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Aldemir Ferreira de Paula Augusto 
Formado pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE; Pós-graduado em Direito e Processo Tributário na UNIFOR (CE); Advogado da De Rosa, Siqueira, Almeida, Mello, Barros Barreto e Advogados Associados.

Celso Luiz de Oliveira 
Advogado especialista em direito empresarial, diretor do escritório DE ROSA, SIQUEIRA, ALMEIDA, MELLO, BARROS BARRETO E ADVOGADOS ASSOCIADOS em Recife, Salvador e Fortaleza.

Artigo - Municipal - 2003/0062

Modificações legislativas relativas ao ISSQN geram implicações para as distribuidoras de energia elétrica
Aldemir Ferreira de Paula Augusto*
Celso Luiz de Oliveira*

Em 1º/08/2003, foi publicada a Lei Complementar nº 116, que trouxe inúmeras inovações na estrutura do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tendo reflexos específicos na esfera jurídica das companhias distribuidoras de energia elétrica. Apesar do fato que a maioria das alterações trazidas pela Lei Complementar sub studio só entrarão em vigor com publicação das legislações municipais pertinentes até 31/12/2003, sendo que as novidades concernentes à majoração ou modificação na forma de cobrança do ISSQN só passarão a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004 (em função do princípio da anterioridade, estabelecido no art. 150, III, "b" da atual Constituição da República), há diversas ponderações que podem ser feitas desde já.

Primeiramente, as Cias. Distribuidoras de energia elétrica realizam operações de prestação de serviços aos seus consumidores, sendo o entendimento geral que, em sua maioria, tais serviços são acessórios e indissociáveis do próprio fornecimento de energia elétrica. Assim, com base numa leitura do art. 155, § 3º da Constituição de 1988, que veda a incidência de quaisquer outros impostos sobre operações com energia elétrica, exceto o imposto de importação - II, o imposto de exportação - IE e, o mais significativo por abranger as distribuidoras de energia elétrica, o ICMS, em geral as distribuidoras de energia não ofertam à tributação tais serviços "acessórios à distribuição de energia elétrica" que realizam.

Por outro lado, as distribuidoras de energia elétrica também atuam como tomadoras de diversos serviços, tais como serviços de construção civil, de vigilância, de manutenção de máquinas e equipamentos, etc., tanto em relação a seus estabelecimentos sede, como também nas suas unidades de atendimento ou administrativas espalhadas pelos municípios do(s) Estado(s) onde executam suas atividades relacionadas às suas concessões. Além disso, as Cias. mantêm junto a outras instituições, contratos de "compartilhamento" de uso dos seus postes (empresas de telefonia, de televisão à cabo, etc.) e de cabos (utilização da rede de distribuição de energia elétrica), sendo por isso remuneradas por essas empresas usuárias de seus equipamentos.

Sendo assim, sempre se questiona, e sendo agora de suma importância em virtude da LC nº 116/2003: Quanto aos serviços que as Cias. entendem essenciais à atividade de distribuição de energia elétrica, tais como corte e religação de consumidores à rede elétrica, ainda é sustentável que os mesmos não são hipótese de incidência do ISSQN? O que distinguiria um serviço acessório (atividade-meio) de um serviço autônomo (atividade-fim)? Quais as principais implicações jurídicas e operacionais que a ampliação das atividades abrangidas pelo ISSQN trará às distribuidoras de energia, especialmente das que realizam suas atividades em amplo espaço territorial? É lícita a incidência de ISSQN na locação, cessão ou permissão de uso de postes e cabos de propriedade das Cias.? Caso contrário, quais as medidas a serem tomadas para sustentar tal inexigibilidade?

Para se compreender as questões, inicialmente é preciso entender o âmbito de incidência do ISSQN, e diferenciá-lo das hipóteses em que incide o ICMS. O ISSQN é um imposto previsto na Constituição Federal (art. 156, III) para incidir sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, desde que não abrangidos pelo ICMS (serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) e que tais serviços estejam definidos em lei complementar à Constituição Federal. Anteriormente era o Decreto-lei nº 406/68, com alterações das Leis Complementares nºs 56/87 e 100/99, que disciplinava o ISSQN, estipulando a hipótese de incidência do tributo e enumerando exaustivamente os serviços que poderiam ser tributados pelo ISSQN.

Com a publicação da Lei Complementar nº 116/2003, a partir de 1º de janeiro de 2004, somente os serviços enumerados em sua lista anexa é que serão passíveis de incidência do ISSQN. Vale ressaltar que os municípios deverão editar leis locais, cuja publicação deve se dar até o dia 31/12/2003, para poder exigir os novos serviços enumerados pela LC nº 116/2003. Caso contrário, só poderão cobrar os serviços autorizados em suas legislações atuais e desde que compatíveis com os que estão enumerados na nova Lei Complementar.

Quanto ao ICMS, está previsto na Constituição (art. 155, II) para incidir sobre operações de circulação de mercadoria e sobre prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A Lei Complementar que disciplina o ICMS é a LC nº 87/96 (Lei Kandir), com as alterações que lhe foram incorporadas. Este imposto é de grande reflexo para as distribuidoras de energia elétrica, na medida que é um dos únicos três que podem incidir sobre operações de energia elétrica (art. 156, § 3º da Constituição).

Como dito anteriormente, tem-se de estar atento à LC nº 116/2003 no que concerne ao ISSQN, por ser ela uma previsão do texto constitucional. Sendo assim, devemos atentar às suas disposições quanto ao conflito de competência que nos deparamos em hipótese (ISSQN e ICMS), cotejando-as com as disposições do ICMS. Os serviços incluídos na lista, sem ressalvas, ficam sujeitos apenas ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias e materiais, bem como a aplicação de peças e partes. Com ressalvas, ficam sujeitos ao ISS e ICMS, este no que se refere às peças, partes, mercadorias e materiais e o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não elencados na lista, fica sujeito somente ao ICMS.

Somente no caso de uma distribuidora de energia elétrica prestar um dos serviços elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 em que haja ressalva é que deveria incidir o ISSQN e o ICMS, segregando-se em notas fiscais distintas ou em documentos únicos híbridos permitidos pelas legislações locais e que expusessem claramente essa distinção. Se o serviço for objeto de tributação pelo ISSQN sem ressalvas na lista Anexa à LC nº 116.2003 a distribuidora de energia elétrica deve tributá-lo só com o ISSQN, inclusive as mercadorias utilizadas. Mas, se o serviço não envolver fornecimento de mercadoria, tampouco possa ser enquadrado nas hipóteses exaustivas da lista da LC 116/2003, então não deve incidir ICMS nem ISSQN.

Quanto à última situação, é de se destacar que o que determina se um serviço corresponde ou não a algum item da lista anexa à LC nº 116/2003 não é o nome dado pelas empresas. É a natureza da atividade em si. Se o conteúdo da atividade corresponder a algum item da lista, mesmo que a empresa dê-lhe um nome diferente, este deverá ser objeto de tributação pelo ISSQN, isolada ou conjuntamente com o ICMS.

Portanto, do ponto de vista estritamente técnico, devem as Cias. distribuidoras de energia elétrica verificar cada serviço que prestam e cobram dos consumidores, para que desta forma possam ter absoluta segurança de quais devem ser tributados pelo ISSQN, pelo ICMS ou não devem ser tributados.

Tais distinções são muito importantes, porque com a LC nº 116/2003 ficou expressamente estabelecido que o ISSQN incide sobre serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço, como é o caso da distribuição de energia elétrica. Portanto, caso os Municípios publiquem até 31/12/2003 as legislações locais que autorizarão essa nova cobrança, as distribuidoras poderão ingressar com medidas judiciais buscando obter a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade dessas normas.

 
Aldemir Ferreira de Paula Augusto*
aldemir.augusto@drslaw.com.br

Celso Luiz de Oliveira*
celso.oliveira@drslaw.com.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Aldemir Ferreira de Paula Augusto.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Celso Luiz de Oliveira.



- Publicado em 17/10/2003



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