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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Artigo - Federal - 2003/0564

Do Conceito de Receita X Faturamento e as Leis nºs 10.637/02 e 9.718/98 - Base de Cálculo das Contribuições ao Pis e a Cofins.
Pedro Anan Jr.*

A constituição federal em seu artigo 195 determinava que as contribuições sociais dos empregadores tinham como base de cálculo: a) a folha de salários; b) o faturamento; e, c) o lucro.

As contribuições ao Programa de Integração Social - PIS e ao Financiamento à Seguridade Social - COFINS, tem como fato gerador o faturamento das pessoas jurídicas.

Para fins de base de cálculo do PIS e da COFINS o conceito legal de faturamento foi definido como sendo a receita bruta decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, também elegeu como base de cálculo do PIS e da COFINS o faturamento das pessoas jurídicas. Ocorre todavia que a referida norma legal alterou o conceito de faturamento ampliando-o de maneira indevida. Definindo como faturamento/receita bruta a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Podemos observar que a Lei nº 9.718/98 tentou ampliar de maneira indevida o conceito de faturamento, resultando em uma tributação indevida pelas contribuições ao PIS e a COFINS sobre as receitas que não são oriundas da venda de mercadoria ou da prestação de serviços, violando o que dispunha o artigo 195 da Constituição Federal.

Na tentativa de remediar a situação, foi editada em 15 de dezembro de 1998 a Emenda Constitucional nº 20, que alterou o artigo 195 da Constituição Federal dispondo que as contribuições sociais do empregador, empresa e da entidade a ela equiparada terão como fato gerador: a receita ou o faturamento.

Posteriormente em 30 de dezembro de 2002 a Lei nº 10.637 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002), a exemplo da Lei nº 9.718/98, elegeu, como fato gerador da Contribuição PIS, o faturamento da pessoa jurídica, definindo, faturamento como todas as receitas auferidas pela empresa, independente de sua classificação contábil.

Assim, a Lei nº 10.637/02 bem como a Lei nº 9.718/98, ampliam a base de incidência das Contribuições ao PIS e a COFINS através da extensão do conceito de faturamento, inicialmente definida pela Lei Complementar nº 07/70 e pela Lei complementar nº 70/91 como sendo a receita advinda da venda de produtos e da prestação de serviços, mas agora passa a ser considerado, extensivamente, como toda e qualquer receita, salvo as situações legalmente excepcionadas.

Nesse sentido a alteração de um conceito legalmente definido para fins tributários somente pode ocorrer se estiver em pleno acordo com os princípios e diretrizes traçadas em nossa Constituição Federal, norma máxima que fixa as regras matrizes das hipóteses de incidência tributária.

Conforme anteriormente mencionado o artigo 195, Inciso I, alínea a, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, determina que as contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social podem incidir sobre a receita ou faturamento.

Conclusão imediata que se pode extrair de tal afirmação é a de que caso fosse a intenção do legislador infraconstitucional que a contribuição ao PIS e a COFINS recaísse sobre todas as receitas da pessoa jurídica, deveria ter elegido o somente conceito de receita, muito mais abrangente do que o conceito de faturamento previsto no Constituição Federal desde a edição da Emenda Constitucional nº 20/98.

Ademais, o mencionado dispositivo constitucional autoriza que a Contribuição ao PIS e a COFINS incida sobre receita ou o faturamento e não receita e faturamento como expresso nas Leis nºs 10.637/02 e 9.718/98, assim, eleito um dos critérios o outro é automaticamente excluído.

Assim, apesar de existir autorização constitucional para instituição da Contribuição ao PIS sobre "a receita", o legislador optou pelo conceito de "faturamento", que foi ampliada de maneira indevida.pelas Leis nº s 10.637/02 e 9.781/98.

Além do mais o conceito de faturamento é um que vem do Direito Comercial, ou seja é decorrente do ato de emitir faturas. E quem é autorizado pela legislação comercial - Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968 a emitir faturas é o comerciante (que pratica atos de comércio), pois somente ele está autorizado a emitir o título de crédito denominado duplicata. Nos termos do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional, a Legislação Tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o conceito utilizados no Direito Privado.

Outro ponto que deve ser analisado, que reforça tal entendimento é o conceito previsto na legislação do imposto de renda que sempre definiu como receita bruta das empresas o valor decorrente das vendas de mercadorias ou da prestação de serviços. Ou seja na atual legislação tributária temos dois conceitos totalmente diferentes para a mesma coisa.

Devemos ressaltar que o Supremo Tribunal de Justiça - STJ - já se manifestou nesse sentido:

"(RESP 157035 18.06.2001)

TRIBUTÁRIO - COFINS - VENDA DE IMÓVEIS: INCIDÊNCIA.

1.O fato gerador da COFINS é o faturamento mensal da empresa, assimconsiderada a receita bruta de vendas de mercadorias e de serviços(LC n. 70/91).

2. A empresa que comercializa imóveis é equiparada a empresacomercial, e, como tal, tem faturamento com base nos imóveisvendidos, como resultado econômico da atividade empresarialexercida.

3. A noção de mercadoria do Código Comercial não é um instituto, esim um conceito que não pode servir de fundamento para anão-incidência de um segmento empresarial que exerce o comércio.

4. Embargos de divergência conhecidos e recebidos."

O 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda também já se manifestou também nesse sentido:

"FINSOCIAL FATURAMENTO - Tem por base de incidência a receita bruta de vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, excluindo-se da base de cálculo as reservas de reavaliação de investimentos por não se enquadrarem no conceito de receita bruta da pessoa jurídica (Acórdão nº 101-92884)"

Conclusão

Podemos concluir que o legislador ao determinar que a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento, esse entendido como a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, o fez da maneira indevida, tendo em vista que são conceitos totalmente distintos.

Faturamento sempre foi definido com a receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e nunca pode ser confundido com a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte.

Tanto isso é verdade que a Emenda Constitucional nº 20/98 ao alterar o artigo 195 da Constituição Federal prevê a incidência das contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento.

 
Pedro Anan Jr.*
pedro@stuberlaw.com.br
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- Publicado em 23/10/2003



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