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Marcelo Magalhães Peixoto 
Contabilista, Bacharelado em Direito, Especialista em Direito Tributário pelo IBDT/IBET Entidade Complementar à USP, Consultor Tributário em São Paulo e Sócio da Magalhães Peixoto Consultores Associados S/C Ltda; Autor das Obras: Questões Atuais de Direito Tributário, São Paulo I editora, 2002; Coordenador e Co-autor do livro: IPTU - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, 2002, Editora Quartier Latin.

Artigo - Municipal - 2003/0069

Decadência Relativa a Tributos Sujeito a Lançamento por Homologação (Um Caso Prático de Cobrança do ISSQN)
Marcelo Magalhães Peixoto*

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ocorre que em 31/01/2003, a empresa XPTO, foi autuada pela inspetora fiscal (autoridade fiscal), após procedimento de revisão de seus livros e documentos fiscais, constatando que a empresa recolheu Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) à menor, referente aos meses de janeiro a dezembro do ano de 1997.

Destarte, o referido lançamento não poderá prevalecer - pois ocorreu infalivelmente a decadência, como demonstraremos a seguir;

1-CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS

As normas gerais de Direito Tributário possuem uma função tríplice, estando consagradas no artigo 146 da Constituição Federal. Isto implica dizer que as normas gerais deverão versar sobre os conflitos de competência, as limitações constitucionais ao poder de tributar, bem assim aqueles assuntos descritos no inciso III, alíneas "a", "b" e "c" do referido dispositivo contido na Carta Magna.

Pois bem. Um dos assuntos contemplados no inciso III, alínea "b" da Constituição é relativo às normas gerais sobre a decadência.

Dispõe este preceito constitucional:

Art.146. Cabe à lei complementar:

III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição, e decadência tributários;

Depreende-se da análise do supratranscrito dispositivo constitucional que há um e somente um veículo introdutor de normas gerais sobre decadência: a Lei Complementar. Nenhum outro veículo normativo poderá introduzir formas de decadência em nosso ordenamento jurídico. Se isso ocorrer, vislumbrar-se-á flagrante afronta aos preceitos constitucionais consagrados a duras penas.

Nesse contexto, a Lei Complementar que estabelece a forma de decadência é o Código Tributário Nacional, lei 5.172/66 que fora recepcionada pela atual CF (art.34, § 5º do Ato das Disposições Constitucionais Transitória(1)).

Antes de iniciar as considerações propriamente ditas, faz-se necessário dizer que, na doutrina tradicional, a decadência ou caducidade é o fenômeno jurídico pelo qual perece algum direito em decorrência do seu não-uso, por determinado espaço de tempo estipulado em lei. Ou seja, é a materialização jurídica do dito popular dormientibus non sucurrit ius, "o direito não socorre aqueles que dormem", prescrição, que parte do pressuposto de um direito preexistente, é a perda da faculdade de exigir o cumprimento da obrigação pelo decurso de prazo.

A decadência favorável ao contribuinte, como forma de extinção do crédito tributário, está regulada no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (para tributos sujeitos a lançamento por homologação) e no artigo 173, I, para os tributos sujeitos a lançamento de ofício, contudo, a prescrição está regulada no 174. Ambas são de cinco anos.

Destarte, faz-se mister ressaltar que é quase um dogma na doutrina clássica do Direito Tributário, a tese de que a contar do "fato gerador" até o ato de lançamento corre prazo de decadência e de que, feito o lançamento, até o dia do ajuizamento da ação de execução fiscal corre prazo de prescrição, descontados, obviamente, os períodos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, porquanto, pelo princípio da actio nata, não corre o tempo contra o credor caso este se encontra impedido de agir em razão de obstáculo ab extra, que refuta a sua vontade(2).

2-DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA

Vejamos qual a modalidade de lançamento que está sujeito o Imposto Sobre Serviço (ISS).

O ISS é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o contribuinte efetua o pagamento antes da ocorrência do lançamento do crédito tributário e diante deste pagamento a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos após o fato gerador, para homologar o crédito de forma tácita ou expressa.

Destarte, vejamos abaixo o que prescreve o artigo 150 parágrafo 4º do Código Tributário Nacional

"Artigo 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa".

Parágrafo 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador ; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

Esclarecemos ainda, que nesta modalidade de lançamento, inserem-se os tributos que por sua natureza, são recolhidos independentemente de prévia e anterior manifestação do sujeito ativo, ou seja, não há nesses tributos a necessidade imperiosa de que o ente tributante os lance para que a prestação tributária se torne exigível.

De toda forma, uma vez pago o tributo, a autoridade fazendária toma conhecimento, homologando-o, ocorrendo portanto, conjuntamente a constituição e a extinção do crédito, extinguindo em decorrência a obrigação.

Pois bem, como o referido tributo teve como fato gerador os meses de janeiro a dezembro do ano de 1997 e o seu lançamento só foi concretizado em 31/01/2003, torna-se claro que ocorreu no caso em tela a decadência nos termos do artigo 150 parágrafo 4º do CTN. Sendo assim, diante desses fatos o direito da Fazenda Pública pereceu.

De toda sorte, apesar do crédito tributário ter sido constituído por meio de auto de infração (lançamento de ofício), esclarecemos que a contagem do prazo decadencial continuará como já demonstrado, sendo o tipificado no artigo 150 parágrafo 4º do Código Tributário Nacional; vejamos o seguinte julgado;

"Tributário. Crédito Tributário. Lançamento por homologação e lançamento de ofício: diferença. Decadência . Não caracterização. CTN, arts. 150, parágrafo 4º, e 173, I . Aplicação . Se não houver antecipação de pagamento, não há falar se em lançamento por homologação, mas em lançamento de oficio, hipótese em que o prazo de decadência corre a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser realizado. No caso, a sua efetivação poderia dar-se até 31.12.1987, mas ocorreu em data anterior, não abrangida pelo prazo extinto. Recurso da executada não conhecido. Recurso do exeqüente conhecido e provido por unanimidade" (STJ, 2ª Turma, Resp 23706-92/RS, rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 08.08.1996, DJU 14.10.1996, p. 38.978).

3-CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL

Tributos Sujeitos a Lançamento por Homologação

Nos casos em que o tributo sujeito a lançamento por homologação fora objeto de pagamento antecipado (que é o caso em tela -VIDE ANEXO I) o prazo decadencial de 5 anos inicia-se com a ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional(3).

Nesse sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, consagrado por intermédio dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 101407, tendo como relator o Ministro Ary Pargendler:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos. (Destaques Nossos).

4-EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA

A decadência nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional é uma das causas de extinção do crédito tributário(4). Vale dizer com o decurso do prazo prescrito no Código Tributário Nacional - para a constituição do crédito tributário "obrigação" - a falta do ato administrativo "lançamento" obstará ao sujeito ativo executar a obrigação tributária, pois, para que essa seja exeqüível, deverá estar legalmente constituída.

Portanto, com o transcurso do prazo de cinco anos e sem nenhuma manifestação da Fazenda Pública quanto a homologação empresa tem como conseqüência não só a homologação tácita mas também a extinção definitiva do crédito tributário. Assim, como conseqüência disso, estará igualmente extinto o direito da Fazenda pública de efetuar o lançamento de ofício pelas diferenças devidas que não foram devidamente recolhidas. (art. 150, parágrafo 4º do CTN).

Ante o exposto, o auto de infração nº 000 não merece ser mantido pelo que a autuada requer a Vossa Senhoria que o mesmo seja julgado totalmente improcedente, determinando seu arquivamento.

Notas

(1) - Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 3º - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto.

§ 4º - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição.

§ 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º.

(2) - Navarro Coelho, Sacha Calmon. Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, Editora Dialética, 2000, São Paulo, p. 7.

(3) - Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

(4) - usamos o termo "crédito tributário" com o significado de obrigação tributária.

 
Marcelo Magalhães Peixoto*
magalhaespeixoto@terra.com.br

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- Publicado em 03/11/2003



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