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Celso Marcelo de Oliveira 
Consultor Empresarial; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário; Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Processual e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo; Autor... (ver mais)

Artigo - Estadual - 2003/0062

A não Incidência do ICMS na atividade das Empresas Provedoras de Acesso Internet e a divergência Jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça
Celso Oliveira*

1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA REDE INTERNET.

A primeira descrição documentada, cujo projeto poderia ser definido como uma Rede de Computadores, foi uma série de memorandos escritos pôr J.C. R. Licklider, do MIT (Massachusetts Institute of Technology), em agosto de 1962, discutindo seu conceito de "Rede Galáctica". Ele imaginou uma rede global de computadores interconectados, através da qual todas pessoas poderiam acessar informações rapidamente a partir de qualquer outro lugar da rede. Licklider foi o primeiro Pesquisador Chefe da Advanced Research Projects Agency começando em outubro de 1962.

Em 1961 Leonard Kleinrock, também do MIT, publicou o primeiro livro sobre comunicação através de troca de pacotes. Pacote é o nome técnico da- do à unidade mínima de informação que trafega junto a Internet através do Protocolo TCP/IP. Todo tráfego é feito através de pacotes. Em 1965 Roberts e Thomas Merril, conectaram pela primeira vez dois com- putadores através de uma linha telefônica e concluíram que a idéia de uma rede de computadores era algo viável e poderia funcionar bem, mas do modo como fora feito era muito complicado.

A teoria de Kleinrock, de comunicação pôr pacotes, resolveria os problemas. Em 1966 Roberts foi para a Advanced Research Projects Agency para desenvolver o conceito de redes de computadores e escreveu o Plano para a ARPANET. Em uma conferência, na qual apresentou seu projeto, havia outro trabalho sobre comunicação em rede através de pacotes, feito pôr dois ingleses (Donald Davies e Roger Scantlebury) e, ainda neste evento tomou conhecimento do trabalho desenvolvido no RAND, que desenvolvia um projeto sobre Redes de Computadores com Trocas de Pacotes desde 1964. O desenvolvimento dos três trabalhos ocorreu em paralelo e nenhum dos autores teve contato prévio com o outro durante a concepção do seu projeto. Esta estranha coincidência formou a configuração histórica que acabou permitindo na sua seqüência a construção e finalmente o surgimento da Grande Rede Mundial de Computadores da forma como a conhecemos hoje.

A Internet se originou de uma única rede chamada ARPANET. Esta foi criada em 1969 pelo Departamento de Defesa norte-americano com o objetivo de promover o desenvolvimento na área militar. Os EUA pretendiam descentralizar os repositórios de informações de segurança nacional localizados em Washington para não correrem riscos de destruição de informações, já que elas estavam centralizadas(1).

Originalmente denominada Arpanet (sigla derivada de Advanced Research Project Agency), o sistema de interligação de computadores evoluiu e se libertou de sua origem militar, ganhando os meios universitários e, posteriormente, toda a sociedade, representando, hoje, um dos principais mecanismos de informação e fluxo de dados do mundo moderno. A sua estrutura é altamente complexa, envolvendo uma base física e toda uma construção lógica sobre esta que possibilita a instauração de um "ambiente" adequado à relação entre os computadores conectados(2).

A ARPANET permitia que pesquisadores de várias universidades e empresas ligadas à defesa militar acessassem recursos de hardware e de software, assim como trocassem informações relativas ao desenvolvimento de projetos(3). A Internet era, inicialmente, usada quase que exclusivamente para a distribuição de texto pôr um pequeno número de funcionários de Instituições norte-americanas(4) dedicadas a pesquisa de defesa militar(5).

Em vista dos benefícios alcançados na área de pesquisa militar, observou-se que esta tecnologia poderia se estender a uma ampla gama de conhecimentos, atraindo assim a atenção de pesquisadores ligados a outras áreas. Várias outras redes se conectaram com a ARPANET, promovendo o crescimento desta. Com esse crescimento foram descobertos outros benefícios que poderiam ser alcançados; desta forma, o objetivo original passou a ser aos poucos substituído pôr metas mais abrangentes. A partir de então, começou um grande crescimento da rede. Devido a este crescimento, o Departamento de Defesa norte-americano formou uma rede própria, chamada MILNET, separando-se da original ARPANET. Ambas então, passaram a ser conhecidas como DARPA Internet, hoje "Internet".

Com sua expansão, a Internet passou a conectar-se com várias outras redes em diversos países do mundo. (6) Com o crescimento da Internet, a NSF (National Science Foundation), agência do governo americano, a fim de tirar o maior proveito de seu sistema de computação, composto pôr supercomputadores, os interligou à Internet e, a partir daí todas as universidades passaram a ter acesso.

2. CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DO COMITE GESTOR INTERNET.

Devemos partir do conceito jurídico do Comitê Gestor INTERNET do Brasil (7) a Internet como um conjunto de redes interligadas, de abrangência mundial. Através da Internet estão disponíveis serviços como correio eletrônico, transferência de arquivos, acesso remoto a computadores, acesso a bases de dados e diversos tipos de serviços de informação, cobrindo praticamente todas as áreas de interesse da Sociedade. (8).

Henrique Gandeman, em "De Gutenberg à Internet - direitos autorais na era digital" define a Internet como "uma vasta coleção de grandes e pequenos computadores interligados em redes que se estendem pelo mundo inteiro". A Internet é definida pôr MÁRCIA DE FREITAS NEME e AMAL NASRALLAH(9) como "uma rede de computadores, pôr onde trafegam dados e conhecimentos, de âmbito mundial, que visa à total liberdade de troca de informações, o que torna possível a ocorrência de uma integração universal.

Finalmente, para o doutrinador Esther Dyson(10), a Internet é: "um ambiente vivo, um lugar onde as sociedades, as comunidades e as instituições possam crescer, a estrutura emerge das ações individuais em vez de originar-se de alguma autoridade ou governo central"

3. ANÁLISE TÉCNICA E ESTRUTURAL DO FUNCIONAMENTO DA REDE INTERNET.

A Internet(11) é organizada na forma de espinhas dorsais backbones(12), que são estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações(13), constituídas basicamente pôr roteadores de tráfego interligados pôr circuitos de alta velocidade(14). Interligadas às espinhas dorsais de âmbito nacional, haverá espinhas dorsais de abrangência regional, estadual ou metropolitana, que possibilitarão a interiorização da Internet no País. (15)

Conectados às espinhas dorsais, estarão os provedores de acesso ou de informações(16), que são os efetivos prestadores de serviços aos usuários finais da Internet, que os acessam tipicamente através do serviço telefônico. Poderão existir no País várias espinhas dorsais Internet independentes, de âmbito nacional ou não, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada. (17).

É facultada aos provedores de acesso ou de informações a escolha da espinha dorsal à qual se conectarão(18), assim como será de livre escolha do usuário final o provedor de acesso ou de informações através do qual ele terá acesso à Internet" (19)

Afirma Marco Aurélio Greco(20), ao alertar para a insuficiência do conceito de estabelecimento comercial na realidade eletrônica, que "qualquer pessoa, de qualquer lugar do mundo, pode acessar a Internet.". Concorda Julio Maria de Oliveira(21) que "a evolução advinda com o IP implementou a comunicação direta entre as máquinas pertencentes a uma mesma rede, em contraposição àquela comunicação vinculada a uma máquina inteligente que distribuía a informação para as demais máquinas. Nasceu, assim, a Internet, alicerçada no esperanto não utópico denominado TCP-IP, que possibilitou e possibilita a conversa entre todos os computadores ligados à rede"

Este sistema de computadores é articulado sobre dois princípios básicos de funcionamento, que são: a transmissão de dados pelo sistema de packet switching e a identificação de cada unidade conectada em função de um protocolo que designa sua posição lógica relativa em relação ao restante do sistema. O sistema de transmissão de dados pôr packet switching, ou, em tradução livre, "fases de pacotes" se origina do próprio conceito primitivo da Arpanet, ou seja, da necessidade de garantir o fluxo de dados mesmo com comprometimento de parte do sistema. Os dados não são transmitidos de modo contínuo, unidirecional e em conjunto, mas, ao contrário, são fracionados em "pacotes" e enviados sem um caminho físico pré definido, para que os mecanismos de ordenamento do fluxo de dados definam qual o melhor caminho possível para que os dados cheguem ao seu endereço lógico de destino(22).

Explica Marco Aurélio Greco que "ao invés de enviar a mensagem em bloco os equipamentos eletrônicos fracionam a mensagem em pedaços enviando cada um deles pelo caminho dentro da rede que estiver disponível, vale dizer que não esteja comprometido. Dentre outras instruções, nestes pacotes há a indicação do número de pacotes de que é formada a mensagem como um todo, bem como a seqüência em que cada um dos pacotes deve ser colocado para ''montar o quebra-cabeça''(23).

Os computadores que estão conectados à Internet, para que possam trocar dados, ou seja, para que possam se relacionar, obviamente necessitam de algum referencial que permita identificar cada um deles; caso contrário, seria impossível que a relação pudesse ser procedida diretamente entre os usuários. A possibilidade de relação direta pressupõe a possibilidade de se identificar, localizar e reconhecer cada um dos componentes. Esta identificação é feita pela posição lógica (não física) relativa de cada computador em relação ao sistema, representada pelo endereço lógico (Internet Protocol) que cada um deve ter para se conectar à rede(24). Afirma Marco Aurélio Greco(25) que "Dizer que a rede é formada pôr endereços lógicos significa que a posição de cada operador ou usuário da rede é definida como uma posição interna à própria rede sem haver vinculação necessária com determinado local físico".

Cada componente da rede, de fato, deve ser identificado com um endereço lógico específico. O IP é que permite que cada elemento seja reconhecido e localizado dentro do sistema. Concorda Julio Maria de Oliveira(26):

"O principal protocolo de comunicação usado na Internet é o chamado Protocolo da Internet. Normalmente abreviado como IP, este protocolo especifica detalhadamente a linguagem de interação dos computadores. Ele determina como um ''pacote'' deve ser formado e como um roteador deve enviá-lo para o destino. O IP também define um esquema de endereços que designa a cada computador um número único que será usado em todas as operações. Para tornar possível o envio e a entrega de ''pacotes'', cada computador conectado à Internet deve ter um endereço. Como os endereços usados pôr redes convencionais, os endereços usados pela Internet são numéricos. Internamente, o computador armazena o endereço IP em quatro unidades binárias chamadas bytes."

4. DESENVOLVIMENTO DA INTERNET NO BRASIL(27).

No Brasil, a Internet chegou em 1988, sendo inicialmente restrita a universidades e centros de pesquisa, até que a Portaria nº. 295, de 20.07.95, possibilitou às empresas denominadas 'provedores de acesso' comercializar o acesso à Internet. (28).

Na primeira contagem feita pelo Comitê Gestor da Internet Brasil, indicava que a 31 de janeiro de 1996 a quantidade de usuários da Internet no Brasil era de 17.429. Em agosto de 1997, o total havia subido para 54.447. (29) Segundo relatórios do comitê o Brasil estava atrás do México, então líder na América Latina em número de usuários da Internet. Em 2003, o Brasil situa-se em terceiro lugar em toda a América, situando-se atrás apenas dos EUA e do Canadá(30). Em todo o mundo, o Brasil situa-se hoje, na 9ª posição(31). E o primeiro da América Latina.

O Brasil em fase de expansão(32) da Internet criou através da portaria Interministerial nº 147, de 31 de maio de 1995 o Comitê Gestor da Internet envolvendo o Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia (Anatel) (33) para tornar efetiva a participação da Sociedade nas decisões envolvendo a implantação, administração e uso da Internet

5. CONCEITUAÇÃO DA ATIVIDADE DO PROVEDOR DE SERVIÇOS INTERNET(34).

Devemos destacar que à institucionalização do Comitê Gestor Internet do Brasil, foi aprovada a Norma 004/95 - Uso dos Meios da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso à Internet, pela Portaria n. 148, de 31 de maio de 1995 do Ministério das Comunicações que em consulta pública SSC/MC 13, de 20.04.1995 define a atividade do Provedor(35) de Serviços da Internet principalmente:

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores; Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informação; Serviço de Valor Adicionado : serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação e informações(36); Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet e Provedor de Serviço de Informações: entidade que possui informações de interesse e as dispõem na Internet, pôr intermédio do Serviço de Conexão à Internet.

Informa, em síntese, MARCO AURÉLIO GRECO: "Todo aquele que pretende se conectar à Internet, para ser reconhecido na rede e poder enviar e receber mensagens, precisa se utilizar de um endereço lógico. Até mesmo cada usuário individual que se conecta diretamente com seu respectivo provedor de acesso utiliza um endereço lógico. ... em função de convenções de âmbito internacional, definiu-se um padrão de endereços (os 4 conjuntos de números) e atribuiu-se a cada país um grupo de endereços.

Pôr sua vez, uma entidade responsável em cada país (no Brasil, a FAPESP) atribui faixas de endereços lógicos a cada entidade que pretenda ser provedor de acesso à Internet. (...) Pôr sua vez, estes provedores, ao receberem ligações telefônicas de seus respectivos usuários conectam cada um deles num endereço lógico que esteja disponível naquele momento. (37) "

A função primordial do provedor de acesso, desta maneira, é fornecer ao usuário um endereço eletrônico, dentre aqueles que possui disponível, possibilitando sua integração momentânea à rede mundial. Ressalte-se que não é o provedor que realiza o ato de integração, mas sim quem disponibiliza os meios necessários para que isto ocorra, ou seja, quem promove o ambiente de rede para que o usuário nela se integre. Neste sentido temos ALDEMÁRIO ARAÚJO CASTRO :"No acesso à Internet, o provedor fornece ao seu usuário, pôr intermédio de equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pêlos sites, as páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de informações particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam enviados aos destinos certos. (38) "

6. DELINEAMENTOS SOBRE A ATIVIDADE DO PROVEDOR INTERNET COMO SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO.

Percebe-se claramente, que o usuário e o Provedor de Acesso Internet apenas participa , de forma condicionada a uma comunicação via Internet, não tendo o provedor, até o momento, prestado qualquer espécie de serviço de telecomunicações(39) ao seu cliente. Assim temos texto da Lei 9295/98 que trata da prestação de serviços de valor adicionados (40). Em síntese: o provedor de acesso Internet não está fornecendo as condições e meios necessários para que a comunicação ocorra , figurando apenas como mero usuário de serviços condicionados aos de telecomunicações. "O Provedor, na verdade é um intermediador que trabalha como elemento de ligação entre a rede e o usuário, seja provendo informações ou permitindo o acesso do usuário da Internet". (41)

Importante se faz o estudo do jurista GIANCARLO REUSS em seu importante estudo TRIBUTAÇÃO SOBRE ACESSO A INTERNET: "Pois bem, aqui aparece o argumento que demonstra que não existe comunicação no sentido de um fato gerador que enseja a cobrança de ICMS. Ainda que o acesso do usuário doméstico ao computador do provedor de acesso se dê pôr linha telefônica comum, a transferência de arquivos somente pode ocorrer, assim como a ilusão da comunicação, porque concorrem, pôr assim dizer, várias "camadas" de programas de computador, tanto na máquina do usuário final (como o netscape) mas, principalmente, varias camadas de software nos computadores dos provedores de acesso, sendo estes entre alguns, aqueles das linguagens de endereçamento, como a HTML (Hyper Text Markup Language), as interfaces de gerenciamento, os programas de controle das próprias máquinas os quais gerenciam e permitem a própria conexão daquela com a linha de desempenho especial, as interfaces de contato com o usuário em acesso e assim pôr diante, de tal sorte que se um usuário doméstico se conectasse ao tronco da Rede Nacional de Pesquisas, não obteria qualquer resultado, visto que são os software instalados que promovem o endereçamento dos arquivos e a própria identificação da máquina do provedor, o seu "domínio" que é código numérico de referência.

É oportuno apresentar, ainda que não ao nível do detalhe técnico, o que ocorre quando um usuário doméstico, pôr exemplo, envia um correio eletrônico para outro destinatário dentro ou fora do País, o procedimento é o seguinte: é feita uma ligação telefônica comum, através da qual, com a colaboração de diversos programas de computador instalados na máquina do usuário final, transferem sinal de auto-identificação para o computador do provedor de acesso. Este, pôr sua vez, identifica o usuário através de senhas e lhe permite a transferência de arquivos para dentro do seu disco de armazenamento de dados, transferindo, pôr sua vez, os arquivos ali contidos destinados àquele computador "visitante", tudo isto através dos software residentes nele mesmo.

Posteriormente, seguindo modelo de oportunidade próprio, é feita a transferência para o computador mais próximo ou o mais ocioso na rede, que pôr sua vez fará a redistribuição do arquivo para outro computador e assim até o computador provedor de acesso ao destinatário daquele seja acessado.

Finalmente, quando o usuário destinatário entrar em conexão com o seu Provedor de Acesso, receberá os dados originalmente encaminhados. Utilizamos aqui o exemplo dos correios eletrônicos em virtude de serem as ações que mais podem se aproximar, pôr analogia larga, daquilo que usualmente entende-se pôr comunicação. Pôr outro lado, a assim conhecia navegação pela rede, na qual um usuário recebe arquivos gerados pôr provedores de informação, mais se assemelha, pela mesma analogia, ao receptor de sinais de televisão ou ao leitor de um jornal, visto que, primeiro, se trata de recepção não onerosa."

7. A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

O ICMS tem a regra de competência para sua instituição pêlos Estados enunciada no artigo 155, inciso II da CF/88. Esta previsão de competência compreende uma série de materialidade distintas, reunidas sobre um único nomen juris, o que autoriza falemos em pelo menos cinco possíveis regras-matrizes distintas do ICMS(42), que prevêem a sua incidência sobre realidades tão distintas quanto "operações de circulação jurídica de mercadorias" e "extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais".

Assim devemos partir do conceito de comunicação, segundo o Dicionário Houaiss da língua portuguesa(43) é, dentre outras significações, de:

"Ação de transmitir uma mensagem e, eventualmente, receber outra contra mensagem como resposta. (...) Processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre uma fonte emissora e um destinatário receptor, no qual as informações são transmitidas pôr intermédio de recursos físicos (fala, audição, visão, etc.) ou de aparelhos e dispositivos técnicos, são codificadas na fonte e decodificadas no destino com o uso de sistemas convencionados de signos ou símbolos sonoros, escritos, iconográficos e gestuais".

Nos outros dicionários temos o significado de "comunicação". No festejado Aurélio(44) , o vocábulo significa: "Comunicação ( do latim communicatione). S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar (se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens pôr meio de método e/ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a outro pôr meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário."

Vera Nusdeo Lopes(45), após também considerar diversos autores, inclusive os suscitados, resume comunicação como sendo: " (...) um processo complexo e interligado, que pode ser pôr inúmeros meios, unindo uma ou várias pessoas, seja como emissor ou receptor, e que busca influenciar ou modificar um comportamento e/ou pensamento de outra pessoa ou grupo de pessoas."

A inteligência da expressão comunicação de qualquer natureza, cuja prestação onerosa é fato gerador do ICMS, tem exemplos concretos a partir de uma leitura sistemática da Constituição Federal(46) , especialmente dos artigos 21 e 22 tratantes das competências material e legislativa da União, que citava em sua redação original os serviços telefônicos, telegráficos (telegrama), de transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações, e também os serviços privados de telecomunicações, os serviços postais, bem assim os de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

A nova redação dada ao art. 21, incisos XI e XII, pela Emenda Constitucional nº 8, de 1995, não alterou substancialmente a letra original, senão para submeter os serviços de telecomunicação à regulação e a regimes jurídicos diferenciados de prestação (serviços públicos e privados), além de desagregar-lhes da radiodifusão (que escapam à regulação governamental e cuja outorga de concessão é diferenciada) (47) Prestação de serviços, no dizer autorizado de Roque Antônio Carrazza, é "prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial) (48) ".

Primeiro, o serviço de comunicação pressupõe que a utilidade que permite a comunicação seja disponibilizada a terceiros, ou seja, que o beneficiário não seja o próprio agente que cria condições para que a comunicação ocorra. Isto é, até certo ponto, evidente, já que não pode haver o "auto serviço", como esclarece Alcides Jorge Costa: "Se uma empresa tem o seu próprio serviço especializado privado não fica sujeita ao ICMS. Se, porém, outra empresa lhe presta este serviço, haverá tributação. E aqui chegamos a outro ponto, para o qual chamo a atenção dos senhores: o serviço é de comunicação. (49) "

Além disso, o serviço de comunicação, para assim se caracterizar, pressupõe onerosidade na disponibilização dos meios necessários ao estabelecimento da relação comunicativa, ou seja, o prestador do serviço deve ser remunerado pôr propiciar ao tomador as condições para que a comunicação ocorra. Isto já permite afirmar que a atividade dos provedores de acesso gratuito é irrelevante para o presente estudo, já que esta não possui substrato econômico tributável. Pôr fim, como já induzido, a prestação de serviços de comunicação importa na disponibilização de uma utilidade ao tomador de serviços que viabilize que este se comunique. A utilidade aqui referida, portanto, deve sempre se traduzir em fornecimento de meios para que a comunicação ocorra.

Esta posição é praticamente unânime entre os doutrinadores. O jurista Aires Barreto afirma que "Submete-se à incidência do ICMS o serviço de comunicação, isto é, a utilidade material, onerosamente prestada a terceiros que, concretamente, implique o tráfego de informações, sinais e mensagens de qualquer natureza ou conteúdo, pôr quaisquer dos meios tecnológicos para tanto aptos." (50). O entendimento de Clélio Chiesa é que "O imposto não incide sobre a comunicação em si, mas na prestação de serviços de comunicação.

Pôr outras palavras, incide nos negócios jurídicos que têm pôr objeto uma obrigação de fazer, consistente em realizar a comunicação ou oferecer condições para que ela se efetive. (51) " Finalmente para o jurista Alcides Jorge Costa temos que "Tributada é a prestação de serviço de comunicação, ou seja, o que se tributa é a colocação à disposição de quem queira transmitir uma mensagem, seja ela sonora, seja ela gráfica, seja o que for, de um meio, mediante pagamento. (52) "

É preciso, neste ponto, fixar inicialmente algumas noções básicas sobre o que seja "comunicação". Esclarece, inicialmente, Aires Barreto (53): "Há comunicação humana quando se tem intercâmbio de significações. Alguém transmite símbolos, que um terceiro recebe e compreende, porque ambos têm os mesmo conhecimentos sobre os símbolos emitidos. Pressuposto da existência de comunicação é, pois, a significação comum dos símbolos, para as pessoas envolvidas no processo. É inafastável que transmissor e receptor se manifestem utilizando significados de mútuo conhecimento."

Complementa esta noção Lúcia Santaella e Júlio Maria de Oliveira, ao definir os pressupostos básicos para que ocorra a comunicação: "não há comunicação sem transmissão de informação; não há informação que não esteja encarnada em uma mensagem; não há mensagem sem signos; não pode haver transmissão de mensagens sem um canal que a transporte. (54) "

Assim entende Júlio Maria de Oliveira: "Do ponto de vista da tecnologia, há uma ênfase no caráter ancilar do fenômeno comunicacional ao meio de transmissão (mídia), o que demonstra o aspecto essencial desse canal físico. Não é com essa amplitude semântica, entretanto, que pretendemos considerar o assunto.

Em decorrência daquilo que se demonstrou deste estudo, opta-se pelo elemento substancial da comunicação, aqui restrita, inclusive, à comunicação humana. Daí a escolha do vocábulo comunicação na acepção de meio físico que viabiliza o fenômeno comunicacional. Como já afirmado, aperfeiçoar uma mídia é diferente de criar uma nova mídia, o que somente ocorre se a nova tecnologia de comunicação for um canal físico independente (mídia). (55) "

Finalmente devemos em expor que Marco Aurélio Greco e Anna Paola Zonari de Lorenzo ensinam: "Presta serviço de comunicação não aquele que participa da própria relação comunicativa, mas sim aquele que realiza uma atividade consistente em dar condições materiais para que uma relação comunicativa (transmissão de mensagens entre interlocutores) se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitam tal relação. É o caso, dentre outros, dos serviços de telefonia e telegrafia. A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-a como a simples colocação à disposição do usuário dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. Os partícipes da relação comunicativa não "prestam serviço" um para o outro nem para terceiros. Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, aquele que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, sistemas, linhas de transmissão, satélites etc. (56) "

8. DISPOSIÇÃO JURIDICA SOBRE A ATIVIDADE DO PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET COMO UM SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO E NÃO DE COMUNICAÇÃO.

Devemos expor que a atividade do Provedor de Acesso e Serviços Internet não é uma atividade de comunicação, mas um serviço de valor adicionado de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informações . Devemos ressaltar que a Portaria 148, de 31 de Maio de 1995 do Ministério das Comunicações que em consulta pública SSC/MC 13, de 20.04.1995 em que resolveu aprovar a Norma 004/95 para dirimir quaisquer dúvidas acerca do assunto, fez uma distinção sobre a atividade do provedor de acesso Internet no uso de meios da rede publica de telecomunicações para acesso a Internet:

"USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À INTERNET:

1. OBJETIVO

Esta Norma tem com objetivo regular o uso ode meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet.

2. CAMPO DE APLICAÇÃO

Esta Norma se aplica:

a. às Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações (EESPT) no provimento de meios da Rede Pública de Telecomunicações a Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet; b. aos Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet na utilização dos meios da Rede Pública de Telecomunicações

3. DEFINIÇÕES

Para fins desta Norma são adotadas as definições contidas no Regulamento Geral para execução da Lei no. 4.117, aprovado pelo Decreto no. 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto no. 97.057, de 10 de novembro de 1988, e ainda as seguintes:

a. Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o "software" e os dados contidos nestes computadores;

b. Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações;

c. Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;

d. Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet;

e. Provedor de Serviço de Informações: entidade que possui informações de interesse e as dispõem na Internet, pôr intermédio do Serviço de Conexão à Internet;

f. Usuário de Serviço de Informações: Usuário que utiliza, pôr intermédio do Serviço de Conexão à Internet, as informações dispostas pêlos Provedores de Serviço de Informações;

. Usuário de Serviço de Conexão à Internet: nome genérico que designa Usuários e Provedores de Serviços de Informações que utilizam o Serviço de Conexão à Internet;

h. Ponto de Conexão à Internet: ponto através do qual o SCI se conecta à Internet;

i. Coordenador Internet: nome genérico que designa os órgãos responsáveis pela padronização, normatização, administração, controle, atribuição de endereços, gerência de domínios e outras atividades correlatas, no tocante à Internet;

4. SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET

4.1. Para efeito desta Norma, considera-se que o Serviço de Conexão à Internet constitui-se:

a. dos equipamentos necessários aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informações, e dos "software" e "hardware" necessários para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o serviço;

b. das rotinas para administração de conexões à Internet (senhas, endereços e domínios Internet);

c. dos "softwares" dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como - correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios, e outros correlatos -, mecanismos de controle e segurança, e outros;

d. dos arquivos de dados, cadastros e outras informações dispostas pelo PSCI;

e. do "hardware" necessário para o provedor ofertar, manter, gerenciar e administrar os "softwares" e os arquivos especificados nas letras "b","c" e "d" deste subitem;

f. outros "hardwares" e "softwares" específicos, utilizados pelo PSCI.

5. USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES POR PROVEDORES E USUÁRIOS DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À INTERNET

5.1. O uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações, para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet, far-se-á pôr intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações.

5.2. O Provedor de Serviço de Conexão à Internet pode, para constituir o seu serviço, utilizar a seu critério e escolha, quaisquer dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas EESPT.

5.3. Os meios da Rede Pública de Telecomunicações serão providos a todos os PSCIs que os solicitarem, sem exclusividade, em qualquer ponto do território nacional, observadas as condições técnicas e operacionais pertinentes e, também, poderão ser utilizados para:

a. conectar SCIs à Internet, no exterior;

b. interconectar SCIs de diferentes provedores.

5.4. As Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações não discriminarão os diversos PSCIs quando do provimento de meios da Rede Pública de Telecomunicações para a prestação dos Serviços de Conexão à Internet. Os prazos, padrões de qualidade e atendimento e, os valores praticados serão os regularmente fixados na prestação do Serviço de Telecomunicações utilizado.

5.5. É facultado ao Usuário de Serviço de Conexão à Internet o acesso ao SCI pôr quaisquer meios da Rede Pública de Telecomunicações à sua disposição.

6. RELACIONAMENTO ENTRE AS ENTIDADES EXPLORADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES E OS PSCIs

6.1. No relacionamento entre as Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações e os Provedores de Serviços de Conexão à Internet, não se constituem responsabilidades das EESPT:

a. definir a abrangência, a disposição geográfica e física, o dimensionamento e demais características técnicas e funcionais do Serviço de Conexão à Internet a ser provido;

b. especificar e compor os itens de "hardware" e "software" a serem utilizados pêlos PSCIs na prestação do Serviço de Conexão à Internet;

c. definir as facilidades e as características do Serviço de Conexão à Internet a serem ofertadas pêlos PSCIs;

d. providenciar junto aos Coordenadores Internet a regularização dos assuntos referentes ao provimento de Serviços de Conexão à Internet;

e. definir os Pontos de Conexão entre os PSCIs, no Brasil ou no exterior, bem como as características funcionais de tais conexões.

7. ENTIDADE EXPLORADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMO PROVEDORA DE SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET

7.1. A EESPT, ao fixar os valores a serem praticados para o seu SCI, deve considerar na composição dos custos de prestação do serviço, relativamente ao uso dos meios da Rede Pública de Telecomunicações, os mesmos valores pôr ela praticados no provimento de meios a outros PSCIs."

Pôr conseguinte, o provedor de acesso Internet presta um serviço de conexão a Internet designado de serviço de valor adicionado que possibilita o acesso à Internet à Usuários e Provedores de Serviços de Informações. Na referida disposição do Ministério das Telecomunicações, ficou ainda esclarecido que o serviço de valor adicionado é apenas aquele que acrescenta um serviço as Redes de Telecomunicações e não propriamente dito se transformar em uma Empresa de Telecomunicação, pois está somente poderia atuar com a concessão do Governo Federal. É um serviço relacionado a atividade produtiva de acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações .

Outrossim, com a Norma 004/97 do MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES em ficou esclarecido que a atividade do Provedor de serviços Internet é aquele que provê um serviço de valor adicionado através da Rede Pública de Telecomunicações, sendo apenas o responsável pelo serviço perante os assinantes do Serviço Telefônico Público.

No Estado do Paraná a Lei 11580/96 (ICMS) encontra-se em confronto no que tange a tributação do Provedor de Acesso á Internet com o artigo 61 da Lei 9472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) onde diz claramente que os serviços dos PROVEDORES DE SERVIÇOS INTERNET SÃO SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO E NÃO SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

E com a definição jurídica-tributária de Provedora de Serviços de Internet se constitui como uma empresa de serviços de valor adicionado às telecomunicações, não constituindo um serviço de telecomunicações, consequentemente, não incidindo o ICMS, até porque, não é permissionária ou concessionária de serviços públicos. É necessário, porém, a distinção da natureza jurídica do serviço prestado, para que se determine o campo da incidência tributária.

Com efeito, segundo os estudos mais abalizados, o sistema de comunicação funciona a partir dos seguintes elementos: emissor, receptor, mensagem e canal ou meio de comunicação. No acesso à Internet, o provedor fornece ao seu usuário, pôr intermédio de seus equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pêlos sites ou páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de informação particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam enviados aos destinos certos.

Ora, nestes casos, temos o internauta como receptor, o responsável pelo site visitado como emissor, o conteúdo da página localizada como a mensagem. O último elemento, o meio ou canal de comunicação, mais precisamente o endereço lógico temporário para viabilizar a visita às páginas desejadas, não é fornecido pelas empresas de telecomunicações envolvidas na operação, e sim, pelo provedor de acesso.

Mas o PROVEDOR DA INTERNET fornece os meios de acesso e não de comunicação, logo o serviço pôr ele prestado é de valor adicionado e portanto desqualifica-se como de comunicação e portanto não está sujeito ao ICMS.

Pôr outro lado temos a Lei 9.472/97 que veio regular a organização dos serviços de telecomunicações, destacando em seu art. 61, que "serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações". O § 1º , afirma textualmente que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se o provedor como usuário do serviço de telecomunicações.

Acrescente-se(57), ainda, o disposto na Norma 004/95 da ANATEL , onde define que o uso dos meios da rede pública de telecomunicações, pôr provedores e usuários de serviço de conexão à Internet, "far-se-á pôr intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras do Serviços Públicos de Telecomunicações". A conexão do usuário à Internet é proporcionada pelo Provedor de Serviço de Conexão à Internet ( PSCI ) .

Tanto o usuário quanto o provedor, são tomadores do serviço de telecomunicação. O usuário no caso, é considerado consumidor final , cabendo a este o pagamento do ICMS , cobrado mensalmente em sua conta telefônica

Deste modo, para uma melhor exatidão a respeito do tema posto em discussão, mister expor de forma resumida os argumentos da Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer que: "ICMS e INTERNET. Incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS sobre o serviço de comunicação prestado pelo provedor de serviços de acesso/informações em redes Internet e questioná-los em seus pontos frágeis.

O seu entendimento inicial é que tem a incidência do ICMS nas operações da Internet pois os serviços prestados pêlos provedores são, sim, serviços de comunicação. Acreditam que ao simples ensejo da análise das atividades realizadas pêlos provedores pode-se concluir neste sentido. Ainda, afirma que, para que seja viável se conectar à rede, é necessário que o usuário, através de uma linha telefônica caracterizada como serviço base, use de uma senha numérica para, através de seu provedor, ter acesso a informações mundiais. Dessa afirmação pode-se vislumbrar duas relações jurídicas distintas, portanto. Entretanto, tal argumento não se aplica aos Provedores de Acesso, de Serviços uma vez que as mesmas prestam, nos termos da Lei 9.295 de 19 de Julho de 1996, um Serviço de Valor Adicionado , não se caracterizando como exploração de serviços de telecomunicações, que são tributados pelo mencionado ICMS.

Para justificar esta posição, a ABRANET faz uma detalhada descrição no estudo anteriormente descrito de como funciona e quais são as atividades desenvolvidas pôr um provedor de Internet, destacando que para ter acesso à Internet é preciso que se disponha de um computador, um modem e uma linha telefônica, esta contratada da Concessionária Local de Serviços Públicos de Telecomunicações. Outro argumento é que uma é aquela existente entre o usuário final e a empresa local que presta serviços telefônicos de comunicação. Outra é a existente entre o usuário final e o prestador de serviços de acesso à Internet. Necessário se faz, pois, para uma melhor compreensão do tema, que se analise, isoladamente, cada uma dessas relações jurídicas.

Esclarece-se, assim no estudo da Procuradoria , como ocorre a primeira destas relações em comento, qual seja a do usuário com uma concessionária do serviço de telecomunicações. O usuário se utiliza do serviço prestado pela companhia telefônica para dar início à uma série de outras operações que pretende realizar através da navegação pela rede mundial. Ou seja, o serviço prestado pela companhia de telecomunicações é a pedra de toque de todo os outros serviços que serão prestados pêlos provedores da Internet. Em contrapartida devemos aduzir a conexão telefônica estabelecida entre o usuário e o Provedor de Serviços Internet é serviço público de telecomunicações, prestado não pelo Provedor, mas sim pela empresa local do Sistema Telebrás.

Esta empresa, inclusive, irá faturar o usuário direta e independentemente da cobrança que é feita pelo Provedor de Acesso, na conta telefônica mensal, de acordo com a quantidade de pulsos utilizados, tal como se tratasse de uma ligação telefônica comum, de tal sorte que a esta empresa compete o recolhimento do ICMS.

O usuário e o Provedor de Serviços Internet apenas participam da comunicação, não tendo o Provedor, até o momento, prestado qualquer espécie de serviços de telecomunicações ao seu cliente. Em síntese, o Provedor de Serviços Internet não está fornecendo as condições e meios necessários para que a comunicação ocorra figurando apenas como mero usuário dos serviços de telecomunicações.

Analisando, portanto, este clássico serviço que permite a comunicação entre as pessoas à luz do que prevê a Constituição Federal Brasileira, é possível apurar algumas constatações. O artigo 155, inciso II da Magna Carta diz que uma das hipóteses de incidência do ICMS é o serviço de comunicação, a ser tributado diretamente para a empresa concessionária dos serviços de comunicação e não ao provedor de acesso da Internet. Assim vejamos o Artigo 21 da Constituição Federal, in verbis: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador. Depreende-se do citado artigo que somente a União, ou quem ela autorizar, conceder ou permitir, pode explorar o ramo das telecomunicações. Ou seja, para que alguém, que não a União, preste serviços de comunicação, é necessário que o Ente Público Federal expresse intenção de delegar este serviço, quer seja sob autorização, concessão ou permissão que não é o caso do Provedor de Serviços da Internet.

Diante dessas considerações verifica-se que o serviço prestado pelas companhias telefônicas são, realmente, serviços de comunicação, pois não violam nenhum preceito legal, uma vez que, além de realizar a comunicação via telefone, também são explorados pela União ou pôr quem ela permitir. Ou seja, são serviços do gênero serviços públicos de comunicações da espécie serviços de comunicações prestados via telefone. Entretanto, os provedores de acesso à Internet não dependem de autorização, concessão ou permissão do Governo para prestarem seus serviços. As empresas provedoras atuam no mercado econômico pôr iniciativa privada, ou seja, as empresas prestadoras de serviço de acesso à rede constituem-se e atuam na área econômica com capital próprio. Não sendo portanto , os serviços prestados pêlos provedores de acesso à Internet explorados pela União ou pôr quem ela delegar essa exploração, eis que pertencentes à economia privada, eles fogem da regra contida no artigo 21, inciso XI, da CF/88.

Deste modo é impossível classificá-los em serviços de telecomunicações. Neste sentido a explicação de Ives Gandra da Silva Pereira: A Constituição Federal colocou a questão da Internet em termos de telecomunicações, e questiona: "O que seriam as telecomunicações?" Com competência de atribuição exclusiva garantida pêlos arts. 21 e 22, a União define tais serviços na Lei 9.472/97, e traz, de imediato, uma dúvida quanto aos provedores: se eles deveriam ou não ser tributados. Isso porque, segundo o tributarista, o art. 61 declara que serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando o provedor como usuário desse serviço, que lhe dá suporte com os direitos e deveres inerentes a essa condição. Assim, se as operações realizadas na Internet são compostas de duas relações jurídicas (usuário e concessionária de telecomunicação / usuário e provedor de acesso) interdependentes e ligadas pôr um nexo causal cuja finalidade é proporcionar o acesso do usuário à rede mundial de informações, e se na conta telefônica comum o usuário já arca com o ônus de pagar ICMS, se for cobrado esse imposto na relação jurídica com o provedor de acesso, estaríamos diante de uma bitributação, o que é totalmente vedado pelo Ordenamento Tributário Brasileiro.

Percebe-se claramente, que o usuário e o provedor de serviços da Internet apenas participam , de forma condicionada a uma comunicação via Internet, não tendo o provedor , até o momento, prestado qualquer espécie de serviço de telecomunicações ao seu cliente. Em síntese: o provedor de serviços Internet não está fornecendo as condições e meios necessários para que a comunicação ocorra , figurando apenas como mero usuário de serviços condicionados aos de telecomunicações.

Devemos fazer menção ao trabalho do saudoso Mestre JOSÉ WILSON FERREIRA SOBRINHO que foi Professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Juiz de Fora MG onde: "O Provedor, na verdade é um intermediador que trabalha como elemento de ligação entre a rede e o usuário, seja provendo informações ou permitindo o acesso do usuário da Internet".

Assim, podemos tipificar que a atividade essencial do provedor de serviços Internet é a de permitir ou de ser um elo de ligação para o acesso do usuário à Internet. Em sentido mais amplo mister o estudo do Jurista Pátrio Antônio Chaves(58) Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo onde: "A Internet, essa rede mundial de comunicação pôr computador, com presença em 47 mil redes, em 159 países e número de usuários estimado em 40 milhões. Permite o uso de correio eletrônico e transferências de programas e arquivos de som, imagem e texto digitalizado. Surgiu como uma rede subsidiada de educação e pesquisa nos Estados Unidos. No Brasil é administrada pela Rede Nacional de Pesquisas. A Embratel fornece o acesso a algumas empresas Provedoras. O Provedor de acesso permite a usuários conectarem com a rede, através de uma linha de telefone."

Portanto, devemos destacar que o provedor de serviços Internet pratica uma atividade sem o caráter oneroso e bem diferenciada a das empresas de Comunicações. São serviços adicionais, auxiliares, mas não são serviços de telecomunicação, como não o seriam todos aqueles prestados como suporte às telecomunicações, desde a limpeza desses estabelecimentos, quando terceirizados, até aqueles enunciados no dispositivo acima.

Neste sentido temos o parecer da Procuradoria Geral do Estado em autos 742/2000 em fase de recurso onde teve o seguinte pronunciamento: Se a sua atividade na qualidade de provedora é o planejamento de home pages ou veículo publicitário que consiste nos serviços de criação, preparação, etc.. fica delimitada a competência do ente municipal para tributar os serviços prestados pela Recorrida. Qualquer outro alcance diverso deste é invasão de competência tributária estadual, que deve ser discutida pela Recorrida com o respectivo município, de modo que reste preservada a repartição das competências tributárias estabelecidas em nossa Constituição.

Neste sentido mister a seguinte análise do parecer tributação sobre o acesso a Internet de autoria do Consultor Giancarlo Reuss para a Assespro Nacional: "Aparentemente, no exemplo acima, houve comunicação, mas na verdade todos os eventos ocorridos, para o seu correto entendimento, devem ser separados em dois grupos, que são pôr sua própria natureza, entre si distintos.

O primeiro grupo de eventos são os de telecomunicação propriamente dita, havida pôr telefonia, implementada pôr ligação através de telefone comum no usuário final, e, no provedor de acesso, pôr linha especial, ambas fornecidas pôr empresa pública concessionária de serviços de telecomunicação. O segundo grupo de eventos são os proporcionados pela chamada Tecnologia de Informação, ou informática, que através de um conjunto de equipamentos que operam em circuitos fechados e autônomos, processando sinais elétricos componentes de códigos binários reunidos nos chamados programas de computador ou suas partes, são transferidos pela infra estrutura de telecomunicações. Os Provedores de Acesso simplesmente usam a rede pública de telecomunicações para a transmissão de uma modalidade de sinais, de forma que esta rede de telecomunicações serve de insumo a um serviço de informática pôr eles prestados

Não se trata de comunicação e sim de um serviço de informática que agrega valor ao serviço de telecomunicação disponibilizado pelas concessionárias públicas. É assim que o governo federal tem entendido a matéria, o que se provou definitivamente no dia 19 de Julho de 1996, que "Dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, sobre o órgão regulador, e dá outras providências". Esta lei trata do serviço de telefonia móvel celular, serviço de comunicação limitado, serviço de transmissão pôr satélite e o chamado Serviço de Valor Adicionado. Acresce-se aos recursos de telecomunicação um serviço de tratamento digital dos dados produzidos pôr programas de computador, através de programas de computador e computadores. Cria-se várias utilidades para o tratamento de informações, que não estão disponíveis nos serviços de telecomunicação. E finalmente, a lei define o serviço de valor adicionado como diferente das telecomunicações, de fato, garantindo o uso do insumo para estes prestadores de serviços. Ainda corrobora este entendimento o fato de não serem os provedores de acesso concessionários de serviços públicos, e visto que qualquer serviço de comunicação no País, para ser exercido, deve o titular ser concessionário do Estado, coisa que nunca se exigiu destas empresas.

Diante de todo o arrazoado, não é outra a conclusão se não que nenhum dos eventos existentes no tratamento da informação através da rede internacional de computadores feitos disponíveis pêlos provedores de acesso são distintos de serviços de informática, servindo a rede de telecomunicações simplesmente como insumo já devidamente tributado, o que faz necessária a conclusão que não é possível, pôr ausência de fato gerador, a incidência de ICMS sobre tais serviços. Finalmente, se houvesse necessidade de um argumento último, se os acima postos não fossem suficientes para se impor pôr sua conformidade com a realidade do bom direito, poderia se recorre a um argumento de ordem ética. A tão falada revolução da era da informação passou a ser realidade a partir da disseminação do acesso à informação através da Internet. Nunca antes tamanha quantidade de informações esteve disponível com tanta facilidade, e, mesmo com o uso comercial do serviço, a maior característica da Internet no planeta ainda é o seu fortíssimo caráter educacional e gratuito - regra geral, não se paga para navegar.

A cobrança de ICMS sobre os provedores de acesso, que necessariamente o repassariam como custo aos seus consumidores, significa que teríamos, pelo incremento no preço da ordem, é de se supor, de vinte e cinco pôr cento, a limitação do uso da rede internacional de computadores à milhares, e logo à milhões de pessoas, depondo contra o crescimento intelectual do País como um todo.

A resposta a questão formulada pela Presidência da ASSESPRO-Nacional é pois: não existe base legal para a cobrança de ICMS das empresas dedicadas ao provimento de acesso à rede internacional de computadores, posto que tal provimento de acesso caracteriza-se como serviço de informática, ou, como quer a lei 9295/96, serviço de valor adicionado, não sendo comunicação no sentido disposto pela legislação que autoriza a exigência do tributo. "

Temos o seguinte pronunciamento doutrinário do saudoso advogado Augusto Prolik: A problemática é maior em relação ao ICMS, em especial quanto à caracterização do que sejam os "serviços de comunicação", previstos como hipótese de incidência do imposto estadual. Isso porque os Estados estão entendendo que esses serviços de "provedores de Internet" identificam-se como de comunicação, o que autoriza a cobrança do ICMS. Essa é a posição já firmada e confirmada várias vezes pelo próprio Estado do Paraná, em respostas a consultas formuladas à Comissão Consultiva, da Secretaria de Estado da Fazenda.

E o Poder Judiciário do Estado do Paraná, recentemente, apontou para a seguinte conclusão, que "o provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade pôr ele desempenhada o ICMS. Trata-se do acórdão que foi proferido pela Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, nos autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 89231-5, de Londrina. O Relator foi o Desembargador J. Vidal Coelho e o seu voto tem o seguinte conteúdo: "...2. Vê-se dos autos que a impetrante interpôs mandado de segurança preventivo objetivando livrar-se da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de conexão com a Internet, que executa, alegando que eles não podem ser considerados como de comunicação, nos moldes do artigo 61 da Lei nº 9.472/97, que o define como serviço de valor adicionado. A solução a ser dada à pendência, passa pelo saber-se se a prestação de serviço de conexão com a Internet são considerados como de comunicação/telecomunicação, circunstância essa que culminaria na incidência do imposto estadual, ou, se tais serviços são de valor adicionado, o que a afastaria. Sobre o tema grassa divergência, ainda. O Confaz pretende que a prestação do serviço de acesso à Internet constituir-se-ia em serviço de telecomunicação, sofrendo, pôr isso, a incidência do ICMS. Diante disso, impede ver-se se os serviços de acesso à Internet como prestados pêlos provedores, define hipótese de serviço de telecomunicação.

Sabidamente, o serviço de conexão à Internet é um serviço de valor adicionado que possibilita o acesso dos usuários e provedores de informação à rede (Portaria 148/95 do Ministério das Comunicações), viabilizando como intermediário, o provedor, o ingresso do usuário à rede, pelo que não se constitui em serviço de telecomunicações ou de comunicação. Diante disso, é inafastável que a atividade dos provedores não é fato gerador de ICMS."

Esse entendimento foi adotado pôr Edgard Pitta de Almeida, para quem, visto que o provedor não realiza transporte de sinais de telecomunicações, mas tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já existente, não há que se falar de atribuição pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes e Comunicações - ICMS como serviço de comunicação, porque o serviço em tela não se confunde com aquele. (59).

No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita, (60) quando disse que a Internet, enquanto provedor de informações, é serviço de valor adicionado, não se confundindo com o serviço de telecomunicações. Ela apenas utiliza o serviço de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para ele adicionar uma utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza de comunicação.

Mister a visão do advogado Gilberto Marques Bruno em seu importante artigo A DISPUTA PELA FATIA DA ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA NA INTERNET: "Pensando mais especificamente, no caso dos provedores de acesso, que funcionam basicamente como o elo de ligação entre o internauta e o mundo virtual, nascem inúmeras dúvidas, para que sejam determinados os aspectos relativos a tributação, tais como: Estamos diante de um serviço de comunicação, ou se trata prestação serviços ? Conforme previsão contida no texto constitucional, a competência para instituir imposto sobre comunicação é outorgada aos Estados e ao Distrito Federal. E nessa linha os Governos Estaduais, entendem que os provedores de acesso à Internet, estão sujeitos ao ICMS, na categoria de imposto sobre a prestação de serviços de comunicação, ainda que a prestação tenha se iniciado no exterior.

De outra parte, tem-se que, com o advento da privatização do sistema de telecomunicações, a Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que veio para disciplinar a organização dos serviços de telecomunicações, estabeleceu uma série de conceitos e definições, dentre os quais, a distinção entre serviço de telecomunicações e serviço de valor adicionado (artigo 61, cáput). Da analise do texto legal, observa-se que o serviço de valor adicionado, é a atividade que acrescenta novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, a um serviço de telecomunicações, lhe dando suporte, e com ele não se confunde. Já no seu § 1º, afirma textualmente que o serviço de valor adicionado, não constitui serviços de telecomunicações, classificando-se o seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. Sob esse prisma, me parece coerente dizer que não se pode caracterizar a figura do provedor, na categoria de prestador de serviços de telecomunicação, logo, se sua natureza jurídica estiver voltada a condição de usuário, inexiste a ocorrência da hipótese incidência ensejadora da obrigatoriedade de recolhimento de ICMS, cabendo-lhe apenas as obrigações tributárias correlatas à todos aqueles que se utilizam de tais serviços, na qualidade de consumidores finais."

Os provedores não prestam nenhum serviço de comunicação, apenas se utilizam do serviço de telecomunicação já existente , não se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS. Este foi o pensamento da advogada Ana Amélia de Castro Ferreira(61) A falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pêlos provedores de acesso impede a incidência de tributação, tanto estadual como municipal , cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais. Portanto não existe, a previsão legal para tributar o tráfego de dados, da mesma maneira como não existe previsão legal para tributar-se o envio de mensagens faxeadas pela linha telefônica, uma vez que o fato imponível, nesse exemplo, será e permanece sendo a comunicação telefônica, ou o ato de conectar dois aparelhos telefônicos, pôr meio dos sistemas instalados e operados pelas empresas de telecomunicação.

Neste sentido entende LUNA FILHO(62) que quaisquer das atividades e transações, que hoje ocorrem no âmbito da Internet, não são tributáveis, no Brasil, pêlos impostos ora conhecidos relativos à produção e à circulação, pela falta de expressa previsão legal, importando assim em hipótese de não-incidência tributária.

Neste sentido temos também a visão do jurista José Wilson Ferreira Sobrinho onde " o serviço de comunicação, no caso, é a própria Internet, uma vez que ela sim propicia a transmissão, à distância, do pensamento humano, como dito pôr PONTES DE MIRANDA. A atividade de abastecer tal serviço com as informações necessárias a um eventual movimento econômico não pode ser confundida com o mecanismo complexo da rede", explica o tributarista, para frisar que não se pode tributar, via ICMS, nem o momento de planejamento envolvendo a introdução das informações no circuito da Internet nem a própria isenção dos dados.

E continua o estudioso que "tais comportamentos escapam à subsunção do serviço de comunicação, pelo que se localizam no terreno da não incidência. Acessar alguém à Internet, na condição de provedor de acesso, não se confunde com serviço de comunicação, uma vez que se trata, apenas, da liberação de um espaço virtual. Continua sendo prestação de serviço, é certo, mas não de comunicação."

Diante disto, ao examinarmos as atividades dos Provedores de Serviços da Internet , concluímos que tais atividades não são necessárias e muito menos suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de telecomunicações. Isto porque, tecnicamente, os usuários podem prescindir dos Provedores Nacionais de Serviços Internet, conectando os seus computadores diretamente a uma empresa estrangeira e arcando com os elevados custos de uma ligação internacional ou , então, valendo-se do uso dos serviços de call back ou de números 0800 para acessarem as redes de telecomunicações ou backbones de empresas estrangeiras.

Assim sendo, fica pôr mais demonstrado a impossibilidade de uma incidência tributária do ICMS sobre a atividade dos Provedores de Serviços da Internet pôr não serem e nem terem qualquer semelhança como serviços de comunicação ou telecomunicação. Neste sentido é importante a apreciação do estudo da Dra. Fabíola Cammarota, Coordenadora Executiva do CBEJI: De um lado, para que seja determinado se o provimento de acesso à Internet está sujeito à tributação pelo ICMS, necessário averiguar, inicialmente, se tal atividade configuraria serviço de comunicação. De acordo com a doutrina dominante, existem argumentos razoáveis para defender o direito dos provedores de acesso à Internet de não pagar o ICMS sobre a prestação de tais serviços, com base no entendimento que, de acordo com as definições técnicas da legislação aplicável, o provimento de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de comunicação.

Devemos expor que as atividades dos Provedores de Acesso também não são suficientes uma vez que, sem a prestação dos serviços de telecomunicações pelas Concessionárias, parte deles contratados diretamente pêlos clientes , os Provedores de Serviços Internet não conseguem possibilitar e realizar qualquer tipo de comunicação.

Diante disto temos que as atividades exercidas pêlos prestadores de serviço Internet qualificam-se como serviços de valor adicionado, que se definem exatamente pela adição de uma série de facilidades a uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente.

Não se confundem com os SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, AO REVÉS, TRATAM-SE DE ESPÉCIE DO GÊNERO SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Neste sentido devemos apreciar o posicionamento do Professor Tarcísio Queiroz Cerqueira onde afirma: "Provedores de acesso, em qualquer estado brasileiro, são prestadores de serviços que, pôr possuírem uma configuração de hardware adequada, fazem "timesharing", ou blocagem de hora-máquina com utilização de área de disco rígido, particionada entre seus usuários. Os usuários dos provedores de acesso são assinantes de linhas telefônicas que se "conectam" ao provedor. O provedor, pôr sua vez, também pôr linha telefônica, liga-se a um chamado "backbone", ou concentrador, o qual, no Brasil, faz conexão com a Embratel, o que permite a comunicação do usuário com o restante do mundo.

Todos, em qualquer estágio, pagam pôr comunicação telefônica - e o imposto recolhido é, sempre, o ICMS. Não há porque criar outros. Deixemos o ciberespaço com poucos impostos. A prestação de serviço pelo provedor não se enquadra como "prestação onerosa de serviço de comunicação", como no entender do RICMS - Regulamento do ICMS, pois as operações do provedor constituem atividade definida de modo totalmente diferente daquela cuja definição é sugerida pelo regulamento.

Quando um provedor de acesso opera, seu serviço pode ser basicamente constituído de: a) cessão de uso, para uma pessoa física ou jurídica definida, de determinado espaço em disco, para depósito de informações de sua propriedade e responsabilidade, pagando um valor mensal que varia a área do referido espaço; b) acesso síncrono/assíncrono a redes de computadores pôr meio de linhas telefônicas e com uso de protocolos, os quais também devem ser especificados. Alguns provedores permitem acesso pôr número ilimitado de horas; c) disponibilização de endereço de correio eletrônico eletrônico (e-mail) reconhecido nas redes de computadores, para que o usuário se comunique com outros que também possuam endereço eletrônico; d) acesso a "home-pages" e "mailing lists";e) IRC - Internet Relay Chat."

Devemos deixar bem claro que o próprio inciso XXXIV do Artigo 3 do Decreto 177/91 conceitua serviços de valor adicionado como serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações meios e/ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação da informação.

Devemos destacar o importante pronunciamento da jurista Ana Amélia de Castro Ferreira" onde: Os provedores não prestam nenhum serviço de comunicação, apenas se utilizam do serviço de telecomunicação já existente , não se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS. A atividade desenvolvida pêlos provedores, é considerada uma categoria autônoma de serviços, designados como "serviços de valor adicionado". Pôr outro lado, somente está sujeita à tributação do ISS , o serviço relacionado na Lista prevista pôr lei, onde não se insere os provedores de acesso à Internet. Cumpre salientar, que a mesma não comporta interpretação extensiva.

Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecadação, após o entendimento do CONFAZ de que a prestação de serviço de acesso a Internet . Configura serviço de telecomunicação, sujeitando-se portanto à cobrança do ICMS , não cabendo a incidência do ISS , os Fiscos Estaduais iniciaram a cobrança do imposto. Para saciar a ânsia de arrecadação, porém não é possível praticar a cobrança de atividade não prevista, contrariando preceito contido na Legislação Federal. Procedendo desta forma, os agentes arrecadadores violam o princípio da legalidade e da hierarquia das leis. A falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pêlos provedores de acesso impede a incidência de tributação , cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais(63).

Destacamos outrossim a posição do Secretário Executivo do Comitê Gestor Internet Brasil e Presidente da Sucesu Nacional, Dr. Raphael Mandarino onde textualmente afirma: "ICMS sobre Provimento de acesso - A Sanha arrecadadora da máquina governamental identificou no provimento de acesso a Internet mais uma possibilidade de abastecer seus combalidos cofres. Nós já pagamos uma das mais altas tarifas telefônicas as quais já são acrescidos 25 % de ICMS. Cobrar ICMS do Provimento do acesso tentando entende-lo e, portanto enquadra-lo como serviço de telecomunicações é inconstitucional já que teríamos explicita uma bitributação. "

Neste sentido, temos também a Norma 4/95 , instituída pela Portaria 148, de 31.05.95, do Ministério das Comunicações que regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento de Serviços Internet (Serviços de Conexão à Internet), define-os como Serviços de Valor Adicionado . E descreve com detalhes as atividades exercidas pelo seus provedores ( roteamento, armazenamento, encaminhamentos de informações, alocação de hardwares e softwares necessários à implementação dos protocolos da Internet e de correio eletrônico, gerenciamento e administração dos serviços e conexões - senha, endereçamento). E a atividade do provedor de serviços Internet não é de realizar comunicação, mas de apenas prover um serviço de acesso a comunicação(64)

09. DIVERGÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A TRIBUTAÇÃO DO ICMS SOBRE A ATIVIDADE DOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO DA PRIMEIRA TURMA STJ COM OS MINISTROS JOSÉ DELGADO, FRANCISCO FALÇÃO, GARCIA VIEIRA, HUMBERTO GOMES DE BARROS E MILTON LUIZ PEREIRA. Vejamos o teor jurídico da seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça :

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL 323 358 PR PRIMEIRA TURMA

RELATOR MINISTRO JOSE DELGADO

RECORRENTE : ESTADO DO PARANÁ

RECORRIDO : SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade pôr ele desempenhada o ICMS".

2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)

3. O provedor vinculado à INTERNET tem pôr finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, pôr deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fáctica.

4. O serviço prestado pêlos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados pôr provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.

8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.

9. Recurso provido.

Data da Decisão 21/06/2001 Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, pôr unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira votaram com o Sr. Ministro Relator.

10. COMENTÁRIOS JURÍDICOS DA DECISÃO DA PRIMEIRA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Os provedores que comercializam o acesso à Internet devem recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Para os ministros, ao oferecer endereço na Internet para seus usuários ou, até mesmo, disponibilizar sites para o acesso, os provedores estão prestando serviços de comunicação. E, pôr isso, devem recolher o ICMS. Ficam fora da cobrança do tributo os provedores de acesso gratuito.

A Sercomtel S.A., empresa de telecomunicações e provedora de serviços da Internet, em Londrina (PR), entrou com pedido de informação junto à Delegacia Regional da Receita Estadual de Londrina. Na consulta, a empresa questionou a delegacia se deveria ou não pagar o ICMS. Para a Sercomtel, como não seria a prestadora do serviço principal para o acesso à Internet (ligação física), e sim, de um serviço adicional, não deveria recolher o imposto. A Delegacia da Receita respondeu à empresa afirmando que o imposto deveria ser recolhido. Diante da afirmação da DRR, a Sercomtel entrou com um mandado de segurança preventivo para evitar a cobrança do tributo. Segundo a empresa, seu provedor seria, na verdade, um usuário do serviço de telecomunicações que estaria lhe dando suporte.

O Juízo da Sexta Vara Cível de Londrina acolheu o pedido da provedora. A decisão proibiu a cobrança pelo Estado do Paraná do ICMS referente à atividade da empresa com relação à Internet. O Estado apelou, mas o Tribunal de Justiça local manteve a sentença. Com a decisão desfavorável, o Estado recorreu ao STJ. De acordo com o recurso, a atividade da Sercomtel seria, sem dúvida, "fato gerador do ICMS". Segundo a Procuradoria do Estado, "a atividade do provedor da Internet é de valor adicionado, sem descaracterizar-se, contudo, como serviço de comunicação, razão da constitucionalidade do ICMS sobre tal atividade".

Citando diversos estudos sobre o assunto, o ministro José Delgado acolheu o recurso do Estado do Paraná, autorizando a cobrança do imposto à Sercomtel. "A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. Isso é suficiente para constituir fato gerador de ICMS", enfatizou o relator. E, segundo o ministro, mesmo quando o provedor necessita subcontratar outra empresa para transmitir os dados via Internet (canal físico, como pôr exemplo os locados pela Embratel), "não quer dizer que deixou de servir de 'mensageiro' na relação comunicacional entre usuário e Internet" - continua devendo o imposto.

Em seu voto, José Delgado também registrou entendimento de Paulo de Barros Carvalho concluindo que o provedor de acesso não presta apenas um serviço de valor adicionado, como alegado pela Sercomtel. "Antes de tudo, é parte integrante do processo comunicacional; está relacionado com o canal físico, sendo o responsável pôr levar um dado do seu cliente à Internet, bem como pôr manter a comunicação entre o emissor (Internet) e o receptor (usuário) através de seus computadores".

A cobrança do ICMS, no entanto, alcança apenas os provedores que cobram o acesso à Internet. "Fica fora do âmbito da tributação a comunicação gratuita, que não guarda correlação comercial", destacou José Delgado citando a resposta do Fisco à consulta feita pela Sercomtel. "A comunicação objeto da tributação, conforme já explicitado, é aquela que acarreta ônus ao usuário, ou seja, aquela em que o terceiro paga para poder emitir, transmitir e receber mensagens".

Outrossim, aproveitando-se da decisão do Superior Tribunal de Justiça o CONFAZ resolveu instituir uma regra para a cobrança do ICMS sobre a atividade do Provedor de Serviço Internet:

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) vai aguardar o resultado da disputa judicial entre a Sercomtel e a Secretaria de Fazenda do Governo do Paraná para decidir se passará a cobrar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), dos provedores de acesso à Internet. Segundo o secretário-executivo do órgão, Manoel dos Anjos, muitos Estados querem recolher o imposto dos provedores de Internet.

Portanto, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que os provedores de acesso à Internet que não sejam gratuitos devem recolher o imposto, pôr entender que o provimento de acesso à Web seria um serviço de telecomunicações. A decisão é polêmica, pois contraria todo o princípio que vem sendo adotado pela Anatel de não interferir em assuntos de Internet, pôr considerá-los serviços de valor adicionado, conforme prevê o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações. O ministro do STJ, José Delgado, entretanto, anulou essa regra em seu parecer votado pela Primeira Turma, acrescentando que o provimento pago de acesso a Internet seria uma "relação comercial", sujeita ao recolhimento do ICMS.

11. DIVERGÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A NÃO TRIBUTAÇÃO DO ICMS AOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM OS MINISTROS ELIANA CALMON FRANCIULLI NETTO, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E FRANCISCO PEÇANHA MARTINS.

Vejamos a mais recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL 455.650 PR

RELATORA MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : ESTADO DO PARANÁ

RECORRIDO: CONVOY INFORMÁTICA LTDA

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21, XI, da Constituição Federal). Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando como intermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações).

"O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como um serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações" (José Maria de Oliveira, apud Hugo de Brito Machado, in "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89).

12. COMENTÁRIOS JURÍDICOS DA DECISÃO DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A Ministra Eliana Calmon decidiu que :

A questão é nova, ostentando esta Corte um único precedente da Primeira Turma, e sua solução é controvertida, haja vista o número de artigos de tributaristas que debatem o tema, sem unanimidade. Trata-se da interpretação dos artigos 60 e 61 da Lei 9.472, de 16/7/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações.

A CF/88 determina que, sobre a prestação de serviços de comunicação, incida o imposto sobre circulação de mercadorias (art. 155, II), residindo aí a raiz do problema: o serviço de acesso à INTERNET é ou não serviço de comunicação? Observe-se que o conceito de comunicação, contido na Constituição Federal, para efeito de tributação do ICMS, é restrito, pôr envolver apenas o serviço de comunicação.

A restrição conceitual é óbvia, porque, se assim não fosse, seria fonte geradora do ICMS o fato de alguém se comunicar com outrem pela palavra escrita ou falada. Daí a advertência do Professor Delvani Alves Lima em "Tributação dos Provedores da Internet - ICMS ou ISSQN", publicado em "Direito Tributário Atual", 1ª edição, 2ª tiragem, págs. 297/319: A regra matriz do ICMS sobre serviços de comunicação é prestar serviços de comunicação e não realizar comunicação.

Mas o que vem a ser a INTERNET, essa utilíssima ferramenta de comunicação? Internet é uma poderosa rede internacional de computadores que, pôr meio de diferentes tecnologia de comunicação e informática, permite a realização de atividades como correio eletrônico, grupos de discussões, computação de longa distância, transferência de arquivos, lazer, compras etc (Larousse Cultural).

Para se ter acesso a essa rede internacional, usa-se os serviços do chamado PROVEDOR DE ACESSO, que funciona como uma espécie de "chave que destranca a porta da Internet" (José Wilson Sobrinho, em Direito Tributário, Temas Pontuais, Editora Forense). Assim, tem-se, de um lado, o aparato material que dá suporte à Internet, chamado de "serviço de meio físico", na linguagem de Pontes de Miranda e, do outro, o serviço que propicia o interessado chegar a esse meio físico, que é a atividade desenvolvida pelo PROVEDOR, não sendo possível unir ambos os serviços, visto que são eles bem distintos. O provedor nada cria, apenas viabiliza a outrem chegar até às informações. Aliás, é bom destacar que os "serviços da Internet" compreendem variadas prestações, desde a divulgação até o serviço de correspondência entre interlocutores, pôr via dos E-MAILS, passando pelas operações bancárias, serviço de compra e venda etc.

Dentro de uma simplória descrição, necessária segundo a minha ótica, para a compreensão da questão tributária, temos que o usuário, para ter acesso à INTERNET, necessita dispor de um computador, de uma linha telefônica e de um software específico. Mesmo os locais que dispõem de acesso direto ao provedor, sem utilizar-se de uma linha telefônica particular, não dispensam o uso da telefonia. Ademais, modernamente, é até possível o uso da Internet via rádio freqüência, sem participação do serviço de telefonia. O serviço de telefonia, meio de chegar o usuário ao provedor e, a partir daí, conectar ele o usuário à rede, é serviço de telecomunicação, pago de acordo com a quantidade de pulsos utilizados, conforme discriminado na conta telefônica, sobre cujo valor incide o ICMS.

O provedor tem duas funções fundamentais: age como publicitário, alimentando a rede com informações - PROVEDOR DE INFORMAÇÕES -, ou permite a conexão do usuário à rede - PROVEDORES DE ACESSO. A função desses últimos é a do nosso interesse, porque é sobre o trabalho deles que existe a polêmica tributária.

Pergunta-se: Qual a natureza jurídica do serviço prestado pêlos provedores de acesso? O CONFAZ firmou entendimento de que se trata de serviço de telecomunicações e, como tal, deve sofrer a incidência do ICMS.

Em verdade, temos, na espécie, uma multiplicidade de relações desencadeadas pôr um só toque no computador, e não se pode olvidar que há uma relação jurídica contratual do usuário com a telefônica, pela qual paga ele os serviços de telefonia e o ICMS, serviço que não se confunde com o estabelecido entre o usuário e o provedor pôr ele eleito para prestar o serviço de ligação com a rede internacional de computadores. Esses provedores, pôr seu turno, para desempenharem a atividade precípua, utilizam-se da ligação telefônica pôr canais especiais.

O serviço realizado pêlos provedores, para alguns, é serviço de comunicação sujeito ao ICMS e, para outros, é uma mera prestação de serviço - serviço de valor adicionado, sujeito ao ISSQN. Dividem-se os juristas, sendo certo que a doutrina, de forma majoritária, vem proclamando a não-incidência do ICMS, pôr não identificar o fato gerador no trabalho dos provedores do serviço de comunicação e sim serviço no qual se usa como apoio o serviço de telefonia.

Com efeito, agem os provedores como monitores ou facilitadores do usuário, colocando à disposição dos seus clientes equipamentos e softwares que dão acesso e facilitam a utilização do sistema, mas, em verdade, são ambos, provedores e usuários, tomadores do serviço de comunicação, cujo suporte maior e imprescindível é o serviço de telecomunicação.

O serviço prestado pêlos provedores de acesso à Internet é fonte geradora de riqueza, porque geralmente trabalham a título oneroso, identificando-se conteúdo econômico na atividade desenvolvida. No XXVI Simpósio Nacional de Direito Tributário, em torno do tema "Tributação na Internet", coordenado pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, em outubro de 2001, na cidade de São Paulo, foram tomadas algumas posições.

Sintetizando, temos conclusões das comissões formadas pôr ilustres tributaristas, publicadas no Boletim de Direito Municipal n. 1, ed. 2002. Respostas às questões formuladas pela Comissão Organizadora:

1) Qual o significado do termo "serviço de comunicação" contido no art. 155, II, da Constituição Federal? Pode ele ser aplicado a um provedor de acesso à Internet para fins de tributação pelo ICMS? Serviços de comunicação, para fins de ICMS, são serviços de transmissão de mensagens entre pessoas, pôr determinado veículo, a título oneroso. A competência para definir quais são os serviços de telecomunicações é da União Federal, que, ao editar a Lei Geral de Telecomunicações, de forma compatível com a Constituição Federal, excluiu os serviços prestados pêlos provedores.

As atividades desenvolvidas entre os provedores de acesso e os usuários da Internet realizam-se, também, mediante a utilização dos serviços de telecomunicações, sendo ambos, portanto, usuários dos serviços de telecomunicação. Logo, a atividade exercida pêlos provedores de acesso em relação a seus clientes não se confunde nem com os serviços de telecomunicação, nem com os serviços de comunicação. Tal atividade não está sujeita a ICMS e, pôr não constar da lista de serviços, também não se sujeita ao ISS" (72 X 3).

2) A aquisição de software através do sistema de download, realizada pôr usuário localizado no Brasil e site localizado no exterior, é passível de tributação pelo ICMS (compra de mercadoria) e II (entrada no País de bem/serviço estrangeiro)? Em caso positivo, seria possível à autoridade tributária identificar os fatos geradores dos tributos, assim como fiscalizar o recolhimento destes impostos? "A aquisição de software pôr encomenda não é passível de tributação, quer pelo ICMS, quer pelo II, pôr não se estar diante de mercadoria ou produto. A importação do chamado software de prateleira pôr meio de download não se sujeita à tributação pelo ICMS ou pelo II, porque o software em si não consubstancia mercadoria ou produto" (74 X 1).

3) Pode a autoridade tributária brasileira solicitar de provedor de acesso à Internet dados relativos a contribuinte, sem com isto estar ferindo o art. 5º, XII, da Constituição Federal? E se a exigência for dirigida a um provedor de hospedagem de site? "Não. A autoridade tributária não pode solicitar de provedor de acesso à Internet, independentemente de determinação judicial, dados de terceiros cobertos pelo sigilo de que cuida o art. 5º, XII, da CF. Se estas informações, detidas pelo provedor de acesso, estiverem disponíveis ao público, não há privacidade, podendo a Administração obter tais dados diretamente pêlos meios disponibilizados. A resposta é a mesma quando se trata de provedor hospedeiro de site. Quando os dados estiverem disponibilizados a todos, genericamente, não há sigilo, podendo a Administração obter os dados que julgar necessários. Na hipótese contrária, os dados alcançados pelo sigilo só podem ser disponibilizados à Administração pôr força de ordem judicial" (74 X 1).

4. A comunicação jornalística e de natureza editorial, via Internet, goza da imunidade tributária do art. 150, inc. VI, letra d, da Constituição Federal? "Sim. A comunicação jornalística e de natureza editorial, realizada através da Internet, é alcançada pela imunidade tributária do art. 150, VI, d, da CF, cuja finalidade é incentivar a livre manifestação do pensamento, a informação, a formação e a cultura, veiculadas pôr qualquer meio - Entendimento diverso implicaria chancelar o atraso tecnológico" ( 74 e 1 abstenção).

Quero aqui destacar a posição do Professor Marco Aurélio Greco que, em livro de sua autoria, "Internet e Direito", Editora Dialética, conclui que o serviço prestado pêlos provedores é serviço de comunicação sujeito à incidência do ICMS, seja pelo tipo da atividade, seja pela utilidade proporcionada, ou seja, pelo ângulo do usuário e/ou pelo ângulo do provedor. Para o jurista em tela, a Lei de Organização dos Serviços de Telecomunicações - LGT não é parâmetro para definir o que seja ou não tributável pelo ICMS. E argumenta: Aliás, ela própria exclui do conceito de telecomunicação um serviço que, inequivocadamente, configura prestação de serviço de comunicação (provimento de capacidade em satélite).

Examinada a doutrina, passo ao exame legislativo, a partir da análise dos arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, especificamente citada no especial como objeto de vulneração pelo acórdão recorrido:

Art. 60 Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, pôr fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61 Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Não tenho dúvida em classificar, diante do inteiro teor da norma, como sendo SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO a atividade desenvolvida pêlos provedores, excluído expressamente no § 1º transcrito da rubrica serviço de telecomunicações.

Aliás, na anterior lei - 9.295, de 19/7/96 -, igual disposição estava no art. 10, o que demonstra a confirmação do entendimento legislativo posteriormente. Não se olvida que, pela Internet, tem-se uma rede de comunicação entre computadores, o que resulta na prestação de serviço de transmissão, a distância, de idéias, de dados e de imagens diversas. Entretanto, segundo minha ótica, não há respaldo para que o Fisco faça nascer daí um liame jurídico, tributário, o que seria, em termos concretos, fazer incidir o ICMS sobre o tráfego telefônico, já tributado.

O STF, para onde irá a querela, fatalmente, pôr força da invocação do art. 155, II, da CF, nos pleitos, ainda não se pronunciou a respeito, havendo, no que mais se aproxima do tema, a decisão da Primeira Turma da Corte Maior, em torno dos softwares de prateleira, considerados como mercadorias (RE 176.626-6/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence e RE 199.464-99, rel. Min. Ilmar Galvão).

O entendimento da Corte Maior foi o de que, na licença de um software padrão, existem dois contratos, de cessão de uso e de fornecimento, nos quais não há incidência do ICMS, reservando-se a tributação do imposto estadual para a reprodução em massa de programas em disquetes, de fitas de vídeo ou software.

No STJ, a Primeira Turma tem um acórdão da relatoria do Ministro Garcia Vieira que considera como sujeito ao ISS o programa de computador. Veja-se, a propósito, a ementa do REsp 39.797-9/SP, assim redigido: ICMS - PROGRAMAS DE COMPUTADOR - NÃO INCIDÊNCIA. A exploração econômica de programas de computador, mediante contratos de licença ou de cessão, está sujeita apenas ao ISS. Referidos programas não se confundem com suportes físicos, não podendo ser considerados mercadorias para fins de incidência do ICMS. Recurso improvido.

Para ser fiel ao que foi dito no voto condutor, transcrevo as suas conclusões:

a) Considero provedor como sendo um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)" (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET, pág. 60);

b) O provedor vinculado à INTERNET, tem pôr finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, pôr deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fáctica;

c) O serviço prestado pêlos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações;

d) A LC n. 87, de 13.9.96, estabelece, em seu art. 2º que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados pôr provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam;

e) Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS;

f) A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS;

g) O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei 9.472, de 16.07.97.

Peço vênia para divergir, até com um certo acanhamento, dos ilustres mestres Professor Marco Aurélio Greco e Ministro José Delgado. Sem querer repetir aqui o que já expus, na essência, sobre a doutrina na qual repousa o meu entendimento, concluo que:

a) o provedor de serviço da rede internacional de computadores é tão usuário dos serviços de comunicação quanto aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede maior;

b) o provedor de serviço da INTERNET propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação, segundo a Lei 9.472/97 (art. 60, § 1º);

c) o serviço prestado pêlos provedores de comunicação enquadra-se, segundo as regras da lei específica (art. 61), no chamado SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO;

d) o referido serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (art. 61, § 1º da Lei 9.472/97);

e) se a lei específica retira da rubrica serviço de telecomunicação, o "Serviço de Valor Adicionado", não poderá o intérprete alterar a sua natureza jurídica para enquadrá-lo na Lei Complementar 87, de 13/9/96, em cujo art. 2º está explicitado que o ICMS incidirá sobre: prestações onerosas de Serviços de Comunicação, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

f) para ser aplicado o art. 2º da LC 87/96, que disciplina o ICMS, é preciso ter em apreciação a lei especial e posterior, que conceitua os serviços de comunicação;

g) independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS. Aliás, em se tratando de serviço, a única brecha em favor do Fisco seria uma lei que incluísse na lista de serviços o que a LGT excluiu como serviço de comunicação sujeito ao ICMS.

Neste mesmo sentido veio em decidir o Ministro Franciulli Netto: CONVOY INFORMÁTICA LTDA., empresa atuante no setor de informática como provedora de acesso à Internet, impetrou mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, contra ato do DELEGADO DA RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ, sob a alegação de que não estaria sujeita ao pagamento de ICMS, pôr não ser prestadora de serviços de comunicação.

A liminar foi indeferida (fl. 104). Posteriormente, o r. Juízo de primeiro grau concedeu a ordem, ao fundamento de que "a atividade do provedor não é atividade de comunicação mas sim de intermediador, tanto que o próprio usuário poderá ser seu próprio provedor como ocorre com empresas de maior porte, (...) e que nem pôr isso transformaram-se em empresas de comunicação" (fl. 167).

Irresignado, o ESTADO DO PARANÁ e o DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL interpuseram apelação, subindo os autos, também pôr força de reexame necessário, ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, pôr maioria, negou provimento aos recursos.

Entendeu a Corte de origem pela não incidência do ICMS sobre os serviços da empresa provedora de Internet, pôr considerar tal atividade como um serviço de valor adicionado, afastando a aplicação do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.

O v. acórdão restou assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVEDOR DA INTERNET. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

"O provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação ou telecomunicação, não incidindo sobre a atividade pôr ele desempenhada o ICMS" (TJPR, acórdão nº 18207, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. J. Vidal Coelho).

Recursos improvidos" (fl. 298).

Diante desse desate, o impetrado opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Tribunal a quo. Alega o ESTADO DO PARANÁ, em recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, violação ao artigo 61 da Lei n. 9.472/97. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado deste Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro José Delgado (REsp n. 323.358/PR, DJ de 03.09.2001), no sentido de que a empresa provedora de acesso à Internet presta serviço de comunicação sujeito ao ICMS e de que "o conceito de "comunicação" utilizado pela CF/88 não é um conceito legal (que se extraia de uma determinada lei), mas sim um conceito de fato (que resulta da natureza do que é feito ou obtido)" (fl. 365).

A ilustre Ministra Eliana Calmon, sorteada Relatora, não conheceu do recurso especial pela alínea "c" e negou-lhe provimento pela alínea "a".

Sustentou a insigne Relatora que o provedor de acesso nada cria, mas apenas viabiliza a outrem chegar às informações e estabelece a comunicação entre o usuário e a rede, utilizando da ligação telefônica pôr canais especiais. Nesse sentido, afirmou que os provedores agem como monitores ou facilitadores do usuário, colocando à disposição dos seus clientes equipamentos e softwares que dão acesso e facilitam a utilização do sistema, sendo ambos provedores e usuários, cujo suporte maior e imprescindível é o serviço de telecomunicação.

Alegou, ainda, que o provedor presta serviço de valor adicionado, desclassificado pelo artigo 61, § 1º, da Lei n. 9.472/97 como serviço de telecomunicação, a não se enquadrar, portanto, no artigo 2º da Lei Complementar n. 87, de 13/09/96, que disciplina o ICMS.

Cinge-se a controvérsia à incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de conexão à Internet. A questão central envolve a natureza jurídica do serviço prestado pêlos provedores de acesso à Internet.

O tema foi analisado pôr esta egrégia Corte apenas uma vez, oportunidade em que a colenda Primeira Turma, pôr unanimidade, ao julgar, em 21.06.2001, o REsp n. 323.358/PR (in DJ de 03.09.2001) firmou o entendimento de que os provedores de conexão à Internet prestam serviços de comunicação, o que determina a incidência do ICMS.

O ínclito Ministro José Delgado, Relator, salientou, em síntese, que o provedor é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações sujeito ao ICMS, de acordo com o disposto no artigo 2º da LC n. 87/96; que a relação negocial entre o provedor e o usuário é suficiente para constituir fato gerador do aludido imposto; e que o serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme definição do artigo 61 da Lei n. 9.472/97.

O artigo 155, II, da Constituição Federal, dispõe:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

A Lei Complementar n. 87/96 estabelece, pôr outro lado, que:

"Art. 2º. O imposto incide sobre:

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza".

A Lei n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações - LGT, em seu artigo 61, define o serviço de valor adicionado como:

"a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações" e, em seu § 1º, dispõe que o referido serviço "não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição".

No mesmo eito, a Norma n. 004/95, aprovada pela Portaria do Ministério das Comunicações n. 148/95, cujo objetivo é regular o uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet, já dispunha que serviço de valor adicionado é o "serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações". O Serviço de Conexão à Internet, ou SCI, é definido como o "Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações", e o Provedor de Serviço de Conexão à Internet, ou PSCI, como "a entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet".

Também a Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet (para substituir a Norma n. 004/95 do Ministério das Comunicações), objeto da Consulta Pública n. 417, da ANATEL, define, em seu artigo 4º, como Provedor de Acesso a Serviços Internet - PASI, a entidade que oferta Provimento de Acesso a Serviços Internet ou "o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços Internet". Em seu artigo 6º dispõe, ainda, que "o Provimento de Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a esta condição".

Pôr outro lado, o artigo 21, XI, da Constituição Federal, determina que compete à União "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações".

No tocante ao acesso à Internet, José Eduardo Soares de Melo explica que: "O acesso à Internet implica a utilização conjugada de alguns equipamentos - computador, modem, linha telefônica, fibra ótica, TV a cabo, telefone celular ou um micro de mão (palmtop) - pôr meio de um programa (software - Internet explorer, netscape etc.), instalado no computador de qualquer pessoa, procedendo ao roteamento da ligação pôr canais contratados pela Embratel, que se conecta a uma empresa estrangeira, além de oferecer diversas outras comodidades (disposição de aparelhos, equipamentos, senhas etc.).

Participam a operadora (entidade exploradora do STFC - Serviço Telefônico Fixo Comutado, ou SMC - Serviço Móvel Celular); o provedor (pessoa que provê o serviço através da rede pública de telecomunicações), mediante oferecimento de facilidade suplementar do STFC (recursos de códigos de acesso específico e o fornecimento do registro das chamadas destinadas aos provedores) e os usuários (tomadores dos serviços pertinentes à Internet). O provedor transmite ao usuário a informação indispensável para a realização da comunicação do usuário com a Internet, mediante os meios técnicos que dispõem" (in "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 238).

Hugo de Brito Machado ensina que "a expressão provedor de acesso pode designar o conjunto de equipamentos que viabiliza o acesso de alguém à Internet. No sentido de prestador de serviço, porém, o provedor é a pessoa, física ou jurídica, que utiliza esse conjunto de equipamentos para a prestação de serviço consistente em viabilizar o acesso à Internet" (Ob. cit., p. 88).

Segundo definição de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, "o provedor de acesso, em linguagem simplificada, constitui o instrumental técnico para que o usuário possa acessar a navegação na Internet; é o meio hábil para possibilitar a entrada na rede internacional de comunicação" (Ob. cit., p. 128).

Conforme informações constantes do Resultado da Consulta Pública n. 372 (in "www.anatel.gov.br"), de 21 de março de 2002, realizada pela Agência Nacional de Telecomunicação - ANATEL, "no Brasil vários serviços de telecomunicações podem dar suporte a Provimento de Acesso a Serviço Internet, mas pôr condições da prestação e disponibilidade, 93% das conexões a Provedores de Acesso a Serviço Internet são feitas pôr meio do Serviço Telefônico Fixo Comutado - SFTC, e apenas 7% utilizam como suporte outros serviços de telecomunicações, tais como, TV a cabo e MMDS".

Consoante o entendimento de Marco Aurélio Greco, "prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o "ambiente de comunicação"" (in "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, p. 124). Sustenta o autor que "o provedor de acesso à Internet cria, tecnicamente, um ambiente especial que viabiliza um meio diferente pelo qual podem transitar mensagens, que não se confunde com o ambiente criado pela telefonia" (in "Direito e Internet", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 182).

O referido autor assevera, ademais, que "a utilidade proporcionada pelo provimento de acesso é permitir a transmissão de mensagens, é permitir que as pessoas se comuniquem, viabilizando um sistema de comunicação cujas utilidades estão na flexibilidade das conexões, multiplicidade de caminhos, agilidade na obtenção de informações, facilidade de transmissão etc. Pode-se dizer que se a utilidade obtida pelo usuário em relação à operadora de telefonia é obter uma conexão com certo local, a utilidade obtida pelo provimento de acesso é a conexão com todo o mundo" (in "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, p. 133/134). Nesse eito, conclui que "o conceito de "comunicação"' utilizado pela CF-88 não é um conceito legal (que se extraia de uma determinada lei), mas sim um conceito de fato (que resulta da natureza do que é feito ou obtido)" (Ob. cit., p. 136/137).

Do mesmo sentir é a lição de Luciana Angeiras, para quem "o serviço de acesso prestado pelo provedor não se restringe apenas a agilizar, facilitar, maximizar a atividade comunicativa entre duas partes, mas efetivamente, promover a comunicação. O serviço de comunicação prestado pelo provedor ao seu cliente assemelha-se ao exemplo da transportadora, que continua prestando serviço de transporte ao seu cliente, ainda que não o faça pessoalmente durante todo o itinerário. É de se concluir, portanto, que se diversas pessoas compõem o iter comunicacional para transmitir a mensagem em alguma etapa definitiva do processo, tais pessoas prestam serviços de comunicação" (in "Internet: o Direito na Era Virtual", organização de Luís Eduardo Schoueri, São Paulo, Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, 2000).

A doutrina majoritária, contudo, posiciona-se contrariamente à incidência do ICMS aos serviços prestados pêlos provedores de acesso à Internet.

Kiyoshi Harada, ao examinar a questão, salienta que "o provedor de acesso à Internet libera espaço virtual para comunicação entre duas pessoas, porém, quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é tomador de serviços prestados pelas concessionárias. Limita-se a executar serviço de valor adicionado, isto é, serviços de monitoramento do acesso do usuário à rede, colocando à sua disposição equipamentos e softwares com vistas à eficiente navegação" (in "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 223).

Nessa esteira é o comentário de Francisco de Assis Alves:

"Os provedores viabilizam o acesso à Internet aos usuários e a outros provedores de serviços de informações. Os provedores, portanto, utilizam a estrutura do serviço de telecomunicações existente para proporcionar o acesso, o armazenamento de informações e conectar o usuário à rede. Apenas recebem as informações da rede e as retransmitem ao usuário conectado. (...) A comunicação que ocorre entre os usuários da Internet decorre de um serviço de conexão prestado pêlos provedores. E estes, agora sim, utilizam-se de um serviço de comunicação, prestado pelas companhias telefônicas, para efetivarem esta conexão. Assim sendo, o serviço fornecido pêlos provedores nada mais é do que um acréscimo ao serviço de telecomunicações, consistindo num serviço de valor adicionado" (Ob. cit., p. 173).

A esse respeito, preleciona Hugo de Brito Machado que "o certo é que os serviços prestados pelo provedor de acesso não são viáveis sem aqueles aos quais se agregam" (Ob. cit., p. 91).

Já Ives Gandra Martins pondera que "se o serviço estiver vinculado ao setor de telecomunicação, mas não for considerado serviço de telecomunicação pôr quem tem competência de definição fiscal, à evidência, não será serviço de comunicação de forma alguma. Ou são serviços de telecomunicações, pôr estarem vinculados a telecomunicações, ou não são meios de comunicação, pôr falta de pertinência com outras formas de comunicação" (Ob. cit., p. 48).

Relevante, ainda, a observação de Sacha Calmon de que "o serviço prestado pêlos provedores de acesso à Internet é um Serviço de Valor Adicionado, não se enquadrando como serviço de comunicação, tampouco serviço de telecomunicação. Este serviço apenas oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte necessário para que o Serviço de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro é um dos componentes no processo de produção do último" (Ob. cit., p. 104).

José Eduardo Soares de Melo assevera que "o provedor cria novas utilidades relacionadas ao acesso cibernético, consistentes no armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, possibilitando os meios de perfazimento da comunicação. Entretanto, não se vislumbram típicos serviços de comunicação, mas atividades que permitem que os usuários se comuniquem com o mundo virtual. Os provedores nada comunicam porque não detêm os conhecimentos constantes da realidade virtual, mas apenas criam condições para que ocorra a ligação entre dois pontos. Tornar possível a "relação comunicativa" (serviço de monitoramento do acesso do usuário à rede) não tem a mesma natureza de participar de modo interativo desta mesma relação" (Ob. cit., p. 241).

Oportunas e precisas as considerações tecidas pôr José Maria de Oliveira, citado pôr Hugo de Brito Machado: "Entende-se que o provimento de acesso à Internet deve ser assim considerado como uma prestação de serviço que utiliza necessariamente uma base de comunicação preexistente e que viabiliza o acesso aos serviços prestados na rede mundial, pôr meio de sistemas específicos de tratamento de informações.

O provimento de acesso não pode ser enquadrado, assim, como um serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações.

Ao se afirmar que o provimento de acesso não é condição necessária e suficiente à realização do fenômeno comunicacional, quer-se informar que os mecanismos tecnológicos do provimento de acesso não viabilizam, pôr si sós, a comunicação (suficiência), bem como não são indispensáveis para que a comunicação se efetive (necessidade)" (Ob. cit., p. 89). Como salientado pela ilustre Relatora, a questão foi debatida pôr juristas renomados no XXVI Simpósio Nacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo no ano de 2001 pelo Centro de Extensão Universitária - CEU. Concluiu-se, em plenário e em Comissões, pôr maioria, que os serviços prestados pelo provedores de acesso não sofrem a incidência do ICMS. Nesse sentido, vide trecho da conclusão das Comissões 2 e 3 do aludido Simpósio, citado pôr Ives Gandra da Silva Martins, Coordenador-Geral do evento:

"A expressão 'serviço de comunicação', no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, significa a atividade remunerada de colocar à disposição de terceiro, meios ou instrumentos para que ocorra a comunicação, como tal entendida a ação bilateral, ou multilateral, em que informações ou dados são enviados de um sujeito a outro, ou a outros, e daquele ou daqueles a este, em verdadeira interação.

Não pode ser aplicada ao provedor de acesso a Internet, porque este não disponibiliza meios e condições necessários e suficientes a que se realize a comunicação. Para que se realize a comunicação fazem-se indispensáveis outros meios, aos quais o provedor simplesmente acrescenta instrumentos que tornam mais fácil, ou mais rápida, a comunicação" (in "Competência Impositiva sobre os Serviços Prestados pêlos Provedores de Acesso à Internet", Revista Dialética de Direito Tributário, n. 75, dezembro de 2001, p. 72/73).

Diante do exposto, conclui-se que o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União. Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, pôr meio de uma linha telefônica.

Com efeito, os provedores de acesso à Internet atuam como intermediários entre o usuário final e a Internet. Utilizam-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações).

Quanto ao alegado dissídio jurisprudencial, denota-se que o precedente colacionado, julgado pela egrégia Primeira Turma deste Tribunal (REsp n. 323.358-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 03.09.2001), à evidência, diverge do entendimento esposado no v. decisum recorrido, razão pela qual deve ser conhecido o recurso pela alínea "c", porém não provido, diante dos argumentos acima esposados.

O Ministro João Otávio de Noronha veio em decidir que Sra. Ministra-Presidente, recebi, a propósito deste assunto, um substancioso memorial assinado pela Dra. Fernanda Camani e pelo Dr.ª. Paula Evaristo Carlos Regal, estudei-o e concordo integralmente com os votos da Sra. Ministra-Relatora e do Sr. Ministro Franciulli Netto.

Penso que a questão restou corretamente enfrentada nesta Turma, pôr isso acompanho V. Ex.as., negando provimento ao recurso especial.

Finalmente, o Ministro Francisco Peçanha Martins veio em decidir que: A vexata quaestio situa-se na interpretação do artigo 61 da Lei nº 9.472, de 16.07.1997, em face da Lei Complementar 87, de 13.9.96, que no seu art. 2º estabelece:

"Incide o ICMS sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição, a ampliação de comunicação de qualquer natureza."

No campo da informática, as comunicações via Internet globalizaram o mundo, tornando possível o diálogo entre pessoas residentes no mais longínquo ponto do planeta pôr áudio e vídeo.

A possibilitação técnica desta conquista contemporânea da humanidade, se faz mediante técnicas científicas do conhecimento físico, a que os cultores das chamadas ciências metafísicas são pouco afeitos. O fato, porém, significativo para a regulação legislativa da matéria é que tal atividade se subordina a método e processo científicos capazes de proporcionar utilidade às pessoas, denominadas, no contexto econômico-financeiro, consumidores.

Regula-se, pois, desde a geração à transmissão de imagens e sons, mediante concessão de uso do espaço aéreo pelo Estado, guardião dos interesses do povo.

A cessão do espaço aéreo faz-se pôr meio de concessão, autorização e permissão do Estado, que impõe ao usuário a contrapartida de pagamento de impostos e taxas que reverterão em benefício de todo o povo. No caso das comunicações, o Estado, regulando a matéria mediante LC de nº 87, de 13.09.96, prescreveu a incidência do ICMS sobre "as prestações onerosas de comunicação, pôr qualquer meio..." (art. 2º).

Dir-se-à incidente sobre todos os meios de comunicação onerosos o ICMS. A exceção se dá com relação às comunicações gratuitas, como acontece com os serviços relevantes prestados pôr radioamador.

Na televisão a cabo ou pôr satélite, pôr exemplo, o pagamento do ICMS se faz incidente sobre o preço cobrado ao consumidor. A Internet é um campo vasto de transmissão de fatos, imagens, mensagens, enfim, de comunicações humanas, de que se valem os chamados produtores de riqueza para vender bens e serviços à massa de consumidores. É do reino encantado da publicidade despertadora de anseios e desejos no mais das vezes incontrolados do povo, sequioso pôr usar e consumir os bens da vida, desde os essenciais aos supérfluos, todos submetidos aos desígnios do modismo.

Para que o consumidor tenha acesso a esse mundo mágico, que nos transporta aos salões do Louvre, do Hermitage ou ao Museu de Londres, dentre outras maravilhas da natureza, e nos permite conhecer produtos úteis ou mesmo inúteis, mas desejáveis, necessário que possua um computador e seja filiado a um provedor que, mediante senha, determina o "abre-te Sésamo" da caverna maravilhosa dos Ali-Babás (no bom sentido) do nosso tempo.

A simples posse de um computador, porém, não nos habilita a navegar na Internet. Os provedores, os modernos Ali-Babás, necessitam intervir abrindo as portas para as maravilhas e mazelas do mundo contemporâneo.

Tal acesso, porém, se faz de modo oneroso, via linha telefônica e provedora. É certo que alguns provedores não cobram diretamente dos consumidores o acesso ao mundo mágico da Internet. Alguns, porém, o fazem, inclusive os mais famosos e criativos - UOL, AOL e Globo, pôr exemplo. Sobre estes, não tenho dúvidas, é inafastável a incidência do ICMS.

Dir-se-á, contudo, que o serviço pôr eles prestado seria serviço de valor adicionado, como definido pelo art. 61 da Lei nº 9.472, de 16.07.97.Lembro-me, porém, que sequer cuidamos de definir a figura do provedor da Internet. Cuidamos de fazê-lo, dizendo que se trata de um caminho indispensável ao usuário do computador para ter acesso às informações acumuladas nos diversos escaninhos de memórias reunidos nos endereços da Internet. Em cada uma dessas memórias temos milhares de informações, úteis ou inúteis, sobre os mais variados assuntos. De fato, na Internet lê-se jornal, livros, ouve-se música, visitam-se museus, assistem-se filmes, troca-se correspondência, enfim, têm-se acesso à bancos, à bibliotecas, cassinos, shows business, futebol, basquete, vôlei, a todos os esportes, sendo infindável a gama de informações disponibilizadas ao usuário, a ponto de estar-se formando uma legião de adoradores da telinha do computador.

Newton de Lucca, ilustre desembargador federal e aplicado mestre de direito da famosa PUC nos diz que o provedor da Internet é "aquele que presta, ao usuário, num serviço de natureza seja franqueando o endereço na Internet seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à Internet (PSC), sendo, a entidade, que presta o serviço de conexão à Internet (SCI) (In Títulos e Contratos Eletrônicos, na obra coletiva Direito e Internet, pág. 60).

Em tese, o provedor presta serviços de comunicação ao consumidor via linha telefônica. Sem a sua intermediação, não é possível acessar o conteúdo, os "sites" da Internet. Trata-se de uma realidade eletrônica. O busiles, porém, reside na lei, e sua interpretação.

Dizem os arts. 60 e 61 da lei de telecomunicações - Lei nº 9.472, de 16.06.97, denominada Lei Geral de Telecomunidações - LCT:

"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações.

§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, pôr fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º. Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis."

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência , para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações".

Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se o seu provedor como usuário dos serviços de telecomunicações, que lhe dá suporte. Esta é a definição da lei. Diz-se, porém, que a provedoria via Internet não é serviço de valor adicionado.

Penso que é, data vênia das opiniões em contrário. A provedoria da Internet acrescenta informações através das telecomunicações. A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei. Claro que se trava relação de serviço entre o provedor e o consumidor isto para enquadrar o usuário dos serviços televisionados (TT e computadores) dentro da definição geral da lei que o protege - Lei nº 8.078, de 11.9.90, denominada, CDC - Código de Defesa do Consumidor.

Usuários dos serviços de telecomunicações serão, pois, os provedores e as pessoas que se utilizam dos computadores. O fato do provedor possibilitar o acesso à Internet, com a circunstância do pagamento pelo uso da sua intermediação técnica, conduziu os Estados a ver uma nova fonte de recursos via tributação do ICMS, incidente sobre as telecomunicações consoante prescrição da LC nº 87, de 13.9.96, cujo art. 2º estabelece a incidência do tributo sobre "as prestações onerosas de serviços de comunicações, pôr qualquer meio, inclusive a geração, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza."

O pagamento, pêlos consumidores, aos provedores de acesso, justificaria, ao ver de renomados juristas, a tributação, com a incidência do ICMS, em conformidade com a LC nº 87. E com eles concordaria não fosse a regra do art. 61, § 1º, que expressamente exclui a provedoria dos serviços de telecomunicações. Os serviços obtidos com a provedoria são adicionais aos serviços de telecomunicações pôr força de lei. De outra parte, não estão definidos na lista de serviços taxativamente autorizadora de cobrança de imposto sobre serviços.

À vista do exposto, outra conclusão não é possível senão a de declarar que sobre os serviços de provedoria à Internet não incidem o ICMS ou o ISS. Acompanho, pois, o voto da Relatora, consagrado pôr toda a 2ª Turma, pedindo vênia aos que pensam de modo diverso.

13. CONCLUSÕES FINAIS SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ATIVIDADE DO PROVEDOR DE ACESSO INTERNET.

Devemos finalmente em aduzir que os nossos argumentos se lastreiam em nosso Parecer Jurídico sobre a Impossibilidade da Tributação do ICMS sobre a atividade do Provedor de Acesso Internet, onde destacamos os seguintes argumentos de ordem jurídica.

Feitas as anotações gerais a respeito da evolução da Internet, da atividade do Provedor de Serviços Internet e do Direito Tributário mister agora, todos os aspectos econômicos e jurídicos pertinentes ao tema a impossibilidade da tributação pelo ICMS sobre a atividade do provedor de Acesso Internet.

Assim, concluimos que não são tributadas pelo ICMS a atividade do Provedor Acesso Internet porquanto estamos diante de realidade nova não conhecida pelo legislador (posição sustentada pôr Fugimi Yamashita(65) ou mesmo porque o serviço de valor adicionado em questão não se enquadra um nenhum dos itens da lista do ISS (conforme Severino Silva) (66) , ou porque o provedor não realiza transporte de sinais de telecomunicações posição defendida pôr Edgard Pitta de Almeida(67) ou ainda pelo ICMS pôr não ser o provedor de Serviços da Internet uma empresa de comunicação, posição sustentada pela ABRANET(68), pelo jurista João Vicente Lavieri (69) onde o provedor de serviços Internet não está fornecendo as condições e meios necessários para que a comunicação ocorra (prestações onerosas de comunicação), figurando apenas como mero usuário dos serviços de telecomunicações, pelo jurista Allaymer Bonesso que traz à colação a lição de Roque Carrazza, para quem a regra matriz deste ICMS é, pois, prestar serviços de comunicações e não é simplesmente realizar a comunicação".

Ainda pelo Professor José Wilson Ferreira Sobrinho(70) onde o provedor de acesso é a chave que destranca a porta da Internet mas não é a realidade virtual proporcionada pôr ela. Incabível, portanto, sua tributação com suporte no conceito de serviço de comunicação ou pelo doutrinador Fábio Gonçalves Castelo Branco(71) onde os serviços prestados pêlos provedores de acesso à Internet, a seus clientes, não podem, pôr determinação constitucional, ser gravados pelo ISS, pela advogada Ana Amélia de Castro Ferreira(72) onde a falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pêlos provedores de acesso impede a incidência de tributação , cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais e pelo jurista Eury Pereira Luna Filho (73) .

Destarte ainda a visão do especialista em Direito Tributário Gilberto Marques Bruno(74) onde parece coerente dizer que não se pode caracterizar a figura do provedor, na categoria de prestador de serviços de telecomunicação, logo, se sua natureza jurídica estiver voltada a condição de usuário, inexiste a ocorrência da hipótese incidência ensejadora da obrigatoriedade de recolhimento de ICMS , pelo Professor de Direito Tributário Alcides Jorge Costa onde o provedor de acesso, como foi dito é um usuário, não um prestador de serviço de comunicação .

Temos finalmente o posicionamento de Leonardo Figueiredo Barbosa da Universidade Federal do Rio de Janeiro os serviços de acesso a Internet não podem ser assemelhados aos serviços de comunicação, já que há lei que os exclui do rol de serviços de telecomunicações de maneira expressa (Lei 9.472/97) e a LC 87/96 não aponta uma lista de serviços de comunicação, do saudoso advogado tributarista Augusto Prolik que apresentou um importante artigo sobre o ICMS e os provedores de Internet: questão polêmica, ou com lastro no importante parecer tributação sobre o acesso a Internet de autoria do Consultor Giancarlo Reuss para a Assespro Nacional onde concluiu que não existe base legal para a cobrança de ICMS das empresas dedicadas ao provimento de acesso à rede internacional de computadores, posto que tal provimento de acesso caracteriza-se como serviço de informática, ou, como quer a lei 9295/96, serviço de valor adicionado, não sendo comunicação no sentido disposto pela legislação que autoriza a exigência do tributo e pelo advogado Renato da Veiga em importante artigo A tributação do software e serviços de informática que entende que ser impossível a tributação pelo ICMS pois a conexão à INTERNET caracteriza-se não como um serviço de comunicação mas sim um Serviço de Valor Adicionado, compreendendo conexão, identificação, bilhetagem e outras facilidades, como o aluguel de espaço em disco para hospedagem de home-pages e bancos de dados.

Em síntese concluímos que os Provedores de Serviços Internet não realizam ou participam de qualquer serviço de comunicação ou telecomunicação, senão como mero usuários, e, portanto, de modo insofismável, não estão sujeitos ao recolhimento do ICMS.

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NOTAS

(1) Mass communications researchers have overlooked the potential of the Internet for several reasons. The Internet was developed in bits and pieces by hobbyists, students, and academics (Rheingold, 1994). It didn't fit researchers' ideas about mass media, locked, as they have been, into models of print and broadcast media. Computer-mediated communication (CMC) at first resembled interpersonal communication and was relegated to the domain of other fields, such as education, management information science, and library science. These fields, in fact, have been doing research into CMC for nearly 20 years (Dennis & Gallupe, 1993; O'Shea & Self, 1983), and many of their ideas about CMC have proven useful in looking at the phenomenon as a mass medium. Both education and business researchers have seen the computer as a technology through which communication was mediated, and both lines of research have been concerned with the effects of this new medium.

Disciplinary lines have long kept researchers from seeing the whole picture of the communication process. Cathcart and Gumpert (1983) recognized this problem when they noted how speech communication definitions "have minimized the role of media and channel in the communication process" (p. 267), even as mass communication definitions disregarded the ways media function in interpersonal communication: "We are quite convinced that the traditional division of communication study into interpersonal, group and public, and mass communication is inadequate because it ignores the pervasiveness of media" (p. 268).

The major constraint on doing mass communication research into the Internet, however, has been theoretical. In searching for theories to apply to group software systems, researchers in MIS have recognized that communication studies needed new theoretical models: "The emergence of new technologies such as GSS (Group Support Systems, software that allows group decision-making), which combine aspects of both interpersonal interaction and mass media, presents something of a challenge to communication theory. With new technologies, the line between the various contexts begins to blur, and it is unclear that models based on mass media or face-to-face contexts are adequate" (Poole & Jackson, 1993, p. 282).

Not only have theoretical models constrained research, but the most basic assumptions behind researchers' theories of mass media effects have kept them from being able to see the Internet as a new mass medium. DeFleur and Ball-Rokeach's attitude toward computers in the fifth edition of their Theories of Mass Communication (1989) is typical. They compare computers to telephones, dismissing the idea of computer communication as mass communication: "Even if computer literacy were to become universal, and even if every household had a personal computer equipped with a modem, it is difficult to see how a new system of mass communication could develop from this base alone" (pp. 335-336). The fact that DeFleur and Ball-Rokeach find it difficult to envision this development may well be a result of their own constrained perspective. Taking the telephone analogy a step further, Lana Rakow (1992) points out that the lack of research on the telephone was due in part to researchers' inability to see it as a mass medium. The telephone also became linked to women, who embraced the medium as a way to overcome social isolation

(2) JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA, "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 107/110.

(3) O início militar A Internet, Rede Mundial de Computadores, finalmente foi criada em 1969 graças a demanda do Departamento de Defesa dos Estados Unidos (DOD) fi- nanciado pela Agência Avançada de Projetos de Pesquisa (ARPA). O objeti- vo do projeto era criar uma rede de comunicação descentralizada entre os diversos centros de estratégia militares dos Estados Unidos, com o in- tuito de, no caso de um ataque nuclear que inutilizasse um determinado ponto da rede, o restante da rede continuaria operacional e os outros centros comunicáveis entre si. Isto era uma revolução para o conceito de rede piramidal que imperava na época, onde um computador central (A) servia de ponto de conexão entre 2 outros terminais de computadores (B e C). Neste caso, se A fosse destru- ído por um ataque militar, B e C não conseguiriam comunicar-se entre si. Com o novo conceito, A, B e C estariam ligados entre si (A-B, B-C, A-C), se A fosse destruído, B poderia continuar comunicando-se normalmente com C. O criador do conceito que levou o crédito do projeto foi a RAND, que idealizou isto sob o fantasma da Guerra Fria, muito presente na época (fim dos anos 60/início dos anos 70). Em 21 de novembro de 1969 realizava-se a primeira comunicação a longa distância utilizando o novo conceito de estrutura não centralizada. O teste foi entre o laboratório da Universidade da Califórnia - Los Angeles e o Laboratório de Pesquisas do Instituto de Pesquisas Stanford. Na mensagem inaugural, Leonardo Kleinrock, vencedor do Prêmio Ericsson enviou de seu terminal (uma máquina de escrever elétrica) a seguinte mensagem: "Você está recebendo isto?". A resposta, "Sim!" chegou alguns minutos depois. A experiência foi um sucesso e conseguiu por em rede os 2 centros de comunicação, que estavam separados fisicamente por 450 qui- lômetros. A nova tecnologia demonstrou funcionar bem na prática. Equivalente ao prêmio nobel, mas da área de comunicação.

(4) A Internet, como a conhecemos hoje, deriva diretamente da difusão ampla da tecnologia gerada para se implantar uma rede de computadores encomendada no final da década de 60 a alguns grupos de pesquisa de universidades americanas pelo Departamento de Defesa dos EUA.Como típico produto da era da Guerra Fria, a tecnologia gerada incorpora algumas características interessantes do ponto de vista militar, tais como: ausência de nodo central; flexibilidade arquitetural; redundância de conexões e funções; capacidade de reconfiguração dinâmica;

Por outro lado, como convém a um novo modelo de pesquisa estratégica e multiinstitucional em tecnologias de informação e comunicação (que o próprio Departamento de Defesa experimentava), a tecnologia gerada espalhou-se de forma generosa e com baixíssimo controle pelo ambiente acadêmico, primeiramente nos EUA e em seguida no exterior. Já no final da década de 80, a promoção do uso de Internet e do avanço da tecnologia associada nos EUA era liderada pela National Science Foundation (NSF), e não mais pelo Departamento de Defesa. A partir de 1989, a NSF passou a incentivar ativamente as conexões de outros países aos EUA, para fins ligados à educação e pesquisa

(5) Ver BARRET, Neil. Op. Cit., 20-21.

(6) A interligação dos computadores nas chamadas redes locais, isto é, quando as máquinas estão conectadas umas às outras dentro de certa área, como uma empresa, não é um modelo recente para os padrões de tempo da evolução da tecnologia da informação. Basicamente, tratou-se de resolver dificuldades de gerenciamento do tráfego das informações dentro de um sistema de cabeamento que ligava as máquinas seriadamente. A necessidade de interligar estas redes locais provocou a promoção de vários esforços técnicos, ora separados ora concorrentes, sendo que o mais conseqüente para o surgimento da Internet foi um sistema de transmissão de dados baseado em software desenvolvido em atenção a um projeto militar norte americano que visava tornar possíveis e seguras as transmissões de dados através de um modelo que dispensasse a centralização do endereçamento, isto é, que a própria informação transmitida encontrasse o caminho possível para seu destino, como se fosse um envelope de correspondência que carrega em si o código de endereçamento de seu destino. Assim, em um cenário de guerra, as ordens para o controle de ações de defesa de um comando estratégico, por exemplo, poderiam ser enviadas a despeito da destruição dos entroncamentos dos cabos de transmissão, como centrais telefônicas, resultando na substituição do princípio da arquitetura de ramificação pela menor distância por uma tecnologia que permitia que o conjunto de dados enviados "escolhesse' o meio possível de chegar ao endereço.

As redes locais existentes, especialmente as dispostas nos institutos de pesquisas, no esforço de facilitar o acesso ou a difusão de informações, haviam sido interligadas em maior ou menor grau, o que foi ampliado pela melhoria do desempenho de um aparelho chamado modulador-demodulador (modem) que permite que a linguagem típica dos computadores - binária - fosse convertida em sinal ondulatório e assim transmitido através dos cabos de telefonia dedicados à voz, dispensando a construção de redes dedicadas à dados - ainda que estes existam e sejam indispensáveis nos troncos principais ou espinhas dorsais, dedicadas a transmissão de dados, a sua tecnologia não é exclusiva. A malha de redes locais interligadas, na maioria das vezes, aleatoriamente e para além das fronteiras nacionais, deu origem à rede (net) internacional de computadores - Internet - através da qual os arquivos de dados trafegam procurando, por meio de um protocolo comum, os seus destinos respectivos. O crescimento desta rede se deu de forma não planejada, aleatória e também descentralizada, sendo certo que a inexistência da capacidade de auto-endereçamento das linguagens que tratam os dados transmitidos a teria tornado impossível.

Retenha-se como primeiro argumento que a origem da Internet está, por um lado no equipamentos periféricos de informática, os modens, hubs, roteadores e outros semelhantes e, mais importante, por outro, baseada no desenvolvimento de programas de computador capazes da gestão de transmissão de dados para outras máquinas dentro de uma rede não centralizada. Estes programas de computador responsáveis pelo protocolo de transferência de partes de programas - arquivos de dados e partes de software - entre computadores conectados implementou-se graças a melhoria de um certo conjunto de linguagens de programação resultantes, de um modo ou de outro, da difusão dos ganhos havidos no projeto militar antes referido

(7) Vide informações do Comitê Gestor INTERNET do Brasil

(8) However, a new communication technology can throw the facades of the old into sharp relief. Marshall McLuhan (1960) recognized this when, speaking of the computer, he wrote, "The advent of a new medium often reveals the lineaments and assumptions, as it were, of an old medium" (p. 567). In effect, a new communication technology may perform an almost postmodern function of making the unpresentable perceptible, as Lyotard (1983) might put it. In creating new configurations of sources, messages, and receivers, new communication technologies force researchers to examine their old definitions. What is a mass audience? What is a communication medium? How are messages mediated? Daniel Bell (1960) recognized the slippery nature of the term mass society and how its many definitions lacked a sense of reality: "What strikes one about these varied uses of the concept of mass society is how little they reflect or relate to the complex, richly striated social relations of the real world" (p. 25). Similarly, the term mass media, with its roots in ideas of mass society, has always been difficult to define. There is much at stake in hanging on to traditional definitions of mass media, as shown in the considerable anxiety in recent years over the loss of the mass audience and its implications for the liberal pluralist state. The convergence of communication technologies, as represented by the computer, has set off this fear of demassification, as audiences become more and more fragmented. The political and social implications of mass audiences and mass media go beyond the scope of this paper, but the current uneasiness and discussion over the terms themselves seem to indicate that the old idea of the mass media has reached its limit (Schudson, 1992; Warner, 1992). Critical researchers have long questioned the assumptions implicit in traditional media effects definitions, looking instead to the social, economic, and historical contexts that gave rise to institutional conceptions of media. Such analysis, Fejes (1984) notes, can lead to another unquestioning set of assumptions about the media's ability to affect audiences. As Ang (1991) has pointed out, abandoning the idea of the mass media and their audiences impedes an investigation of media institutions' power to create messages that are consumed by real people. If the category of mass medium becomes too fuzzy to define, traditional effects researchers will be left without dependent variables, and critical scholars will have no means of discussing issues of social and political power. A new communication technology such as the Internet allows scholars to rethink, rather than abandon, definitions and categories. When the Internet is conceptualized as a mass medium, what becomes clear is that neither mass nor medium can be precisely defined for all situations, but instead must be continually rearticulated depending on the situation. The Internet is a multifaceted mass medium, that is, it contains many different configurations of communication. Its varied forms show the connection between interpersonal and mass communication that has been an object of study since the two-step flow associated the two (Lazarsfeld, Berelson, & Gaudet, 1944). Chaffee and Mutz (1988) have called for an exploration of this relationship that begins "with a theory that spells out what effects are of interest, and what aspects of communication might produce them" (p. 39). The Internet offers a chance to develop and to refine that theory. How does it do this? Through its very nature. The Internet plays with the source-message-receiver features of the traditional mass communication model, sometimes putting them into traditional patterns, sometimes putting them into entirely new configurations. Internet communication takes many forms, from World Wide Web pages operated by major news organizations to Usenet groups discussing folk music to E-mail messages among colleagues and friends. The Internet's communication forms can be understood as a continuum. Each point in the traditional model of the communication process can, in fact, vary from one to a few to many on the Internet. Sources of the messages can range from one person in E-mail communication, to a social group in a Listserv or Usenet group, to a group of professional journalists in a World Wide Web page.

(9) "A tributação das operações envolvendo TV a cabo e 'direct-to-home', Internet e 'paging' - ICMS x ISS", in RDT 73, Malheiros Editores, pg. 227.

(10) DYSON, Esther. Op. Cit., p. 04.

(11) O procurador-geral do Estado da Florida , Estados Unidos, conceitua a Internet da seguinte maneira: "A Internet é uma rede mundial, não regulamentada, de sistemas de computadores, conectados por comunicações de fio de alta velocidade e compartilhando um protocolo comum que lhes permite comunicar-se"

(12) Backbone é uma máquina capaz de garantir um enorme fluxo de dados, mantendo a regularidade do "tráfego de informações" na rede. No Brasil, dois backbones acabam por concentrar todo o fluxo de dados "de" e "para" as outras máquinas. Um deles pertence à EMBRATEL, e o outro à REDE NACIONAL DE PESQUISAS.

(13) Servidor - um computador em uma rede compartilhado por vários usuários. O termo pode se referir a ambos hardware e software ou apenas ao software que realiza o serviço. Por exemplo, Servidor da Rede pode se referir ao software do servidor da rede em um computador que também roda outros aplicativos, ou pode referir-se a um sistema de computador dedicado apenas a rodar o aplicativo do servidor da rede. Deve haver alguns servidores dedicados à rede em um grande site." Harvard Technical Glossary. http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html.

(14) Serviços Internet são implementados sobre a infra-estrutura física de telecomunicações de uma região ou país. Essa infra-estrutura tinha, até a explosão da Internet, um uso básico distinto, qual seja, a de comunicação de voz. Gradativamente, à medida que serviços Internet se expandem, essa infra-estrutura vai sendo adaptada e problemas operacionais contornados.

(15) WILLIG, David. A Internet e a Constituição dos Estados Unidos. Consulex, p. 34.

(16) Provedor de Acesso à Internet - organização que provê acesso à Internet. Os pequenos provedores (ISPs) fornecem o serviço via modem e ISND, ao passo que os grandes provedores também oferecem conexão através de linhas privativas (T1, T1 fracionado, etc.) Os usuários são normalmente obrigados a pagar uma taxa mensal, mas outras podem ser as formas de pagamento. Mediante o pagamento de uma taxa, pode-se criar um site e mantê-lo no servidor do provedor, o que permite que mesmo uma pequena organização possa estar presente na rede com o seu próprio nome de domínio." Harvard Technical Glossary.http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html

(17) "Router - dispositivo que envia pacotes de informação de uma área local da rede (LAN) ou área longínqua da rede (WAN) para outra. Baseado em tabelas de rotas e protocolos de rotas, os routers lêem o endereço eletrônico de cada mensagem transmitida e decidem como enviá-la de acordo com a melhor rota disponível (tráfego, custo, velocidade, qualidade das linhas, etc.). Harvard Technical Glossary. http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html.

(18) Como há uma interconexão de computadores na "rede", é preciso dividir o acesso de um "navegante" em suas quatro fases definidas, possibilitadas tão somente devido a um protocolo de comunicações comum, criado como objetivo de permitir a comunicação de um computador com o outro, conhecido por TCP/IP. São elas:Acesso - é o contato inicial feito pelo usuário da internet à própria rede em si, mediante uma conexão, quer seja via modem, via cabo ou via ondas eletromagnéticas.Protocolo - o navegador especifica o tipo de conexão que usa através de um protocolo previamente configurado, caracterizando assim o tipo de servidor e sua capacidade dentro das configurações tecnológicas da rede.Resposta - Inicia aqui a bilateralidade do sistema, marcado pela constante troca de informações e correspondente envio de dados, entre o navegador, o servidor, outros usuários da rede e, da mesma forma, outros servidores.Encerramento - É o fim do acesso do usuário da internet, com a interrupção da conexão e bloqueio das atividades em trâmite ou já concluídas .

(19) Vide informações do Comitê Gestor INTERNET do Brasil

(20) in Comércio Exterior e novas realidades - problemas emergentes, "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 50

(21) In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 108.

(22) Os roteadores são equipamentos que visam garantir o fluxo contínuo de dados, evitando sobrecargas que venham a prejudicar o desempenho do sistema. Eles se especializam na escolha do "melhor caminho possível", ou seja, regulam o envio, ao endereço lógico de destino, dos diversos pacotes remetidos, "ordenando o tráfego". Perceba-se que os roteadores não interferem na ligação telefônica que o usuário realiza para seu provedor, nem na conexão deste com o backbone, ou seja, os roteadores não interferem nas ligações físicas. Eles atuam no fluxo lógico de dados, não alterando a camada física de conexão.

(23) In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 126.

(24) O IP é um número formado por quatro séries de números, oscilando de 0 até 256, armazenado pelo computador em quatro bytes.

(25) In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 126.

(26) In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 108.

(27) O histórico da evolução da Internet no Brasil seguiu o modelo básico acima descrito, principiando com o pioneirismo de algumas instituições acadêmicas e ONG, assim como decolando a partir do envolvimento ativo do Governo Federal, através do MCT, e de vários governos estaduais, tais como os de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e outros. O decidido apoio governamental à Internet no Brasil, desde os estágios iniciais, claramente distingue o Brasil da maioria dos países em desenvolvimento.

Uma primeira versão de serviços Internet com pontos em 21 estados no País foi implantada pela Rede Nacional de Pesquisa (RNP) de 1991 a 1993, a velocidades baixas. Entre 1995 e 1996, esses serviços foram atualizados para velocidades mais altas.

Paralelamente, a partir de junho de 1995, uma decisão do Governo Federal definiu as regras gerais para a disponibilização de serviços Internet para quaisquer interessados no Brasil.

Concretamente, a Internet se traduz em um conjunto de funções, tais como e-mail, ICQ etc., implementadas sobre uma funcionalidade básica, a de conexão em redes, que é corporificada no chamado protocolo IP. Na forma mais simples, um usuário utiliza seu computador e se liga a um provedor de serviços por meio de uma linha telefônica comum. O provedor de serviços é o ponto mais próximo aonde "chega" a Internet, e a partir do qual e-mails, por exemplo, são enviadas a um destinatário remoto, talvez em outro país, que com boa probabilidade tem acesso à Internet via chamada telefônica a seu provedor de serviços local. Como ocorre o transporte eletrônico da mensagem entre os dois provedores de serviços, na origem e no destino, permanece um mistério para a maior parte das pessoas.

(28) COSTA ALMEIDA, André Augusto Lins da, in A Internet e o Direito, Revista Consulex, Ano II, nº. 24, Dezembro/1998, pp52-53

(29) "A resposta do mercado à abertura do uso comercial da Rede também foi impressionante", afirmava, na época, o coordenador do comitê gestor e secretário nacional de Informática, Ivan de Moura Campos. "Esta expansão está sendo responsável pela geração de empregos em todas as regiões do País, inclusive no Norte e no Nordeste."

(30) Hosts nas Américas (fonte: Network Wizards 2003)

1º Estados Unidos 120.571.516 2º Canadá (.ca) 2.993.982 3º Brasil (.br) 2.237.527

(31) Hosts no Mundo (fonte: Network Wizards 2003)

1º Estados Unidos 120.571.516 2º Japão (.jp) 9.260.117 3º Itália (.it) 3.864.315 4º Canadá (.ca) 2.993.982 5º Alemanha (.de) 2.891.407 6º Reino Unido (.uk) 2.583.753 7º Austrália (.au) 2.564.339 8º Holanda (.nl) 2.415.286 9º Brasil (.br) 2.237.527

(32) As estimativas do número de usuários da rede Internet no Brasil têm variado muito, em razão da diversidade de fontes e critérios. As estimativas mais conservadoras estão dimensionadas a partir da contagem dos pontos de conexão à Internet, enquanto as demais baseiam-se em estimativas variadas de usuários por máquina ou em pesquisas de mercado. O número estimado de usuários individuais na Internet no Brasil tem variado, para este ano, de 4 a 7 milhões, dependendo da fonte.Qualquer que seja o critério, entretanto, tem sido invariável a constatação de que o número de usuários da Internet em relação ao total da população é baixo, conseqüência do quadro de profunda desigualdade social no País, evidenciada por indicadores socioeconômicos como o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) das Nações Unidas. Em números absolutos, o Brasil ocupa lugar significativo em termos de usuários da Internet - variando entre o 12º e o 14o lugar no ranking mundial, a depender do critério -, ao passo que, em números relativos, a quantidade de usuários em relação ao total da população coloca o País em 4º lugar na América Latina. A compilação evidencia que tanto o número de hosts como o de usuários da Internet no Brasil é maior que a totalidade de hosts e usuários do restante da América Latina, incluindo o México. Esse indicador, porém, não é muito significativo, pois o número de habitantes com acesso à Internet em todos esses países ainda é muito baixo

(33) A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) foi instalada em novembro de 1997, com a missão de viabilizar um novo modelo para as telecomunicações brasileiras, principiando com a definição e a execução do processo de privatização do Sistema Telebrás. O Plano Geral de Outorgas (PGO), que proporia as linhas gerais do processo, estaria sendo colocado para consulta pública em exatos 30 dias.O papel fundamental da Anatel é de regulamentação, outorga e fiscalização de serviços de telecomunicações no País. Tal papel é de complexa execução: todos os trâmites, propostas e decisões são submetidos a amplo escrutínio público, visando a conciliar o interesse público maior com as visões particulares do setor privado e de segmentos da sociedade em geral. Em dois anos de funcionamento, a Anatel pôs à luz os seguintes documentos, que dão dimensão concreta a aspectos críticos da Lei Geral de Telecomunicações (LGT): Plano Geral de Metas de Universalização; Plano Geral de Metas de Qualidade; Contrato de Concessão de Serviço de Telefonia Fixa; Protocolo de Compromisso.
Em setembro de 1998, a Anatel criou o Comitê sobre Infra-estrutura Nacional de Informações (C-INI), com o objetivo de discutir e propor ações para o desenvolvimento da infra-estrutura nacional de comunicações, a partir de uma abordagem "demand-pull".

(34) Provedor de Serviços Internet é aquela que apenas faz o roteamento da ligação telefônica pôr canais dedicados contratados da Embratel que, pôr sua vez, conecta-se a uma empresa estrangeira, através de seus canais internacionais, possibilitando o acesso do Provedor e de seus clientes à internet. Em contrapartida, além do roteamento das ligações, o Provedor de Serviços da Internet gerencia as conexões e coloca a disposição do usuário uma plataforma de hardwares e softwares que permitem uma série de controles e facilidades, relacionados à apresentação - home page do Provedor , acesso, movimentação, armazenamento e recuperação das informações . Dentre esses serviços temos, a verificação da senha do usuário, contabilização do tempo de conexão, fornecimento de caixa postal para o recebimento de mensagens, através da locação de espaço em disco em um Servidor.

(35) Internet Service Provider (ISP) An organization that provides access to the Internet. Small Internet service providers (ISPs) provide service via modem and ISDN while the larger ones also offer private line hookups (T1, fractional T1, etc.). Customers are generally billed a fixed rate per month, but other charges may apply. For a fee, a Web site can be created and maintained on the ISP's server, the smaller organization to have a presence on the Web with its own domain name.

(36) De acordo com a lei 9.295/96, em seu artigo 10o, parágrafo único, classifica o provedor como um serviço de valor adicionado. A Constituição Federal, que no seu artigo 155, inciso II, estabeleceu que é da competência dos estados e Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A Lei Complementar 87/96, em seu artigo 1o, repete esse dispositivo e, em seu artigo 2o, inciso III, esclarece que o imposto incide sobre prestações onerosas de comunicação, por qualquer meio, inclusive geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Sobre este inciso III, do artigo 2o, Allaymer Bonesso traz à colação a lição de Roque carrazza, para quem "a regra matriz desde ICMS é, pois, prestar serviços de comunicações. Não é simplesmente realizar a comunicação (...) Nota-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a relação comunicativa, isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições para que a comunicação ocorra.

Decreto lei 177/91: a exploração de serviços de telecomunicações como a execução de atividades necessárias e suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de telecomunicações entre estações. ABRANET: as atividades dos provedores não são necessárias e suficientes. Por esta razão são enquadrados como serviços de valor adicionado.

(37) . In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 128.

(38) "Revolução da informação - Os meios eletrônicos e a tributação da nova realidade", in Revista Consultor Jurídico, 12.12.2000, pg. 5 de 15.

(39) Lei Geral das Telecomunicações Brasileiras Aprovada em votação na Câmara dos Deputados em 18/06/97, no Senado Federal em 10/07/97 e sancionada pelo Presidente da República em 16/07/97.Livro I - Dos Princípios Fundamentais Livro II - Do Órgão Regulador e das Políticas Setoriais Título I - Da Criação do Órgão Regulador Título II - Das Competências Título III - Dos Órgãos Superiores Título IV - Da Atividade e do Controle Título V - Das Receitas Título VI - Das Contratações Livro III - Da Organização dos Serviços de Telecomunicações Título I - Disposições Gerais Título II - Dos Serviços Prestados em Regime Público Título III - Dos Serviços Prestados em Regime Privado Título IV - Das Redes de Telecomunicações Título V - Do Espectro e da Órbita Livro IV - Da Reestruturação e da Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações

"LIVRO III DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

(40) Lei 9.295 de 19 de Julho de 1996 Dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, sobre o orgão regulador, e dá outras providências. Art. 10. É assegurada a qualquer interessado na prestação de Serviços de valor Adicionado a utili zação da rede pública de telecomunicações. Parágrafo único - Serviço de valor Adicionado é a atividade caracterizada pelo acréscimo de recursos a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, não caracterizando exploração de serviço de telecomunicações

(41) Vide o Parecer PERFIL TRIBUTÁRIO DO PROVEDOR NA INTERNET

(42) ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, in "ICMS", 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1998, pg. 30

(43) HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2.321

(44) FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

(45) Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. Saõ Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. p. 28.

(46) Machado, Hugo de Brito Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo : Dialética, 1997. p. 37.

(47) Conforme o art. 233 da CF/88 as outorgas de canais de rádio ou televisão são expedidas pelo Poder Executivo e validadas pelo Congresso Nacional, o que tem impedido qualquer ação regulatória. Esta prática consolidou-se como um verdadeiro instrumento de fisiologismo político, com prejuízo do processo licitatório e, em conseqüência, de receita pública de concessão de serviços.

(48) Leciona o Prof. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA: "A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu - ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador - a norma-padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra-matriz) de cada exação.", in Curso de direito constitucional tributário, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pg. 339.

(49) ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 5

(50) Comunicação e serviços de comunicação - inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376

(51) A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores:ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 195.

(52) ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 4.

(53) Comunicação e serviços de comunicação - inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376

(54) In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 84/85.

(55) In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 90, 131 e 136.

(56) In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 124

(57) Vide o pensamento da advogada Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

(58) em Artigo Imprensa. Captação Audiovisual. Informática e os Direitos da Personalidade publicado na Revista dos Tribunais v. 729 pag. 24

(59) Revista Dialética de Direito Tributário - nº 14, fls. 8

(60) Fugimi Yamashita, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas - 22, fls. 41

(61) Vide o pensamento da advogada Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

(62) Limites Constitucionais à Tributação na Internet", in: http://www.infojus.

(63) Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

(64) Machado, Hugo de Brito, Op. cit., p. 37, observa que : "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." carrazza, Roque Antônio. ICMS. São Paulo : Malheiros, 4ª ed., 1998, p. 115, pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação."

(65) Fugimi Yamashita Caderno de Direito Tributário e Finanças públicas 2 fls. 41

(66) Tributação de software de prateleira e prestação de serviços de acesso à Internet". Revista Consulex nº 10. 1997.

(67) Revista Dialética de Direio Tributário n. 14 fls. 8

(68) Pareceres do Conselho de Estudos Jurídicos Drs. João Vicente Lavieri, Allaymer Bonesso e João Tranchesi Jr.

(69) LAVIERI, João Vicente. Internet: incidência do ICmS ou ISS?. Consulex. 1999

(70) Perfil tributário do provedor da internet

(71) A Incidência do ICMS sobre os serviços dos provedores da Internet

(72) Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

(73) "Limites Constitucionais à Tributação na Internet", in: http://www.infojus.

(74) Vide A disputa pela fatia da arrecadação tributária na internet em www.subjudiceonline.com.br

Autor das obras Limite Constitucional dos Juros Bancários, Processo Constituinte e a Constituição, Cadastro de Restrição de Crédito e Código de Defesa do Consumidor, Código de Defesa do Cliente Bancário, SFH Sistema Financeiro da Habitação, Código de Defesa Consumidor e os Contratos Bancários, Contrato de Seguro, Tratado de Direito Bancário, Tratado de Alienação Fiduciária, Direito Empresarial á Luz do Novo Código Civil Brasileiro, Sociedade Limitada, Tratado de Cartão de Crédito, Títulos de Crédito, Contratos Bancários e a Normatização de Defesa do Consumidor, Direito Tributário e Internet, Manual do Imposto Sobre Serviços e Coletânea Legislação Brasileira.

 
Celso Oliveira*
cmoconsultoria@uol.com.br

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- Publicado em 03/10/2003



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