral, quando o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, apresentado antes da data ajustada entre as partes, é devolvido por insuficiência de fundos.

Os cheques pré-datados, emitidos como garantia de dívida, não perdem sua qualidade cambiariforme e executiva, ocorrendo, no âmbito do direito privado, apenas a ampliação do prazo de apresentação.

6.2 Tribunal de Justiça de São Paulo

Ementa nº 188768

DANO MORAL - Cheque pré-datado - Depósito antes do prazo acertado - Inscrição do nome no SERASA - Danos morais - Indenização devida - Título inexistente na legislação em vigor - Entretanto, a regra da experiência demonstra, indiscutível ser a sua prática nos meios comerciais, não podendo ser desconsiderada pelo magistrado, porquanto na aplicação do direito em especial no que se refere as atividades comerciais, não se pode deixar de levar em consideração os usos e costumes que lhe são comuns - Precedente jurisprudencial. (Apelação Cível n. 41.679-4 - Campinas - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Júlio Vidal - 19.08.98 - V.U.)

6.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

ACAO DE INDENIZACAO CHEQUE PRE-DATADO ENDOSSO APONTE DO NOME COMO DEVEDOR INADIMPLENTE FALHA TECNICA RESSARCIMENTO DOS DANOS FIXACAO DO VALOR

CONSUMIDOR. CHEQUE PRÉ-DATADO. ENDOSSO. DEVOLUÇÃO. INCLUSÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. FALHA DO SERVIÇO. CULPA SOLIDÁRIA.I - A compra e venda à prestação, cujo preço é pago com cheques pré-datados, endossados pelo comerciante em favor de empresa de "intermediação de negócios", ensejado a devolução de um deles pelo banco-sacado por irregularidade na cadeia de endossos, não se presta à inclusão do consumidor emitente no rol de maus pagadores. II - A existência de falha na prestação de serviços, atribuível aos diversos fornecedores envolvidos nos contratos sucessivos, não serve de escusa para a empresa que enviou o nome da consumidora aos cadastros negativos. primeiro, porque o comerciante e o banco não são terceiros, segundo porque atribuiu, equivocadamente, à emitente do cheque a responsabilidade pela recusa, que decorreu do endosso e não da emissão. Interpretação dos artigos 7º parágrafo único e 25 § 1º do CDC. III O arbitramento da indenização deve ser feito considerando-se, por analogia, os pressupostos do artigo 53 da Lei de Imprensa. Deve, também, ser realçado o caráter punitivo da verba reparatória, estimulando a infratora a ser mais cautelosa em sua atividade mercantil. IV - Apelação e recuso adesivo não providos.

Tipo da Ação: APELACAO CIVEL

Número do Processo: 2002.001.01244

Data de Registro: 30/04/2002

Órgão Julgador: DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

Votação:

Des. DES. BERNARDO GARCEZ

Julgado em 20/03/2002

Pesquisa: CHEQUE E PRE E DATADO

Processo: 2001.001.22838

RESPONSABILIDADE CIVIL INSTITUICAO FINANCEIRA CHEQUE PRE-DATADO DESCONTO INDEVIDO DANO MORAL ARBITRAMENTO

Responsabilidade Civil. Dano moral. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Falha do serviço. É defeituoso o serviço se a instituição financeira desconta o cheque pré - datado, emitido pelo consumidor para a garantia do pagamento de prestação decorrente de contrato de financiamento, apesar de a obrigação ter sido solvida antes de seu vencimento. Descontrole administrativo incompatível com a segurança e eficiência que se deveria esperar da prestação dos serviços especializados. A cobrança do cheque em duplicidade, deixando a conta. corrente do consumidor sem a suficiente e esperada provisão de fundos, causando a devolução de cheques por ele emitidos, com base no lastro imaginado, provocando a negativação de seu nome no CCF e em, outros bancos de dados cadastrais, configura dano moral, passível de ser reparado pela via financeira. Indenização fixada em bases razoáveis e proporcionais aos danos sofridos. Sentença mantida. Recurso Improvido.

6.3 Tribunal de Alçada de Minas Gerais

"INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - CHEQUE PÓS-DATADO - A apresentação prematura de cheque a estabelecimento bancário, resultando em encerramento da conta do emitente, acarreta ao responsável obrigação indenizatória por dano moral, que deve ser fixada de acordo com a gravidade da lesão, intensidade de culpa ou dolo do agente e condições sócio econômicas das partes" (TAMG - 5a Câmara Cível - Ap. 190931-9 - BH - Rel. Juiz ALOYSIO NOGUEIRA - v.u. - J. 27/04/1995 - in DJ 09/08/95).

7. CONCLUSÃO

Portanto é certo que a fixação de data futura para a apresentação do cheque ao sacado não retira sua natureza cambiária, continuando válidos os seus requisitos e características, principalmente os de ordem de pagamento à vista. Deste modo, é errado dizer que as práticas reiteradas de emissão de cheques pós-datados vêm derrogando a Lei do Cheque, conforme defendido por alguns juristas.

Por outro lado, conclui-se que o cheque emitido para pagamento em data aprazada, em virtude de pacto celebrado entre emitente e destinatário, possui natureza contratual, protegida, também, pelo Código de Defesa do Consumidor.

Isso porque o comerciante quando informa que seus produtos podem ser pagos com cheques pré-datados, assume obrigação de não o fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. Essa obrigação, uma vez assumida, toma sentido jurídico e constitui, daí por diante, um ônus cujo cumprimento não deverá deixar de ser realizado. A quebra deste pacto, quando injustificada, importa lesão de direito, determinando o ressarcimento do dano causado pelo inadimplente.

Face ao exposto, podemos concluir que, se o empresário informa ao consumidor que seus produtos e serviços podem ser adquiridos mediante a entrega de cheques pré-datados fica, após a concretização da compra, imediatamente obrigado a apresentar o documento ao Banco sacado na data combinada, sob pena de ser responsabilizado civil e penalmente pela quebra contratual.

BIBLIOGRAFIA

BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. São Paulo: Ed. Atlas, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Código Comercial e Legislação Complementar Anotados. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001.

____________________ Curso de Direito Comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.

NUNES, Rizzato. O Cheque pré-datado e o direito do consumidor. www.saraivajur.com.br, capturado em 23/02/03.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001.

www.STJ.gov.br, acessado em 23/02/2003.

www.TJ.SP.gov.br, acessado em 23/02/2003.

www.TJ.MG.gov.br, acessado em 23/02/2003.

www.TJ.RS.gov.br, acessado em 23/02/2003.

Notas

1 - Trainee de OCTAVIANO MARTINS ADVOGADOS ASSOCIADOS (www.octavianomartinsadvogados.com.br). Acadêmico do 7º ciclo do Curso de Direito do Centro Universitário Monte Serrat - UNIMONTE - Santos - SP.

 
Emílio César Puime Silva*
emiliopuime@aol.com

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Emílio César Puime Silva.



- Publicado em 12/11/2003



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