Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Tácio Lacerda Gama 
Mestre em direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP, Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET, Professor do COGEAEPUC-SP, Professor do Centro Universitário Álvares Penteado e Advogado.

Artigo - Federal - 2003/0541

Obrigação e Crédito Tributário
Anotações à margem da teoria de Paulo de Barros Carvalho
Tácio Lacerda Gama*

Introdução

O propósito deste ensaio é desenvolver questões de ordem metodológica. Os conceitos de "obrigação" e "crédito" tributário surgem como campo de prova para as noções de método jurídico que serão expostas. Nessas noções, elementos de filosofia e de Teoria Geral do Direito se aglutinam, proporcionando novas estratégias de análise para aqueles que lidam com a dogmática jurídica.

Anima estas considerações sobre o método, com ênfase no jurídico tributário, o artigo de ADRIANO DA COSTA, intitulado "Obrigação e Crédito Tributário - Crítica Terceira ao Realismo Lingüístico de Paulo de Barros Carvalho". Neste escrito, que pretende analisar o pensamento jurídico do Professor Titular em Direito Tributário da PUC-SP e da USP, encontra-se um conjunto de oposições, ressalvas e dúvidas acerca dos conceitos utilizados por aquele Professor. Trata-se, pois, de um trabalho que convida à polêmica.

A iniciativa, por isso, é oportuna. As alegações que formula, longe de apontarem problemas reais, abrem espaço para demonstrações incisivas da coerência e utilidade do sistema de referências oferecido pelo Professor paulista. Isso, aliás, como acontece em trabalhos que atacam as conclusões, sem antes investigar os fundamentos. Neste tipo de crítico, identifica-se mais um aliado e menos um rival. Não era sem razão que, no prefácio da Teoria Pura do Direito, HANS KELSEN dispensava a seus opositores os mais efusivos agradecimentos. Estes, dizia ele, "melhor que os mais fiéis adeptos, demonstram, mesmo contra a sua vontade, a utilidade da minha doutrina"(1). A citação não poderia ser mais adequada.

Incorreríamos no mesmo equívoco, de ir às conseqüências sem investigar suas causas, se passássemos aos esclarecimentos, sem apontar alguns traços do contexto teórico em que se aloja a obra do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO. Daí a necessidade de investigar a relação existente entre "direito", "linguagem" e "método", para então sacar alguns dos seus efeitos metodológicos. Feito isso, haverá subsídios suficientes para reiterar a identidade entre aplicação e incidência do direito; demonstrando que não há criação ou extinção de normas sem linguagem; separando a interpretação como ato de conhecimento e a interpretação como ato de vontade; identificando as várias espécies de normas jurídicas, entre as quais está a norma de pagamento; bem como, apontando outros elementos que caracterizam a criação das normas individuais e concretas. É o que passamos a fazer nos tópicos seguintes.

Direito, linguagem e método

O conhecimento é condicionado pelo contexto de sua produção. No dizer de HANS-GEORG GADAMER todo saber é finito, pois marcado por sua historicidade(2). O sentido não resiste ao tempo, muda em razão das transformações de valores e de crenças da sociedade. Por isso, aquilo que se afirma como verdadeiro hoje só o será num dado contexto, segundo determinadas circunstâncias.

No século XX, segundo MANFREDO ARAÚJO DE OLIVEIRA, houve uma mudança no contexto filosófico que resultou significativa alteração na idéia que se tinha sobre a relação entre linguagem e conhecimento(3). Observa-se, nesse movimento, uma verdadeira virada (giro lingüístico) nas formas de responder a perguntas como: "que é conhecer?", "que significa afirmar algo como verdadeiro?".

De forma sucinta, no antigo contexto filosófico, que poderia ser denominado de "Filosofia da Consciência", o conhecimento seria uma relação entre sujeito e objeto, mediada pela linguagem. Uma proposição seria verdadeira quando correspondesse à realidade do objeto (verdade por correspondência), pouco importando os aspectos culturais que condicionavam a aproximação entre sujeito e objeto ou a situação comunicativa formada pelos sujeitos sociais que lidavam com as proposições.

Após o estabelecimento da chamada "Filosofia da Linguagem Contemporânea", marcadamente com os trabalhos do "primeiro" MARTIN HEIDEGGER(4) e do "segundo" LUDWIG WITTGENSTEIN(5), "sujeito", "objeto", "verdade" passam a ser compreendidos como construções de linguagem. Isso porque se torna difundida a idéia de que toda e qualquer forma de compreensão se dá na linguagem e segundo os seus limites. Conhecer algo é antes conhecer a linguagem que torna esse algo compreensível. De forma inversa, antes da linguagem não há compreensão. Trata-se, pois, de uma completa reviravolta na concepção do que é conhecer algo, bem como na importância que a linguagem exerce nesta tarefa.

KARL-OTTO APEL sintetiza o significado de colocar a linguagem como centro das investigações filosóficas afirmando que "a Filosofia Primeira não é mais a pesquisa a respeito da natureza ou da essência das coisas ou dos entes (ontologia), nem tampouco a reflexão sobre as representações ou conceitos da consciência ou da razão (teoria do conhecimento), mas reflexão sobre a significação ou o sentido das expressões lingüísticas (análise da linguagem)" (6). Com isso, a busca pela essência dos objetos, as verdades únicas e imutáveis, as construções teóricas que independem de suas condições culturais e históricas passam a ser vistas como formas anacrônicas de conhecimento.

A esta altura, já seria possível perguntar: que tem isso a ver com o estudo do direito?

Há várias conexões possíveis entre o contexto teórico instaurado pela filosofia da linguagem e a dogmática jurídica, entendida aqui como Ciência do Direito. Nos limites deste trabalho, basta identificar duas das conexões possíveis: i. o direito e a ciência que o estuda manifestam-se por meio da linguagem, por isso todo e qualquer desenvolvimento teórico sobre a linguagem e sua interpretação podem ser utilizados para desenvolver o estudo do direito; ii. a dogmática jurídica, como espécie do gênero "conhecimento", desenvolve-se segundo um determinado paradigma, embora nem sempre isso fique esclarecido, assim, quando se modifica esse paradigma, torna-se necessário rever os diversos conceitos da Ciência do Direito. Em qualquer dos casos, a utilização de noções pensadas na filosofia e noutras ciências da linguagem para o estudo do direito é opção metodológica. Trata-se de estratégia para o desenvolvimento conceitual da dogmática jurídica (recontextualização, para utilizar o termo de RICHARD RORTY), que consiste na reformulação de conceitos tradicionais, a partir de um novo contexto teórico.

A necessidade de atualizar os tradicionais esquemas de interpretação da dogmática jurídica é consenso entre os filósofos do direito. JOÃO BATISTA MACHADO, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, JOÃO MAURÍCIO ADEODATO, LÊNIO LUIZ STREK, LUIZ ALBERTO WARAT são apenas alguns daqueles que identificam a premência de rever os métodos tradicionais da dogmática jurídica e apontam a filosofia e as demais ciências da linguagem como fontes de renovação desse saber.

A dogmática preconizada pelo Professor PAULO DE BARROS CARVALHO insere-se nesse contexto. Ao demarcar seus pontos de partida, elucidando o contexto teórico de sua produção, promovendo o encontro entre direito, linguagem e método, esse Autor indica o caminho que segue na construção de sentido dos textos de direito positivo. Por isso, viabiliza a reconstrução de uma dogmática atualizada com o discurso científico e filosófico contemporâneo.

Há de se destacar, entre os seus recursos metodológicos, o manejo com a teoria das funções da linguagem, que permite separar os textos de direito positivo dos textos da ciência do direito.

Outra distinção de inegável relevo é aquela identificada entre evento e fato jurídico. Os eventos seriam acontecimentos da realidade social. Já os fatos jurídicos seriam o relato, em linguagem de direito positivo, daqueles acontecimentos. Alguém que, dirigindo em alta velocidade, retire a vida de outrem, realiza um evento. Esse acontecimento social, quando levado a julgamento pelo órgão competente que produzirá uma sentença condenatória, transforma-se em fato jurídico. Passa a integrar o sistema do direito positivo, pois foi captado na forma prevista pelo próprio direito - processo judicial, no caso. Sem essa linguagem competente, introduzindo no sistema jurídico os acontecimentos sociais, não se pode falar em conseqüências jurídicas.

Com tais construções metodológicas, criam-se instâncias de observação inéditas para aqueles que lidam com o paradigma da dogmática tradicional. Os antigos debates sobre a essência do que seja "norma jurídica" ou de quem sejam os seus "reais destinatários", a busca pela verdade real, afirmações como "contra fatos não há argumentos", passam a exigir um esforço prévio de elucidação. Antes de iniciar tais debates, como explica TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM(7), é necessário esclarecer "as regras do jogo" da Ciência do Direito. Com isso, a disputa sobre o significado de termos como "norma" torna-se inócua ou, no mínimo, ingênua. Essa nova perspectiva metodológica vem abrindo espaço para investigações mais consistentes e de maior repercussão prática, pois oferece novos pontos de vista para aqueles que buscam construir a estrutura e o sentido dos comandos normativos.

Esta iniciativa de conjugar ao estudo do direito conceitos pensados na filosofia e nas ciências da linguagem, porém, nem sempre é satisfatoriamente compreendida.

ADRIANO SOARES DA COSTA, por exemplo, encontraria respostas para todas as suas questões se refletisse com mais vagar sobre o método proposto por PAULO DE BARROS CARVALHO e as suas conseqüências. Quando constrói suas oposições, afirmando que há um reducionismo na obra do Professor paulista, pois "o direito seria reduzido à linguagem escrita"; quando proclama a necessidade de sair das "tramas lingüísticas", descendo ao mundo da vida; quando afirma ser cínica a pergunta de Pôncio Pilatos sobre o que é verdade; passando à frente sem refletir com mais persistência sobre cada um destes pontos, aquele autor perde a grande chance de responder às suas dúvidas, elucidando e dissolvendo as contradições que constrói.

Estes argumentos, porém, como já dissemos acima, trazem muito mais benefícios que prejuízos à teoria do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO. Em cada tópico, as supostas contradições abrem espaço para utilização de noções de lógica, de processos de elucidação e de outros instrumentos fornecidos pelas ciências da linguagem. Isso, ao tempo em que permite demonstrar a correção e a utilidade dos conceitos criticados, afasta qualquer dúvida sobre os benefícios que este tipo de iniciativa proporciona à dogmática jurídica.

Incidência e aplicação das normas jurídicas

Teorias que têm pontos de partida divergentes dificilmente irão convergir nas suas conclusões. Quando os pontos de partida têm que ver com a incidência e a aplicação das normas jurídicas, o resultado não é diverso: as conclusões dependerão do modelo teórico no qual estão inseridas.

Disso, porém, não se apercebe ADRIANO DA COSTA quando reivindica a importância de se "resgatar o estudo integral do direito, como fato social, constituído pela polaridade entre fato, valor e norma (Reale)" (8). Ao partir dessa perspectiva, sustenta a distinção entre incidência e aplicação das normas jurídicas, alinhando-se a modelos dogmáticos construídos sobre premissas filosóficas já superadas, segundo os quais o direito atuaria só, incidindo diante de uma simples ocorrência factual.

Adotar esta perspectiva não é, em si, algo grave. Os problemas surgem quando o intérprete está arraigado num ponto de vista e não consegue compreender as razões de outros esquemas interpretativos.

Segundo o pensamento do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO, antes de empreender um estudo, deve-se definir o que se pretende estudar. Donde se pode concluir que quem quer, a um só tempo, investigar um pouco de tudo, acaba por não conhecer nada. Daí a imperiosa necessidade de delimitar um objeto de estudos uniforme, homogêneo, passível de ser compreendido por uma só metodologia. Por isso, e só por isso, adota-se o conceito restrito de direito positivo como conjunto de normas positivadas em determinadas circunstâncias de espaço e de tempo. Não é por outra razão que ROBERTO JOSÉ VERNENGO defende a necessidade de deixar para outras instâncias de investigação a pesquisa dos fatos sociais e o manejo dos valores(9).

Não se adota um conceito restrito de direito por masoquismo intelectual, ou por alguma espécie de positivismo atávico, tampouco por mesquinharia científica. Falar em direito numa acepção restrita, deixando de lado temas palpitantes como as conseqüências morais ou políticas de uma norma, é estratégia metodológica que só se justifica por sua utilidade. Quanto menor o conjunto a ser investigado, maiores serão as possibilidades de perceber a estrutura e o sentido dos seus elementos, bem como de identificar as conexões existentes entre eles.

Pode-se, então, afirmar que definir o objeto "direito" nesses moldes é estratégia metodológica de redução de complexidades. Em meio às muitas facetas do fenômeno normativo, o estudioso volta as suas atenções para o dado jurídico (norma), abstraindo todos os demais fenômenos que não possuam tal natureza. Construir o sentido das normas jurídicas será a atividade primordial do jurista. A ele cabe analisar a linguagem do direito positivo. Além ou fora dela, não se pode falar em fatos jurídicos em sentido estrito, tampouco em relações jurídicas.

Criar ou extinguir direitos, que surgem na medida em que estão constituídos em linguagem, requer produção de mais linguagem. Nada no direito acontece de forma automática. É insólita a idéia de normas sendo criadas ou se extinguindo por conta própria, como se fossem entes vivos. Uma vez aceita a premissa de que o direito é um conjunto de normas, que se manifestam em linguagem, não dá para conceber que acontecimentos sociais, destituídos de uma linguagem competente, promovam qualquer tipo de alteração a esse conjunto.

Sobre tal ponto, vale transcrever as palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: "no âmbito do sistema de referências com que operamos, nem o evento, isto é, a singela ocorrência que envolve a presença direta ou indireta de sujeitos de direito, mas que por qualquer motivo, não foi ainda relatada em linguagem competente, nem a chamada relação efectual, propagadas por efeito daquele acontecimento, teria significação jurídica, como entidades a serem estudadas pela Dogmática" (10). Que fique claro: não se negam os efeitos sociológicos, políticos, religiosos ou morais que os acontecimentos da ordem do "ser" possam despertar. O ponto a ser destacado aqui é a necessidade de que um sujeito indicado pelo sistema de direito positivo relate o acontecimento numa forma juridicamente prevista (linguagem competente). Sem isso, os acontecimentos sociais não passarão a integrar o sistema de direito posto, criando obrigações passíveis de serem exigidas coercitivamente.

Se o objeto de investigações é um conjunto de normas, como se pode falar em incidência que não seja pela produção de mais normas (linguagem)?

Outro argumento que evidencia o equívoco de ADRIANO DA COSTA em insistir na distinção entre incidência e aplicação é o sentido técnico do termo incidência jurídica. Para que aconteça a incidência da norma, é necessária a realização simultânea de duas operações lógicas: subsunção e imputação. Na primeira, observa-se a pertinência do fato à norma de superior hierarquia; na segunda, prescreve-se o efeito que será, necessariamente, uma relação jurídica. Diante desta acepção técnica de "incidência jurídica", é impreciso e incorreto distinguir aplicação e incidência de normas, pois: i. não há operações lógicas fora da linguagem; ii. a linguagem não atua de per se, requer sujeitos emissores e receptores que a produzam; iii. o direito, em semelhança a todos os demais objetos culturais, existe pelo homem e para o homem, e só atua regulando os comportamentos sociais por meio da sua participação. Insistir na distinção entre incidência e aplicação do direito é abrir mão de todos esses fundamentos, abandonando um sentido estritamente técnico, de reconhecida utilidade teórica e prática, por outro de cunho político-sociológico, que obscurece e confunde objetos quando devia esclarecer.

"Criação de normas" como processo de positivação e como processo de interpretação

"Norma jurídica" é uma locução ambígua. Disso nem ADRIANO DA COSTA tem dúvidas. Eis suas palavras: "O vocábulo ' norma', entre os juristas, é ambíguo: às vezes designa documento normativo (o texto de lei e.g.); noutras, refere-se ao conteúdo do documento. Por vezes, emprega-se-o em ambas as hipóteses" (11). Sendo assim, ao fazer-se referência à "criação de normas jurídicas" ou aos seus destinatários, torna-se necessário elucidar a acepção empregada para o termo "norma". Sem isso, não se pode formular respostas a duas perguntas que estão intimamente ligadas, quais sejam: quem tem aptidão para criar os comandos normativos e quais são os seus destinatários.

Causa espécie, neste ponto, que o citado autor reconheça a ambigüidade e insista em considerar contraditórias as construções do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO que utilizam o termo "norma jurídica" em acepções diferentes.

Retomando a questão de a quem compete criar normas, a resposta vai depender do sentido atribuído a esse termo. Se for norma entendida como documento normativo - texto de direito positivo - será aquele sujeito prescrito como competente pelo próprio sistema de direito positivo, pela norma jurídica de competência. Possuem tal aptidão, não só o legislador, para editar normas gerais e abstratas ou gerais e concretas que a todos obrigam, como os agentes da administração pública, os juízes e os particulares.

Noutro sentido, porém, tomando norma jurídica como significação construída na mente do intérprete, pouco importa o sujeito competente. Isto porque, nesta acepção, criar normas significa interpretar, atribuir sentido aos textos de direito positivo, tomar ciência de que "diante do fato F, deve ser a conseqüência R, onde serão prescritos direitos e deveres". Aqui, ao contrário do que pensa ADRIANO DA COSTA, não existe qualquer "vulgarização da atividade interpretativa". O direito, sendo linguagem, pressupõe interpretação. Não há conhecimento jurídico sem que se construa a significação de seus textos. Reservar a uma seleta classe de sujeitos, ditos competentes, o papel exclusivo da construção de sentido das normas jurídicas é negar o direito como sistema comunicacional. Se não cabe a todos a faculdade de interpretar normas, como pode o direito atuar como instrumento de regulação social? Conseguiriam os cidadãos cumprir condutas que estão impedidos de conhecer? Nem KAFKA conseguiria engendrar este paradoxo.

Vê-se, então, que diante de duas acepções para o termo "norma", obtêm-se duas respostas diversas para a questão "a quem compete criar normas jurídicas?". Até aí, está tudo bem. O problema surge quando se embaralham as acepções, confundindo-se os significados do termo para forjar contradições onde não existem. Realizar falácias de ambigüidade, obscurecendo um discurso que por sua estrutura e correção é claro e preciso, é prática incompatível com uma reflexão científica séria.

O mesmo vale para a insólita questão: a quem se destinam as normas jurídicas? Aqui, novamente, ADRIANO DA COSTA se confunde ao identificar uma contradição entre termos com significações distintas. Eis suas palavras: "É óbvio que, ao se sustentar que o intérprete cria a norma, faz-se necessário fixar desde o início se há um intérprete autorizado a produzi-la a partir do enunciado, ou se todos estão autorizados a válida e vinculativamente interpretar, criando normas" (12). O que há de óbvio nessa passagem, isso sim, é a confusão instaurada em torno da distinção kelseniana entre "interpretação como ato de vontade" e "interpretação como ato de conhecimento" (13).

Devemo separar duas coisas que não se confundem: a primeira é a atividade de interpretação como ato de conhecimento, ou interpretação não autêntica, que tem como resultado a produção de significação intrasubjetiva da norma ou a produção de textos de dogmática jurídica; a segunda, bem distinta, é a interpretação como ato de vontade, cujo produto é a criação de linguagem de direito positivo, interpretação autêntica. No primeiro caso, onde há referência à interpretação pura e simplesmente, não há restrição de pessoa ou de lugar - a norma se destina a todos. Já no segundo, onde a interpretação tem como resultado mais normas jurídicas positivas, deve-se identificar os sujeitos competentes segundo prescrito pelo próprio sistema de direito positivo - a norma se destina a sujeitos específicos. Em ambos os casos, porém, as normas jurídicas valem para todos.

Novamente, duas acepções produzem duas respostas para a pergunta sobre os destinatários das normas jurídicas. Por isso, ao elucidar os sentidos utilizados, as supostas contradições se desfazem.

Ato de cumprimento como modalidade de norma individual e concreta

De acordo com o padrão de referência delineado acima, o sistema de direito positivo é uma realidade composta por normas e somente por normas. Para desempenhar sua função de regulação das condutas humanas em sociedade, o legislador (sentido amplo) vale-se do chamado processo de positivação, ou seja, parte das normas gerais e abstratas, editando comandos mais específicos, até atingir os níveis máximos de individualidade e concreção. Este é o meio que dispõe, sob o ponto de vista da Ciência do Direito, para regular as vontades na direção do cumprimento das condutas estipuladas(14).

Desse conjunto, importa agora analisar aquelas que se encontram no último grau de positivação: as normas individuais e concretas. Diferentemente das gerais e abstratas, aquelas são as únicas que possuem no seu antecedente o relato de um acontecimento passado, por isso concreto, e a prescrição de uma relação jurídica determinada quanto aos sujeitos e objeto, por isso individual. Com a edição deste tipo de norma, o direito esgota o processo de positivação normativa, pois encontra o maior grau de objetividade dos seus comandos.

Mais uma vez, ADRIANO DA COSTA, inconformado, reivindica a distinção entre norma individual e concreta e ato de cumprimento. Vejamos o seu reclamo: "Observar ou cumprir o comando da norma não significa, pois, expedir novas normas, como se o ordenamento jurídico ficasse sempre e apenas no plano do discurso, (...), atuando como processo de adaptação social. Cumprir normas jurídicas não é, necessariamente, expedir novas normas" (15). A reivindicação é formulada a partir de uma análise bi-dimencional, na qual o autor mantém um pé no direito e outro na sociologia. Outra vez, prega-se a confusão de objetos (normas e fatos sociais), o sincretismo de métodos, conclamando um retorno aos tempos em que o direito nada mais era que um segmento da sociologia.

Essa postura, como dito acima, em nada se assemelha àquela desenvolvida pelo Professor PAULO DE BARROS CARVALHO. Para este Autor, e para vários outros teóricos do direito, "não se transita livremente do mundo do 'dever-ser' para o mundo do 'ser'" (16). Normas não tocam nas condutas da mesma forma que condutas não tocam nas normas. Todo e qualquer ato de cumprimento, para que seja jurídico, deverá ser introduzido no sistema de direito positivo por meio de linguagem competente, de norma, portanto. Quando alguém simplesmente cumpre uma conduta, sem produzir qualquer norma que a relate, esse cumprimento, embora socialmente relevante, não interessa à dogmática jurídica, pois não integra o seu objeto de estudos: o conjunto de normas.

O que parece existir aqui é uma certa dificuldade em compreender o que seja uma norma individual e concreta. É preciso, então, enfatizar: não é apenas um contrato, um testamento, uma declaração de imposto sobre a renda que perfazem esta modalidade normativa. Quando se efetua um pagamento, quando se realiza uma compensação, ou mesmo quando alguém se beneficia de uma anistia, aquele documento que atesta a extinção do vínculo obrigacional passa a integrar o sistema de direito positivo. Por isso, o "chamado ato de cumprimento", devidamente relatado em um recibo ou em qualquer outro documento, nada mais é do que uma norma jurídica, dotada de antecedente e de conseqüente normativo.

Não se deve perder de vista que os acontecimentos não se rebelam contra a linguagem. Um comportamento social que não esteja devidamente documentado não é passível de extinguir um vínculo jurídico. O direito não se contenta com meras condutas, por isso exige linguagem adequada para criar e extinguir relações. Fosse diferente, qual seria a necessidade de manter uma escrituração fiscal? Para que seria exigida a conservação dos comprovantes de pagamento por um dado período de tempo?

O que escapa à compreensão do autor da crítica é que o cerne das suas divergências está em não compreender bem as conseqüências das próprias premissas. Existisse um esforço prévio de esclarecimento dos seus pontos de partida, ficaria claro que se trata de um discurso que em nada se confunde com o desenvolvido pelo Professor paulista. Diante disso, não é de se estranhar que existam divergências a respeito das concepções sobre o relacionamento do sistema de direito positivo com o seu entorno (sociedade). As conclusões produzidas por um modelo que analisa fatos e normas raramente vão coincidir com um modelo que privilegia a análise das normas, sobre todos os demais enfoques. É isso que precisa ser compreendido.

A norma individual e concreta que documenta o "pagamento"

Outro ponto relacionado à condição normativa do ato de cumprimento, está em saber qual o sentido jurídico do pagamento. ADRIANO DA COSTA sustenta que: "O ato de pagamento é a entrega em dinheiro; a autenticação bancária, a sua prova. Quando alguém paga, cumpre a norma jurídica, não prescrevendo nenhuma outra" (17) (sic). Novamente, sustenta este autor que uma simples conduta serviria para cumprir juridicamente uma norma. Diante disso, surgem de imediato as seguintes indagações: se a mera conduta cumpre a norma, para que serve a sua prova? Que é prova, neste caso, se não uma linguagem competente? Seria possível apontar um, apenas um, impedimento técnico para chamar o recibo de pagamento de norma jurídica individual e concreta? É pela resposta evidente a todas essas questões que a distinção entre norma individual e concreta e ato de pagamento se mostra insubsistente, sendo irrelevante para o Direito.

Para afastar qualquer dúvida sobre a natureza normativa do comprovante de pagamento, analisemos com mais vagar os critérios que integram a norma de pagamento e o seu relacionamento com a norma que constitui a obrigação tributária.

Na norma tributária em sentido estrito, que constitui a obrigação tributária, é possível identificar a seguinte estrutura lógica D[F?Rj (Sa . Sp)], onde, num exemplo, é possível ler: deve ser que (D), diante do acréscimo patrimonial ocorrido (F), se instaure uma relação jurídica Rj, entre a União (Sa) e aquele que auferiu tal renda (Sp), tendo como objeto o dever de pagar a quantia X.

Com a norma de pagamento, não há mudança da estrutura lógica, mas das suas variáveis. Vejamos: D[F?Rj ( Sa . Sp)], deve ser que (D), diante do pagamento efetuado da quantia X (F), se instaure a relação jurídica Rj, entre aquele que efetuou o pagamento (Sa) e aquele que o recebeu (Sp), tendo como objeto a permissão de não pagar a quantia X.

Nas duas normas individuais e concretas, identificam-se fatos concretos e relações jurídicas determinadas quanto aos sujeitos e objeto. Porém, enquanto na N1 (norma tributária em sentido estrito), o fato é a realização da hipótese de incidência, e a relação jurídica vincula dois sujeitos perante a obrigação de exigir a prestação pecuniária; na N2 (norma de pagamento), o fato é a conduta de levar o valor devido aos cofres do Estado, e a relação entre o sujeito ativo e o passivo tem como objeto a permissão de não pagar. O significado jurídico do recibo de pagamento é permitir que o contribuinte não pague mais, pois o pagamento previsto pela obrigação tributária já foi cumprido..

É o confronto (antinomia real) entre duas normas, uma anterior estabelecendo a obrigação de pagar o tributo (N1) e outra posterior estabelecendo a permissão de não pagar (N2), que promove a extinção das obrigações tributárias. Neste caso, há duas normas que prescrevem condutas opostas para a mesma situação, devendo, portanto, prevalecer a posterior - lex poterior derrogat lex anterior. Este princípio é explicitamente aceito pelo direito positivo quando se identifica o pagamento como uma das causas de extinção da obrigação tributária, artigo 56, inciso I, do CTN.

Com isso, explica-se o funcionamento das normas jurídicas a partir dos seus próprios elementos: é o direito, criando direito, por meio do próprio direito. Observe-se que tais processos não acontecem sozinhos. Não basta o agir sem provas. Para que se dê o nascimento, a modificação e a extinção de direitos e deveres é necessário o sujeito competente, constituindo os fatos em linguagem e atribuindo as conseqüências de direito. É este o sentido jurídico do dito popular: "quem paga mal, paga duas vezes".

É por isso que não restam dúvidas sobre a natureza normativa dos comprovantes de pagamento. Não se pode, neste caso, deixar que preconceitos, ou conceitos mal compreendidos, prejudiquem a percepção da natureza normativa daqueles documentos que constituem juridicamente a conduta do pagamento.

Ao final deste tópico, não poderia deixar de ser enfatizado, para afastar qualquer dúvida, o seguinte: o direito só surge, se modifica ou se extingue por meio do próprio direito. Logo, para o sistema de direito positivo tributário, sem normas jurídicas individuais e concretas: 1. o tributo não é devido; 2. o dever instrumental não é cumprido; 3. o pagamento não é efetuado. O sistema do direito positivo apresenta-se em linguagem e só se reproduz, portanto, por meio da produção de mais linguagem.

Normas individuais e concretas nos "deveres instrumentais"

Toda norma individual e concreta é produto da aplicação/incidência da norma geral e abstrata. Quanto a isso, não há dúvidas. Sendo assim, o conteúdo da norma inferior deverá corresponder, sem ser idêntico, ao conteúdo da norma que lhe serve de fundamento de validade. Normas gerais e abstratas que estabelecem tributos, sanções pecuniárias, deveres instrumentais, extinção das obrigações tributárias têm, respectivamente, normas individuais e concretas que estabelecem prestações com a mesma natureza. Com efeito, sendo diferentes as normas gerais e abstratas, diferentes serão as normas individuais e concretas. Isso porque cada tipo de conduta requer uma estratégia de regulação.

As diferentes formas de positivação que o sistema de direito positivo adota aparecem, aos olhos de ADRIANO SOARES DA COSTA, como uma oportunidade para identificar fatos jurídicos sem linguagem. No pensamento deste autor, haveria deveres instrumentais que seriam cumpridos sem a edição de normas individuais e concretas. Ignorando as variadas formas utilizadas pelo direito para sua positivação, chega mesmo a perguntar por onde anda a norma individual e concreta do pagamento. Aqui, novamente, se o autor tivesse persistido um pouco mais no estudo da obra do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO, suas perguntas teriam sido resolvidas.

É esse Professor que alerta para o fato de o sistema de direito positivo não operar segundo uma diretriz uniforme. As normas jurídicas oscilam, por isso, na prescrição do dever ou do seu descumprimento para estabelecer o conteúdo das normas individuais e concretas. É ele mesmo que exemplifica: "em certas circunstâncias, o legislador determina a necessidade absoluta de que o fato jurídico, para existir como tal, venha revestido de linguagem competente, como no caso do tributo; em outras, porém, faz incidir a linguagem para qualificar a conduta oposta, (...) aquela que identifica o inadimplemento da prestação" (18). Diante de normas jurídicas que determinem o dever de manter à disposição do agente fiscal os livros contábeis, por exemplo, somente a norma que prescreve a sanção pelo descumprimento será positivada. Neste caso, a conduta lícita não ingressa no sistema de direito positivo.

Por isso, a pergunta genérica sobre as normas individuais e concretas dos deveres instrumentais demanda uma investigação caso a caso. Sempre que existir apenas uma forma de cumprimento do dever jurídico, o legislador poderá estabelecer a necessidade de editar a norma individual e concreta, tanto para a conduta lícita (lançamento tributário e.g.), quanto para a conduta ilícita (imposição de multa e.g.). Porém, quando for possível cumprir a conduta lícita de diversas formas, como no dever de disponibilizar a escrituração fiscal, ensina PAULO DE BARROS CARVALHO(19), apenas na hipótese de descumprimento, existirão conseqüências jurídicas, demandando, por isso, a edição de normas individuais e concretas.

As normas que veiculam deveres instrumentais, ao contrário do que acredita ADRIANO DA COSTA, não prescrevem fatos jurídicos sem linguagem. O que há é uma estratégia utilizada pelo ordenamento para positivar os comandos normativos, de modo que, em alguns casos, há norma individual e concreta constituindo para o direito positivo tanto a conduta lícita, quanto a ilícita; noutros, apenas a ilicitude é positivada, em razão de existirem múltiplos caminhos para exercer a conduta lícita. Neste caso, só se positiva a norma sancionatória, pois as demais condutas não ingressam no sistema de direito posto, em função das prescrições do próprio sistema.

Se as condutas lícitas são juridicamente irrelevantes, pelo fato de somente a conduta ilícita interessar ao direito, é descabido falar em fatos jurídicos ou em relações nesses casos. Haveria, no máximo, uma subsunção psicológica e uma imputação de deveres morais, mas não a incidência normativa no sentido técnico estabelecido acima. Sem norma individual e concreta, não há incidência, pois não há subsunção, tampouco imputação em linguagem de direito positivo. Por isso, é equivocado falar que, em alguns deveres instrumentais, há fato jurídico sem linguagem. Nestes casos, o que há é uma certa incompreensão das estratégias normativas utilizadas para regrar as condutas sociais. Nada mais.

Sujeitos competentes para editar normas individuais e concretas

Não faz parte da nossa tradição utilizar o termo "norma jurídica" para nomear os textos de direito positivo criados por particulares. Daí a imediata sensação de que, quando se fala em norma jurídica individual e concreta, o que se quer significar são aqueles textos produzidos por um agente público. Este condicionamento deve ser superado.

PAULO DE BARROS CARVALHO chama a atenção para o fato de que "se pensarmos apressadamente, sem refletir, essa idéia equivocada irá provocar um bloqueio, consolidando o preconceito de que o administrado, na esfera de suas múltiplas possibilidades de participação social, reguladas pelo direito, esteja impedido de produzir certas normas individuais e concretas" (20). O direito positivo brasileiro, em especial o tributário, é pródigo na determinação de que particulares constituam as respectivas obrigações, lavrando normas individuais e concretas.

Reitere-se, para evitar equívocos como aquelas em que incorre ADRIANO DA COSTA(21), que as normas individuais e concretas podem assumir diferentes configurações. Uma nota fiscal ou a escrituração em livro próprio, por exemplo, embora não sejam as normas individuais e concretas que constituam a obrigação tributária em sentido estrito, veiculando uma obrigação patrimonial, são normas que positivam um dever instrumental. São relatos em linguagem competente que documentam o seguinte: dado o fato de ter sido realizada uma operação mercantil tributada (Fj), deve ser a obrigação de expedir este documento do sujeito Sp para com o sujeito Sa. Com isso, comprova-se o cumprimento de um dever instrumental, embora não se possa afirmar a constituição da obrigação tributária principal. Aqui, é o sujeito passivo quem constitui a norma tributária individual e concreta que documenta a incidência do dever instrumental.

A publicidade da norma individual e concreta.

Um último ponto a ser esclarecido, para que não restem mais dúvidas, é o seguinte: a norma jurídica individual e concreta só ingressa no sistema de direito positivo quando o Fisco for devidamente cientificado. Sem o conhecimento da norma individual e concreta, não há comunicação, o Direito não chega a atingir a intersubjetividade que lhe é inerente. A pergunta que se coloca aqui é: como o sujeito passivo deverá cientificar a Fazenda do conteúdo das suas normas individuais e concretas?

Refletindo sobre esta questão, ADRIANO DA COSTA lança a sua última tentativa de identificar um fato jurídico sem linguagem: "Imaginemos que essa fiscalização não ocorresse no prazo legal, não vindo o fisco a ter ciência real desse feixe de linguagem. Nessa hipótese, não tendo sido completado o intercomunicacional de positivação do direito, seria de se supor que estaríamos no plano dos fatos sociais, mesmo que o contribuinte tendo escriturado seus negócios e realizado o pagamento do tributo devido" (22). Neste caso, diante da homologação tácita que se opera com o lapso temporal de cinco anos a contar da data do evento, o direito teria homologado fatos sem linguagem competente. Existiria aqui o tão procurado fato jurídico sem linguagem? É evidente que não, pois, para o Direito, não haverá homologação tácita sem que haja um relato em linguagem apropriada.

A publicidade de uma norma individual e concreta, produzida pelo sujeito passivo, não requer citação, veiculação em edital, nem nada disso. Aqueles que lidam com as questões tributárias sabem da necessidade de apresentação periódica de documentos contendo o relato preciso de negócios jurídicos passados (prestação de serviços, circulação de mercadorias, negócios com produtos industrializados, movimentação financeira), dos quais decorrem relações jurídicas tributárias específicas (indicação de sujeito ativo, que receberá a prestação, a base calculada, a alíquota aplicada, o valor devido e o sujeito que deverá efetuar o pagamento). Ora, se isso não é dar publicidade à norma individual e concreta produzida pelo contribuinte, que mais pode ser?

Últimos esclarecimentos

Nessas palavras finais, cabe um último esclarecimento sobre a relação entre os pensamentos do Professor LOURIVAL VILANOVA e do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO. O construtivismo metodológico preconizado por este Professor tem, na obra do Professor pernambucano, uma das suas grandes fontes de inspiração. Para além de ser uma simples referência bibliográfica, esse Professor participou ativamente, ora como interlocutor, ora como avaliador da tese, conferindo tanto nas conversas, quanto na avaliação do concurso(23), sua integral aprovação ao que estava sendo proposto pelo Professor paulista.

Nesse ponto, o que precisa ser compreendido por ADRIANO DA COSTA, e que ainda não o foi, é que a iniciativa do Professor BARROS CARVALHO não contradiz o sistema de referências que lhe serviu de inspiração. Isto porque, mesmo naqueles pontos de discordância, inerentes a todo e qualquer labor criativo, o que é proposto é uma superação de conceitos, em face de um novo contexto filosófico. Para firmar uma contradição entre idéias, é necessário abstrair o tempo, ignorar as influências do contexto, ou seja, é realizar tudo o que não se deve quando o propósito é entender o sentido e o papel de um modelo teórico.

Observa-se, com esses esclarecimentos, a fragilidade e a improcedência das críticas formuladas por ADRIANO DA COSTA em seu artigo sobre OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Uma vez compreendido o contexto teórico em que se alojam as proposições, nota-se a utilidade de aplicar ao estudo do direito o desenvolvimento teórico processado na filosofia e na teoria da linguagem. Isso dará instrumentos ao estudioso para perceber:

i. a identidade entre aplicação e incidência do direito;

ii. que o sistema do direito é composto por linguagem, assim, toda e qualquer transformação de normas (aquisição ou perda de direitos) requer produção de mais normas (linguagem);

iii. que todo e qualquer ato de cumprimento, para que seja jurídico, deverá vir documentado na forma de uma norma individual e concreta ou individual e abstrata;

iv. que o comprovante de pagamento é uma norma individual e concreta que relata, no seu antecedente, o fato do pagamento e, no seu conseqüente, outorga ao contribuinte a permissão de não pagar;

v. que o sistema de direito positivo adota caminhos variados no processo de positivação determinando, por vezes, que somente a conduta ilícita seja positivada. Nesses casos, não há de se falar em fato jurídico para as condutas lícitas, pois não há linguagem;

vi. nas normas individuais e concretas, tanto os particulares, quanto os agentes públicos, possuem competência para a sua edição, conforme se observa nos chamados lançamentos por homologação;

vii. e a publicidade deste tipo de norma é feita pelo próprio encarregado de editá-la, seja por meio das informações que devem ser entregues periodicamente, seja por meio da notificação do lançamento de ofício.

Vê-se, ao final de poucas páginas, que os problemas apontados não passavam de problemas de compreensão, discordâncias metodológicas e disputas sobre o uso deste ou daquele conceito.

Não se pode negar, porém, que o equívoco de todas as críticas não é bastante para afastar a importância da iniciativa. Embora corriqueiro em outros países, não é comum, na nossa tradição jurídica, a construção de trabalhos que busquem criticar incisivamente, e sem meias palavras, conceitos fundamentais de um sistema de referências difundido e consolidado. Quando esta crítica se volta para um modelo teórico que tem entre os seus alicerces conceitos de lógica e de filosofia, manejados por um estudioso que possui as melhores credenciais, a tarefa é ainda mais rara e ingente. Por isso, convém registrar aqui os devidos encômios a esta iniciativa que tanto contribuiu para renovar as reflexões e reafirmar alguns dos principais conceitos preconizados pelo Professor PAULO DE BARROS CARVALHO e por aqueles que compõem a sua escola.

NOTAS

(1) In Teoria Pura do Direito, p. 6

(2) Verdade e método. p. 425

(3) Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. passim.

(4) Ser e tempo.

(5) Investigações filosóficas.

(6) Apud. OLIVEIRA, Manfredo Araújo. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. p. 13

(7) Fontes do direito tributário. passim

(8) Obrigação e crédito tributário - crítica terceira ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho. p. 31

(9) Diemsiones del derecho positivo. P. 304

(10) Crédito tributário e lançamento. p. 18

(11) Obrigação e crédito tributário. P.2

(12) Obrigação e crédito tributário. P. 3

(13) Teoria pura do direito. P. 392

(14) CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário - fundamentos jurídicos da incidência. P. 217

(15) Obrigação e crédito tributário. p. 10

(16) Direito tributário- fundamentos jurídicos da incidência.. p 217

(17) Obrigação e crédito tributário. p. 25

(18) Direito tributário - fundamentos jurídicos da incidência. p. 221

(19) Idem

(20) Direito Tributário - fundamentos jurídicos da incidência. p. 223

(21) OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO. P. 28

(22) Idem.

(23) Concurso para Professor Titular de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, realizado em 1997.

 
Tácio Lacerda Gama*
tacio@manesco.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Tácio Lacerda Gama.



- Publicado em 29/09/2003



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· A Lei Complementar nº 118/2005 e os Novos Paradigmas para Repetição de Indébito e Constituição de Créditos Tributários - Ana Carolina Dias Lima Fernandes*
· Planejamento Tributário - O limite da Liberdade do Contribuinte - Wilson Alves Polônio*
· Medidas Provisórias Tributárias. - Ives Gandra da Silva Martins*
· Planejamentos Tributários - Empresas já Devem Definir Forma de Tributação para 2006 - José Santiago da Luz*
· Natureza Ex Lege do Tributo. Aspectos Práticos - Kiyoshi Harada*