Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Federal - 2003/0543

Das Sociedades não Personificadas no Novo Código Civil
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

Palestra realizada em 19/08/03, dentro do Simpósio promovido pela OAB/SP e pela EADESP da Fundação Getúlio Vargas

Seria demais audaciosa a tentativa de um profissional cuja formação e experiência é na área do Direito Público, dissertar, como se dominasse, sobre tema próprio de outro campo de cogitação, sem se valer dos conhecimentos produzidos por especialistas.

Assim é que o presente trabalho tem lastro quase que exclusivo nas obras dos Professores Sérgio Campinho, Luiz Antonio Soares Hentz, Fran Martins e Silvio de Salvio Venosa.

1 O Código Civil de 2002 classifica as sociedades em personificadas e não personificadas, isto é, dotadas e não detentoras de personalidade jurídica.

Entre as segundas, que constituem o objeto da presente abordagem, elencou as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação.

Seguindo a trilha do Professor Sérgio Campinho, via que nos parece adequada ao presente contexto, trataremos de tais figuras societárias sob a ótica da chamada sociedade empresária.

2 Como acentua o Professor Luiz Antonio Soares Hentz, o tratamento normativo da sociedade em comum pelo novo Estatuto Civil parece derivar da sensibilidade do legislador ante os reclamos da doutrina, no sentido de ser necessário disciplinar a atividade empresarial dita irregular, pela ausência de constituição formal da sociedade e, ipso facto, da não aquisição de personalidade jurídica.

3 A teor do que se extrai do enunciado do artigo 986 do Código Civil, a sociedade em comum é toda aquela que não tem seus atos constitutivos inscritos no registro competente.

Aqui surgem primeiras indagações: a) o gênero sociedade em comum compreende tão só aquelas que tenham seus atos constitutivos escritos e não arquivados, ou abrange aquelas que resultem apenas de atividade comercial em comum, exercida com animus societário ? b) ou será, ainda, que também engloba as sociedades chamadas pela doutrina de irregulares ?

Preferimos, nesse passo, assumir a posição do Professor Fran Martins, que tipifica as primeiras como sociedades de fato, reservando a qualidade de irregulares para aquelas sociedades que se organizam legalmente, arquivam seus atos constitutivos no Registro Público das Empresas Mercantis, adquirindo, pois, personalidade jurídica, mas que, a posteriori, praticam atos que desfiguram, desnaturam o tipo social.

Deixa o mestre como exemplo o caso de uma sociedade em comandita simples, constituída por prazo determinado, cujo funcionamento ultrapassa o termo temporal sem que tenha havido renovação do contrato social.

Nessa situação hipotética, tem-se que a sociedade passa a funcionar irregularmente, como conseqüência perdendo os sócios comanditários o benefício de limitação de sua responsabilidade, restando, pois, ilimitadamente responsáveis.

Figura, ainda, o caso de uma sociedade que opera sem cumprir quaisquer das obrigações impostas por lei, não possuindo os livros obrigatórios, deixando de levantar o balanço anual etc.

Assim, entendemos que as sociedades em comum são aquelas sociedades de fato que, formalizados ou não os seus atos constitutivos, não conquistam personalidade jurídica em razão da falta de assentamento dos mesmos no registro próprio.

Ressalvamos que, em sentido contrário, está o enunciado do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, cujos termos são os seguintes:

"A sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da sociedade irregular".

4 Exceção à regra emanada do artigo 986 do Código Civil está no texto do próprio dispositivo, que exclui a sociedade por ações em organização, isto por força da disciplina que lhe é peculiar, contida na Lei 6404/76, Capítulos VII e VIII.

Desta sorte, a sociedade por ações em formação, enquanto perdurar esse processo, não pode ser considerada como sociedade de fato.

Ela adquire personalidade jurídica com sua constituição na forma da lei, sendo certo que se os atos respectivos não forem arquivados, os seus primeiros diretores, como regra, serão considerados responsáveis, pessoal e ilimitadamente, pelas obrigações, sendo certo que nenhuma companhia pode funcionar sem que os mesmos tenham sido arquivados e publicados (artigos 94 e 99 da Lei nº 6404/76).

5 Implicação prevista no consequente da norma para a existência, in concreto, de uma sociedade em comum ou sociedade de fato, carente de personalidade jurídica, tal como definida na antecedente normativo, está em que ser-lhe-ão aplicáveis as disposições específicas dos artigos 987 a 990 do Código Civil, e, subsidiariamente e na medida da sua compatibilidade com essas regras, aquelas outras referentes às chamadas sociedades simples.

6 Desta sorte, e nos termos da parte final do artigo 987 do Código Civil, os terceiros que estabelecem relações jurídicas com a sociedade em comum poderão fazer a prova da sua existência, a da sociedade, por qualquer meio de prova em direito admissível.

Sobra claro que o legislador, aliás sensatamente, quis privilegiar os terceiros que transacionam com a sociedade em comum, simplificando o modus probandi de sua existência, para que possam mais comodamente acioná-la ou agir em face dos sócios com maior eficácia.

7 De outra banda, os sócios, quer no campo das suas relações interpessoais e mútuas, seja no plano das suas relações com terceiros, somente através da prova escrita poderão fazer evidência de existir a sociedade. É o que se retira da parte inicial do enunciado do artigo 987 do Código Civil.

O Professor Sérgio Campinho vislumbra nesse ponto - na forma de prova da existência da sociedade em comum - um claro desestímulo para a mantença de sociedades de fato.

8 A presumida intenção do legislador em que não prosperem as sociedades de fato mais avultaria na definição normativa da responsabilidade pelas dívidas, posta no artigo 990 do Código Civil, que será imputável solidária e ilimitadamente a todos os sócios, não tivesse sido adotado - o que, à primeira vista, pode parecer conflitante com a mens legis - o critério de ser subsidiária tal responsabilidade, que se expressa em conferir aos sócios o benefício de ordem previsto no artigo 1024 do mesmo Estatuto, daí que seus bens particulares só podem ser alcançados por dívidas da sociedade depois de executados os bens sociais, exceção feita ao sócio que contratou pela sociedade.

O Professor Sérgio Campinho sublinha, de maneira percusciente, que se a sociedade que chama irregular, e que apelidamos de fato, não tem personalidade jurídica, não se encontra justificativa lógica-jurídica para a adoção da responsabilidade apenas subsidiária. Afirma, e com ele concordamos, que, diante desse quadro, seria mais plausível que todos os sócios, e não somente aquele que contratou pela sociedade, devessem ter responsabilidade pessoal direta, vale dizer, que pudesse ser irrogada e excutida independentemente da prévia exaustão do patrimônio social.

Com efeito, se o escopo foi o de inibir a prática empresária a latere legis, mais eficaz, em tese, seria a norma, se a conduta indesejada fosse reprimida com forma mais aguda de responsabilização.

9 Todavia, se a tanto não chegou o novo Código Civil, a realidade está em que o sistema jurídico de direito posto desde antes já continha prescrições que induziam e induzem o não exercício puramente de fato da atividade empresarial, isto ao cominar certas restrições à sociedade empresária despida de personalidade jurídica.

Entre elas, o Professor Sérgio Campinho destaca:

a) a vedação do acesso à concordata, posta no artigo 140, I, do Decreto-Lei nº 7.661/45, conquanto esteja sujeita à falência, como se vê do artigo 8º, III, do mesmo diploma legal;

b) a falta de legitimidade para requerer a falência de outro empresário, como decorre do artigo 9º, III, "a", da chamada Lei de Falências;

c) a inexistência de proteção ao nome empresarial, nos termos do artigo 33 da Lei nº 8.934/94 ;

d) a impossibilidade de requerer proteção para a marca que venha a adotar na distinção de seus produtos ou serviços, por força do artigo 128 da Lei nº 9.279/96;

e) a vedação à contratação com a administração pública, a teor do artigo 28, III, da Lei nº 8.666/93;

10 Quanto aos bens e dívidas sociais, estes constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum, na dicção do artigo 988 do Código Civil.

Indaga-se, na busca da significação de cada um dos termos desse enunciado e dele como um todo, a razão pela qual o legislador fez uso dos adjetivos sociais e especial, para qualificar os bens e dívidas da sociedade em comum como partes constitutivas de um certo patrimônio.

Quer nos parecer que o motivo foi caracterizar a existência de um conjunto autônomo de bens e dívidas, diferençado dos bens e dívidas pessoais de cada um dos sócios.

Essa idéia parece ter confirmação na regra que impõe a responsabilidade apenas subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade de fato, exceção feita àquele que contratou pela mesma.

11 Importante observar, para a correta compreensão das normas que se edificam a partir dos enunciados dos artigos 988 e 989 do Código Civil, que, como observa o Professor Sílvio de Salvo Venosa, o termo bens tem significação extensa, englobando coisas e direitos, sob diversos aspectos.

O artigo 83, III, do Código Civil é explicito ao considerar como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Assim sendo - e raciocínio contrário poderia levar à conclusões absurdas - não há dúvida de que os créditos, por exemplo, que forem detidos pela sociedade em comum contra terceiros integram o seu chamado patrimônio especial, e respondem, tal como as coisas e os demais bens em comum havidos, pelos atos de gestão efetivados por qualquer dos sócios, observada a exceção posta no artigo 999 do mesmo Código.

12 Esse último dispositivo estatui que os bens da sociedade em comum são atingíveis pelos credores em função de obrigações assumidas como decorrência de atos de gestão de qualquer dos sócios, mas excepciona a situação em que exista ajuste formal limitativo dos mesmos - como na hipótese de já haver sido firmado e ainda não registrado o contrato social - desde que o pacto seja conhecido ou deva ser conhecido por quem transaciona com sociedade em comum.

Louvável a preocupação do legislador, mas parece ser remota a concreção das figuras de exceção.

13 Em breve conclusão sobre esse tópico, ousamos assertir que a normatização da sociedade de fato, o que se fez pela disciplina das relações interna et externa corpore, é providência saudável, especialmente na preservação dos lídimos interesses daqueles que com ela transacionam, mormente dentro da realidade sócio-econômica do País, em que grande parte das atividades empresariais se desenvolve informalmente, por causas e razões macroeconômicas que descabe aqui considerar.

Ademais, foram suficientemente felizes os autores da lex, pois, como vimos, há notória intenção de se induzir a formalização, que tende a conferir a indispensável segurança jurídica às relações econômicas.

O que não deixa de ser híbrido sob a ótica estritamente legal - fazer quase sujeito de direitos quem não tem personalidade jurídica - embute a inteligente intenção de institucionalização.

14 Também foi elencado como tipo de sociedade não personificada aquela em conta de participação, cuja disciplina está nos artigos 991 a 996 do Código Civil.

15 A formação dessa espécie societária dá-se por contrato (artigo 993 do Código Civil) - que, a rigor, não pode ser visto como contrato social stricto sensu, mas, em verdade, como contrato de participação - sendo a sociedade, entretanto, não possuidora de personalidade jurídica, não estando subsumida às formalidades de constituição que subordinam o nascimento das sociedades em geral, podendo ser provada a sua existência por todos os meios lícitos (artigo 992 do Código Civil).

16 Como se depreende do enunciado do artigo 991 do Estatuto Civil, a sociedade em conta de participação engloba dois tipos de sócios, quais sejam o sócio ostensivo e o sócio oculto ou participante.

O primeiro é aquele que vai explorar, em nome individual e sob sua exclusiva e ilimitada responsabilidade, o objeto social do contrato de participação, na dicção do Professor Sérgio Campinho.

De seu lado, o sócio oculto, que usualmente é prestador de recursos, busca a participação nos frutos da exploração econômica , sem assumir, todavia, junto aos terceiros, os riscos implícitos do desenvolvimento do negócio. A sua responsabilidade pela álea negocial é pré-quantificada, ficando limitada à prestação pela qual se obrigou diante do sócio ostensivo, nos termos exclusivos do ajuste que convencionaram (artigo 991 e seu parágrafo único, do Código Civil).

Destarte, afirma-se, e justificadamente, que a sociedade só existe entre os sócios e não perante terceiros. Tanto é que se colhe das partes iniciais dos textos do artigo 993, caput, e do parágrafo único do artigo 991, do Código Civil.

Em verdade, as relações obrigacionais entre os sócios ostensivo e oculto são reguladas pelas cláusulas do contrato de participação.

A sociedade não se apresenta em face de terceiros.

Apenas o sócio ostensivo é quem aparece, concretizando os negócios em seu nome próprio e bancando os riscos dos maus resultados da empreitada negocial.

Sublinhe-se, mais uma vez, que os prováveis azares do sócio ostensivo são ilimitados, enquanto que os do oculto são limitados.

Os terceiros não poderão agir contra o sócio oculto, mas tão só em face do ostensivo.

A hipótese de o sócio oculto participar das relações estabelecidas pelo sócio ostensivo com terceiros é conduta indesejada pelo legislador, sancionada com a fixação da responsabilidade solidária do sócio oculto pelas obrigações em que, indevidamente, intervir ( segunda parte do parágrafo único do artigo 993, do Código Civil).

Contudo, e como é de lógica estrita, não se priva o sócio oculto do direito de fiscalizar a gestão dos negócios da sociedade.

Não há vedação de que coabitem vários sócios ostensivos e mais de um sócio oculto no seio de um único contrato de participação. Caso positivo, o pacto deverá ser expresso na fixação da participação de cada um dos sócios ostensivos na exploração do negócio social, bem ainda o desenho das responsabilidades internas dos diversos sócios ocultos.

17 Como fez o Professor Sérgio Campinho, a partir dos traços básicos já declinados, a sociedade em conta de participação pode ser conceituada como um contrato associativo ou de participação, por via do qual uma ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, se propõem e obrigam a explorar uma ou mais atividades econômicas, buscando proveito comum ser partilhado, sem embargo de fazê-lo sob o nome e a responsabilidade individual daquele que praticar as operações, obrigando-se este perante terceiros para a concretização do objeto contratual.

18 Como já dissemos, a constituição de uma sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e sua existência pode ser evidenciada por quaisquer dos meios válidos de prova.

Não se submete, pois, à forma que a lei preceitua para a geração de uma sociedade regular.

Isso inobstante, não pode ela ser comparada à uma sociedade de fato.

Em verdade, existe só entre os sócios e não em face de terceiros.

Conseqüência lógica está em que não tem a facies de uma sociedade, muito mais se enquadrando como um contrato associativo ou de participação.

Importante frisar que, bem ao contrário do que se dá na sociedade de fato, entre os contratantes dessa modalidade não há a exteriorização de um animus societário, da livre deliberação de ser sócios.

Moto dos contratantes, o que os anima, é, no fundo, a oportunidade que vislumbram, circunstancialmente, momentaneamente, de explorar um bom negócio.

Essa a razão pela qual o Código Comercial (artigo 325) apelidou o tipo societário como sociedade acidental ou momentânea; isto não implica que não possa existir em caráter duradouro, o que, entretanto, seria atípico, fugindo ao seu standard, que consiste em estar voltada e organizada para uma ou certas operações.

19 Espancando as dúvidas preexistentes sobre a possibilidade de seu instrumento contratual ser levado a registro, o Código Civil, no artigo 993, não veio vedá-la, ressalvando que tal evento, se concretizado, não confere personalidade jurídica à sociedade.

20 Por força do que se retira do artigo 994, caput, do Código Civil, os aportes dos sócios ostensivo e oculto constituem um patrimônio especial, a exemplo do que se diz para o acervo da sociedade em comum, consubstanciando o objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

A partir do § 1º do mesmo artigo 994, vê-se que a especialização patrimonial, isto é, sua diferençação dos patrimônios particulares dos contratantes da participação, só entre eles produz efeito, regra que reafirma a existência de sociedade somente como liame entre os mesmos.

21 Mais acentuando a natureza não tipicamente societária da sociedade em conta de participação, tem-se que sua liquidação, a da patrimônio especial original e a dos possíveis acréscimos que este merecer, está subsumida às normas próprias da prestação de contas fixadas na lei adjetiva civil (artigo 996 do Código Civil); havendo mais de um sócio ostensivo, suas contas serão prestadas e julgadas em um só processo (parágrafo único do artigo 996).

22 A partir da premissa de que a sociedade em conta de participação tem seus efeitos contidos no vínculo endógeno entre os sócios, não recebendo o status de pessoa apta a travar relações com terceiros, mesmo que seu ato constitutivo tenha assento no Registro Público de Empresas Mercantis, sobra claro que não será ela sujeito de falência.

Quem poderá ser passível de quebra é o sócio ostensivo, seja empresário individual ou sociedade empresária, este sim que se obriga direta e pessoalmente diante dos terceiros, mesmo que no interesse de efetivação do objeto do contrato de participação.

Como empresário, o sócio ostensivo estará sujeito a ter sua falência requestada por qualquer dos seus credores, inclusive seu sócio oculto, independente da gênese dos créditos, se resultantes do contrato de participação ou do exercício de outra atividade.

A falência do sócio ostensivo tem como implicação a dissolução da sociedade (artigo 994, § 2º, do Código Civil); em outras palavras, a conseqüência está na resolução do contrato de participação. Liquidada a conta de participação, e havendo saldo em favor do sócio oculto, tanto representará seu crédito quirografário, habilitável no passivo falimentar.

De sua banda, o sócio oculto, se empresário, igualmente poderá falir, a requerimento de qualquer dos seus credores. Claro, entretanto, que o pedido de quebra não poderá ter suporte em sua condição de sócio participante, à vista de que, nessa qualidade, não se obriga pessoalmente diante de terceiros.

Conseqüência da hipótese de falência do sócio oculto está prevista no § 3º do artigo 994 do Código Civil, sendo que o contrato social ficará subsumido às regras que disciplinam os efeitos da quebra em relação aos contratos bilaterais do falido.

Destarte, o contrato não se resolve automaticamente pela falência, podendo o síndico, se ver conveniente, exigir que o contrato seja executado, acrescendo-se os saldos devidos ao sócio participante como ativo destinado à satisfação dos seus credores (Lei de Falências, artigo 43).

Poderá, também, se conveniente para a massa, optar pela resolução do contrato, com a sua denúncia e a assunção dos ônus decorrentes.

A lei específica prevê a interpelação do síndico para declarar-se acerca do cumprimento ou não do contrato.

Tudo que se afirmou prevalece apenas se não houver, no contrato de participação, ajuste expresso de resolução na hipótese falimentar, pois, neste caso, decretada a quebra, o contrato estará resolvido, quantificando-se eventual e respectivo saldo em favor dos contratantes.

23 Importante asseverar que, dada sua própria natureza, a sociedade em conta de participação não terá uma firma ou denominação social, sendo por isso chamada de oculta ou anônima; repita-se: quem negocia com terceiros é o sócio ostensivo, em seu nome pessoal

24 O Código Civil não determina que o sócio ostensivo, em uma sociedade em conta de participação, seja necessariamente um empresário individual ou uma sociedade empresária, do que deriva a possibilidade de utilização dessa figura na esfera civil, sendo certo que o sócio participante que não revestir essa qualidade não estará sujeito à falência, mas, sim, à insolvência civil, nos moldes do Código de Processo Civil.

25 Em conclusão, e aqui assumindo a idéia do Professor Sérgio Campinho, na obra já referida, concordamos em que a sociedade em conta de participação, conquanto não seja tecnicamente uma sociedade, mais propriamente um contrato associativo ou de participação, pode servir como instrumento válido para a captação de recursos destinados aos desenvolvimento de muitos negócios, atraindo investidores para certas atividades, com a cautelosa limitação de sua responsabilidade, business que será executado sob o risco direto de um empresário ou sociedade empresária já existentes, partilhando-se o lucro ao final.

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*
mussolini@pactum.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Fernando Mussolini Júnior.



- Publicado em 02/10/2003



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· Multa Administrativa: É Cabível o Redirecionamento da Execução Fiscal para o Sócio? - Luiz Cláudio Barreto Silva*
· Súmula Impeditiva de Recurso - Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira*
· O "Novíssimo" Processo Civil e o Processo do Trabalho: Uma Outra Visão - Guilherme Guimarães Feliciano*
· A Prescrição em Face da Reparação de Danos Morais e Materiais Decorrentes de Acidentes de Trabalho ou Doença Profissional ao mesmo Equiparada - Júlio Bernardo do Carmo*
· Exceção de Pré-Executividade e o Problema da Certidão Negativa de Tributos - Kiyoshi Harada*