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José Carlos Fortes 
Graduado em Direito, Ciências Contábeis, e Matemática. Pós-Graduado em Administração Financeira e em Matemática Aplicada. Mestrando em Administração de Empresas. Consultor, Professor Universitário e Escritor nas áreas contábil, jurídica e matemática financeira. Diretor do Grupo Fortes de Serviços (Informática-Contabilidade-Advocacia-Treinamento-Editora).

Artigo - Federal - 2003/0516

O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil - Parte III
José Carlos Fortes*

Apresentamos a terceira parte do nosso artigo "O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil".

 
Artigos publicados anteriormente:
"O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil - Parte I " - publicado no FISCOSoft On Line em 06/05/2003
"O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil - Parte II " - publicado no FISCOSoft On Line em 17/06/2003

21.1.3.3 - Administração e deliberação na sociedade simples.

QUEM PODE SER ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE SIMPLES

Em tópico anterior foram apresentadas as pessoas, que sob certas circunstâncias, são impedidas legalmente de participar do quadro de administradores de uma sociedade simples.

Como regra, os sócios, não dispondo em contrário o contrato social, são os administradores naturais, não havendo entretanto, nenhuma proibição que este tipo de sociedade tenha no seu quadro de gestores, pessoas não sócias. Assim sendo, fora os impedimentos já indicados, em tese, qualquer pessoa física (pessoa natural) pode ser administradora de sociedade simples.

Este entendimento é fundamentado na ausência de norma expressa que determine exclusividade da administração da sociedade simples por parte somente dos sócios, diferente do caso da sociedade em nome coletivo e da sociedade em comandita simples, que de acordo com os artigos 1.042 e 1.046, a administração destes dois tipos societários compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

Quanto a nomeação dos administradores na sociedade simples, o código permite esta nomeação em dois momentos. Inicialmente no ato da sua constituição, determinando o inciso VI do artigo 997 que o contrato deve mencionar as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições. Pode também ocorrer a nomeação de administrador em momento posterior, estabelecendo o artigo 1.012 que o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.

O código não especifica quais os tipos de documentos que podem representar o ato separado na nomeação do administrador. Entendo que neste caso pode ser formalizada a nomeação através de um aditivo ao contrato social ou mesmo, a exemplo da sociedade limitada, através de uma ata da reunião que deliberou sobre a escolha dos administradores.

Ressaltamos porém, que é indispensável a averbação do ato de nomeação do administrador no órgão em que a sociedade foi registrada, de moda a ficar vinculado aos atos constitutivos quem são os responsáveis pela administração da sociedade, atendendo assim ao princípio da publicidade na gestão da empresa. Lembrando que, enquanto não for averbada a nomeação, o administrador responde de forma pessoal e solidária com a sociedade pelos atos de sua administração.

No que se refere a questão de prazos para a averbação e posse do administrador nomeado em ato separado, não dispondo o código sobre o assunto para a sociedade simples, sugerimos o disposto no artigo 1.062 que trata da nomeação na sociedade limitada.

Assim, o administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração, devendo este termo ser assinado nos trinta dias seguintes à designação.

Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer que seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

Em síntese, para que uma pessoa, sócia ou não, seja administradora de sociedade simples é necessário que seja formalizada a indicação. Isto pode ser feito de duas formas: a) nomeada no próprio contrato social no ato da constituição da sociedade ou mediante aditivo ao contrato social em momento posterior, tendo o mesmo efeito; e b) nomeada através de ato separado por deliberação dos sócios, documentado por exemplo, através de uma ata da reunião, devidamente averbada no órgão competente.

OS PODERES, AS ATRIBUIÇÕES E SUAS CONSEQUÊNCIAS NA SOCIEDADE SIMPLES

No mesmo ato em que se define quem são os administradores da sociedade, devem ficar expressos de forma inequívoca as atribuições, prerrogativas e poderes de cada administrador, bem como as responsabilidades e proibições do uso da sociedade em negócios ou circunstâncias alheios aos objetivos sociais.

A divisão ou distribuição dos poderes e atribuições dos administradores fica a critério dos sócios, a quem cabe deliberar sobre estas questões. Nesta ótica determina o inciso VI do artigo 997 que o contrato deve mencionar as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições.

Entretanto, por negligência ou mesmo por esperteza de alguns sócios, se no contrato social não ficar consignado esta divisão de prerrogativas, pela regra do artigo 1.013, a administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Nesta hipótese, qualquer dos sócios, obedecidos os limites dos seus poderes e o objeto da sociedade, tem a faculdade de contratar ou praticar atos de gestão de forma individual em nome da empresa, que se não forem questionados obrigam os demais sócios reciprocamente.

Observe que no caso da administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação ou ato de gestão pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos. Esta maioria deve obedecer ao disposto no artigo 1.010, ou seja, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

O sócio que abusar da sua condição de administrador, sobretudo em decisões individuais confrontando os demais, pode ser responsabilizado em decorrência de seus atos. Assim, de acordo com o § 2º do artigo 1.013, responde por perdas e danos perante a sociedade, o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Com este mandamento legal, quis o legislador contemplar o sentimento democrático e harmônico que deve prevalecer em uma sociedade.

Quando a administração da sociedade simples é estabelecida conjuntamente, ou seja, sendo as decisões tomadas de forma plural, em que todos terão que deliberar ou assinar, como regra, os atos só terão efeitos jurídicos positivos se efetivamente todos participarem.

Corroborando esta idéia, determina o artigo 1.014 que nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.

Observemos que a regra da administração em conjunto pode ser quebrada em casos excepcionais, de modo a evitar prejuízos irreparáveis à sociedade. Isto é de fundamental importância, pois não seria coerente que em nome do excesso de formalismo viesse a sociedade sofrer perdas, o que contrariaria a essência do negócio de fins lucrativos.

Desta forma, a título de exemplo, imaginemos uma sociedade composta de três sócios em que a administração é conjunta. Suponha que no dia do pagamento de um imposto, dois sócios encontram-se viajando, que os impossibilita de assinar o cheque para quitação do débito tributário.

Se o imposto não for pago naquele dia a empresa terá que pagar uma pesada multa em decorrência do atraso. Em uma situação desta natureza, o artigo 1.014 do código civil permite que o ato de gestão conjunta seja praticado desobedecendo a regra. Portanto, neste caso o cheque poderá ser assinado somente pelo sócio presente, evitando que a sociedade sofra uma perda irreparável representada pela multa que, uma vez paga, não poderia ser recuperada.

Destacamos também que mesmo no caso de administração individual, no que se refere a gestão da sociedade, nem todos os atos podem ser praticados de forma livre por cada administrador. É o caso de venda de imóveis da sociedade.

Sobre este assunto o artigo 1.015 do código expressa que no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Observe que se a empresa não tiver como atividade, por exemplo, a negociação com imóveis, as operações relativas a alienação de imóveis só podem ser concretizadas com a anuência da maioria dos sócios que representem a maioria do capital social com direito a voto.

Portanto, o legislador procurou com esta norma proteger o patrimônio da empresa representando por imóveis, sobretudo aqueles classificados na sua contabilidade como ativo permanente - imobilizado ou investimento.

No que tange a responsabilidade decorrente dos atos de gestão na sociedade simples, o código prevê que os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

A responsabilidade solidária dos administradores abrange os atos decorrentes de culpa em sentido amplo, estando aqui implícito os atos dolosos em que o administrador agiu de má fé ou de forma premeditada. Desta forma, de acordo com o artigo 186 do código, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Destacamos outrossim que pela regra do artigo 187, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Neste contexto enquadra-se perfeitamente o administrador que excede ou abusa dos seus poderes conferidos pelo contrato ou por ato de nomeação em separado.

Como conseqüência e complementando a responsabilidade dos administradores pela prática de atos ilícitos, determina o código em seu artigo 927 que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Por outro lado, no parágrafo único deste mesmo artigo, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Dentre os diversos atos que não devem praticar os administradores, está a proibição de utilização, sem consentimento escrito dos sócios, de valores, créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros. Aquele que contrariar esta determinação, sob a égide do artigo 1.017, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.

Neste mesmo sentido, fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação. Isto significa na prática a proibição do ato de "legislar em causa própria".

Ainda sobre a questão dos poderes dos administradores, temos a observar a situação no que se refere a revogabilidade. Determina o artigo 1.019 que são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.

Dentre as causas que podem ser alegadas em juízo podemos citar a falta de cuidado, diligência previstas no artigo 1.011, a falta de prestação de contas a que se refere o artigo 1.020 e a não exibição de livros e documentos de acordo com o artigo 1.021 para serem examinados pelos sócios.

Na prática esta irrevogabilidade pode ser eliminada sem a necessidade do apoio judiciário, desde que todos os sócios, inclusive aquele do qual se deseja revogar os poderes, aprovem a alteração no contrato social.

Este entendimento se fundamenta no artigo 999 do código quando determina que as modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios, e dentre as matérias citadas está a constante do inciso VI do artigo 977 que trata da definição das pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições.

Quanto a revogabilidade dos poderes dos administradores não sócios, estes são revogáveis, a qualquer tempo. Também são revogáveis a qualquer tempo os poderes atribuídos a administradores sócios por meio de ato separado.

Complementado a questão dos poderes de gestão e obrigações deles decorrentes, determina o artigo 1.020 do código que os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

A exigência destes demonstrativos contábeis - o inventário, o balanço patrimonial, o balanço de resultado econômico, dentre outros, é corroborada por legislação fiscal e outras determinações legais aplicáveis em cada caso.

Ressaltamos por fim que os livros e demonstrações contábeis aqui referidos devem ficar a disposição dos sócios para averiguação. Assim determina o artigo 1.021 que, salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

21.1.3.4 A sociedade simples e seus sócios nas relações com terceiros

A finalidade ou objeto de uma sociedade deve está previsto de forma clara nos seus atos constitutivos, e as atividades desenvolvidas, bem como os demais atos praticados em nome da sociedade, devem carrear esforços com vistas à consecução de suas finalidades.

Tais atos, sobretudo àqueles que envolvem ou vinculam pessoas estranhas à sociedade, para terem efeitos jurídicos consistentes, devem ser praticados por quem tem respaldo contratual ou legal para a prática do ato. Assim, as relações da sociedade, de seus sócios e dos administradores com terceiros carecem de poder de gerência definido nos atos constitutivos ou em ato separado.

Neste sentido, o artigo 1.022 do código não deixa dúvidas, determinando em seu contexto que a sociedade simples adquire direitos, assume obrigações, além de proceder à prática de atos judiciais, através de seus sócios ou não, desde que sejam administradores e que tenham poderes especiais para tais práticas. Não dispondo o contrato sobre a especialidade destes poderes, qualquer dos administradores torna-se apto para interceder em nome da sociedade.

Os atos praticados pelos administradores podem levar a sociedade, bem como seus administradores a assumirem certas obrigações adicionais.

21.1.3.4.1 Responsabilidade patrimonial dos sócios em uma sociedade simples

A sociedade simples "pura" constituída dentro de suas características e normas próprias, implica em responsabilidade ilimitada dos sócios. Assim, se os bens da sociedade, dinheiro, estoques, imóveis, dentre outros, não forem suficientes para o pagamento das dívidas, em tese, respondem todos os sócios pelo saldo devedor, após a utilização dos bens da sociedade, sendo que, cada sócio tem responsabilidade proporcional à sua participação no capital social.

Entretanto, esta responsabilidade proporcional poderá ser desconsiderada, desde que esteja expressa no contrato social a cláusula de responsabilidade solidária entre os sócios. Nesta hipótese, não há o que se falar em responsabilidade proporcional ao capital, todos respondem em conjunto com o saldo da dívida a ser pagar.

Se a sociedade simples não for do tipo "pura", ou seja, se for constituída de conformidade com os tipos societários para as sociedades empresárias, esta responsabilidade poderá deixar de ser ilimitada. Veja o que determina o artigo 983 do código civil:

"Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo."

Considerando o que determina o artigo 983, a sociedade simples pode ser constituída na modalidade de "sociedade limitada". Nesta hipótese, a responsabilidade patrimonial e pessoal de cada sócio, obedece às determinações deste tipo societário.

Portanto, os bens pessoais dos componentes desta sociedade simples limitada só responderiam até o limite do capital social subscrito e não integralizado.

Pelo critério da sociedade limitada, em tese, a responsabilidade dos sócios refere-se ao limite das cotas subscritas, que devem ser integralizadas. Nesta ótica, se os sócios já integralizaram suas cotas, não têm mais responsabilidades para com os credores negociais, a exemplo de fornecedores e bancos, exceto se houver fiança, aval ou outro tipo de garantia prevista na operação.

Convém lembrar que embora os sócios de uma sociedade simples "pura" tenham responsabilidade ilimitada pelas dívidas junto aos credores, seus bens só poderão ser executados se os bens da sociedade forem insuficientes. Isto se deve ao benefício de ordem previsto no artigo 1.014, ou seja, primeiro são executados os bens sociais e depois, se houver necessidade, entram os bens dos sócios.

21.1.3.4.2 Responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída

Antes da vigência do novo código civil, era comum o ingresso de novo sócio em sociedade já existente, em cujo ato de formalização da entrado do sócio, normalmente um aditivo, constava cláusula que o eximia de responsabilidades pelos atos praticados pelo sócio anterior.

Assim, pela regra deste tipo de aditivo, qualquer obrigação que tivesse origem antes da data do ingresso do novo sócio, respondia o sócio anterior, não cabendo nenhum ônus ao sócio entrante.

Pela regra do artigo 1.025 do novo código, na sociedade simples este entendimento não é permitido. Portanto, se um sócio adquire ou recebe via transferência, cotas de uma sociedade simples, ou mesmo entra na sociedade com subscrição de novas cotas, ele assume juntamente com os sócios remanescentes as responsabilidades existentes até a data de sua admissão, não podendo alegar que na época em que surgiram as obrigações ainda não era sócio.

21.1.3.4.3 Possibilidade da execução dos lucros e da quota de sócio de sociedade simples

O código positivou a possibilidade da execução de lucros e cotas de sociedade simples, para cobrir dívidas particulares de sócio. Note que não se trata de dívida societária e sim problemas de inadimplência de sócio relativa a dívidas pessoais, tais como, compras a prazo, empréstimos pessoais, dentre outras semelhantes.

A execução do sócio por dívidas pessoais, pode recair tanto sobre a parte dos lucros que lhe couber na divisão, quanto nas suas cotas de capital. Portanto, neste caso, os lucros serão repassados ao credor de modo a quitar a dívida.

Na hipótese de não haver lucros a serem distribuídos, ou mesmo se o credor desejar, pode a execução incidir sobre o valor da cota de capital do sócio, no todo ou em parte suficiente à quitação do débito.

A execução da cota de capital poderá se tornar um problema grave para a sociedade, haja vista que dependendo do valor do débito e da proporção da participação do sócio inadimplente no capital social, poderá a sociedade sofrer com a perda e conseqüente redução do capital social. Isto em alguns casos, poderá inclusive inviabilizar a continuidade do negócio.

Portanto, é de vital importância o equilíbrio financeiro da vida particular dos sócios, sendo ainda recomendável que antes de se constituir uma sociedade, os interessados procurem conhecer a vida pregressa daqueles que irão compor o quadro societário.

21.1.3.5 Saída ou exclusão de sócio em uma sociedade simples

É natural que uma sociedade após sua constituição, possa sofrer alterações no seu quadro societário ao longo de sua existência, isto em decorrência de várias circunstâncias, tais como, do ingresso de novos sócios, saída espontânea de sócio, exclusão por parte dos demais, liquidação de cotas de sócio devedor, ou mesmo dissolução da sociedade.

Ao longo do texto dos artigos do código, percebe-se que o legislador procurou preservar, sempre que possível, a continuidade da sociedade, considerando a empresa não somente um empreendimento que vise exclusivamente resultados positivos em termos meramente lucrativos, mas também como um ente social que emprega e gera renda.

É neste sentido por exemplo, que em caso de morte ou separação matrimonial do sócio, os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade(artigo 1.028).

Observe que a regra geral na hipótese de falecimento de sócio é não dissolver a sociedade e sim liquidar a cota do falecido e pagar aos herdeiros, mesmo que seja necessário reduzir o capital social da empresa, sem entretanto prejudicar de forma definitiva sua continuidade.

Pode ainda os herdeiros, decidirem pela substituição do sócio falecido. Neste caso como haverá modificação do contrato social que afeta o artigo 997, haverá necessidade de anuência dos demais sócios, considerando que as modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime (artigo 999). Ressaltamos ainda que qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo 998.

Destacamos ainda que em caso de morte, os herdeiros são responsáveis pelas obrigações contraídas até dois anos antes da data da morte (artigo 1.032).

Em resumo, havendo morte de sócio, a regra é não dissolver a sociedade. Em outras palavras, deve ser feita a liquidação e o pagamento da cota do sócio falecido aos seus herdeiros ou a quem de direito.

Não haverá a liquidação da cota do sócio falecido se ocorrer e estiver previsto em contrato uma das seguintes hipóteses: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; e III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido(artigo 1.028).

Quanto à saída de sócio por outros motivos que não seja falecimento, além dos casos que venham ser previstos em leis especiais, ou mesmo em decorência de normas específicas do contrato social, pelo artigo 1.029 do código e em se tratando de sociedade constituída por tempo indeterminado, qualquer sócio pode retirar-se deste tipo de sociedade, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias. Diante dos fatos, nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios, se assim desejarem, optar pela dissolução da sociedade.

Sendo a sociedade constituída por prazo determinado, esta liberdade de saída já não é automática. Neste caso não basta querer se retirar da sociedade, é indispensável que seja requerida em juízo. Além do mais, na ação judicial o interessado deverá provar justa causa para sua exclusão e aguardar a apreciação e a decisão do juiz.

O poder judiciário poderá ainda ser acionado para a exclusão de sócio de sociedade simples no caso do artigo 1.030, em que o sócio pode ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Esta falta grave deve está relacionada com algum tipo de ato praticado pelo sócio, que venha contrariar o disposto no contrato social ou em lei, sobretudo no descumprimento das suas obrigações como sócio, prejudicando de forma efetiva a sociedade.

O sócio pode ainda ser excluído da sociedade se não cumprir a obrigação da integralização de sua cota de capital social. Determina o artigo 1.004 que os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. A notificação do sócio inadimplente pode ser feita por via judicial, extrajudicial ou mesmo por correspondência particular com comprovante ou aviso de recebimento.

Nesta hipótese, verificada a mora ou atraso, poderá a maioria dos demais sócios optar por uma das seguintes alternativas: a) indenização pelos prejuízos provocados pela não integralização da cota; b) reduzir-lhe a quota ao montante já realizado; ou c) excluir o sócio inadimpletnet ou remisso.

Em qualquer das alternativas determina o artigo 1.031 que nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Neste balanço especial deverão ser computados todos os valores efetivamente contabilizados nos livros da sociedade, bem como àqueles que por alguma razão não estejam registrados, neles incluídos também os ativos intangíveis, a exemplo de marcas, fundo de comércio, dentre outros.

Destacamos ainda que o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. Finalmente a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Salientamos que será excluído de pleno direito o sócio declarado falido, bem como aquele cuja quota tenha sido liquidada em decorrência de dívida pessoal em que o credor executou sua quota de capital para a quitação do seu débito.

Por fim, lembramos que a cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio (artigo1.003).

21.1.3.6 Dissolução da sociedade simples

Quanto à dissolução de uma sociedade simples, ela pode ocorrer em virtude das seguintes circunstâncias: I - término do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar (artigo 1.033).

O contrato social pode estabelecer causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas. Ainda na esfera do poder judiciário, como regra, a sociedade simples pode ser dissolvida desde que seja mediante petição de qualquer um dos sócios, nas hipóteses: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade (artigos 1.034 e 1.035).

Não basta a manifestação ou práticas que levem ao encerramento das atividades da empresa. Portanto, ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente. Desta forma, dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial. Estas são as regras estabelecidas pelo artigo 1.036.

Para finalizar, ressaltamos que o liquidante não será necessariamente um dos sócios. A escolha pode recair sobre pessoas que não pertencem à sociedade, desde que tenha competência e atenda aos critérios de honestidade e probidade. Pelo artigo 1.038, se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade, lembrando que o liquidante pode ser destituído, a todo tempo, se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios; em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa, que deverá ser provada perante o juiz.

21.2 Sociedade em nome coletivo

A sociedade em nome coletivo não é uma invenção brasileira. Ela existe desde a idade média. Sua origem se deu no meio familiar daquela época em que as pessoas se associavam para o exercício de suas atividades e o patrimônio da sociedade se confundia com dos membros da família. Todos respondiam pelas dívidas da sociedade.

Somente pessoas naturais ( pessoas físicas, podendo ser empresário individual ou não) podem ser sócios em uma sociedade em nome coletivo. Este tipo de sociedade pode explorar atividade econômica, comercial ou civil, na qual perante terceiros, os sócios respondem solidária e ilimitadamente.

O fato dos bens particulares dos sócios ficarem sujeitos a responder pelas dívidas da sociedade em decorrência da responsabilidade ser ilimitada, certamente é o ponto principal para a sua quase inexistência na prática do mercado.

Embora não tenha validade perante terceiros, entre os sócios pode haver a limitação de responsabilidade, desde que prevista no contrato social ou em aditivo assinado por todos.

Neste tipo societário, para a formação do nome empresarial só é admitida a firma social, que deverá conter o nome dos sócios ou de alguns deles com poderes de gerência, seguido da expressão "& Companhia" ou "&Cia.". Somente sócios podem administrar a sociedade, cujo contrato deve prevê os limites de seus poderes de gestão, não sendo portanto permitida a figura do administrador não sócio..

As quotas dos sócios na sociedade em nome coletivo, sendo a sociedade por tempo indeterminado, não são sujeitas a liquidação para pagamento de dívidas particulares dos sócios.

O código faz poucas referências a este tipo de sociedade (artigos 1.039 a 1.044). Para complementar sua constituição, funcionamento e administração, o código determina que devem ser aplicadas as normas da sociedade simples, isto no que não conflitar com sua especifidade.

Desta forma, o contrato social deve conter as cláusuas previstas no artigo 997, com os devidos ajustes relativos ao nome empresarial que na sociedade em nome coletivo deve ser adotada a firma (composta pelo nome dos sócios), não podendo usar denominação social.

No contrato deve conter também uma cláusula que imponha responsabilidade ilimitada dos sócios, não sendo possível excluir qualquer sócio da responsabilidade subsidiária.

Assim, o contrato deve conter obrigatoriamente cláusulas que expresse: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - a firma (nome empresarial composto pelo nome dos sócios), objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - a responsabilidade ilimitada dos sócios, pelas obrigações sociais.

A exemplo da sociedade simples, também será ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Destacamos que neste tipo de sociedade é permitida a participação de sócios sem que seja necessário contribuir com dinheiro ou bens para a integralização do capital social. Sua contribuição poderá ser efetivada com prestação de serviços (artigo 997, V).

Diferente do que ocorre na sociedade simples, se a sociedade estiver funcionando normalmente o credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Isto só será possível quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente, nos casos de sociedade com prazo determinado ou tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório (artigo 1.043).

Quanto à dissolução, além dos casos que podem ser previstos no contrato social, a sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo com o artigo 1.044, de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033, quais sejam, I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Se a sociedade for do tipo empresária, também será dissolvida pela declaração da falência.

21.3 Sociedade em comandita simples

Antes de abordarmos este tipo de sociedade, examinemos o verbo comanditar. Segundo o Dicionário do Aurélio, comanditar tem dois significados: a) entrar com fundos para, ou gerir os negócios de (uma sociedade em comandita); e b) encarregar da administração dos fundos de uma sociedade em comandita.

Pelo próprio significado do verbo comanditar, percebe-se que existem dois tipos de pessoas que participam da sociedade, sendo um tipo caracterizado como investidor e outro como gestor dos negócios.

Na sociedade em comandita simples, também tipicamente de pessoas, existem dois tipos de sócios: os comanditados, que são somente pessoas físicas que representam, administram e respondem de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade, e os comanditários, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Estes sócios não administram e nem representam a sociedade, tendo sua responsabilidade limitada ao valor de sua quota no capital social.

A sociedade em comandita simples pode ser empresária, dedicando-se a exploração de atividade típica de empresário, a exemplo de indústria, comércio, etc, ou não empresária quando explora trabalho de natureza civil, a exemplo de atividade científica, literária ou artística.

Embora não tendo poder de gerência, o sócio comanditário, em negócios determinados, pode atuar como procurador da sociedade com poderes especiais, sem contudo perder sua condição originária de sócio comanditário.

De forma proposital, o código civil não apresenta detalhadamente alguns aspectos importantes que estão presentes em qualquer tipo societário. Para suprir esta lacuna, aplica-se supletivamente no que não for incompatível com o específico, o disposto para a sociedade em nome coletivo.

A essência desta regra está prevista no artigo 1.046, completando ainda seu parágrafo único que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.

Assim, por via de conseqüências a sociedade em comandita simples também se utiliza supletivamente das normas da sociedade simples, haja vista que estas mesmas regras são também supletivas para a sociedade em nome coletivo.

Destacamos ainda que sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade, assim como de lhe fiscalizar as operações, não pode o sócio comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter seu nome constando na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado, passando a responder de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade.

Pela regra do artigo 1.049, o sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Isto se deve ao fato dele não participar da administração e embora possa fiscalizar a gestão do negócio, entende-se que este tipo de sócio não tem poder de interferir gerencialmente nos destinos da sociedade, não lhe cabendo a obrigação ou a percepção do que está correto ou não nos balanços patrimonial e econômico da empresa.

Quanto à morte de sócios, o tratamento é diferenciado em relação ao comanditário e ao comanditado. De acordo com o artigo 1.050, havendo a morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente. Portanto, e muito importante observar a questão de morte de sócio na elaboração do contrato social. Havendo morte de sócio comanditado, aplica-se o mesmo tratamento previsto para os sócios de sociedade simples.

Sobre a dissolução da sociedade em comandita simples, as regras são as mesmas da sociedade em nome coletivo (artigo 1.051, inciso I). Assim, além dos casos que podem ser previstos no contrato social, a sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo com o artigo 1.044, de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033, quais sejam, I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Se a sociedade for do tipo empresária, também será dissolvida pela declaração da falência.

O inciso II do artigo 1.051 determina ainda que é motivo de dissolução da sociedade em comandita simples, quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Neste período de 180 dias, na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

21.4 Sociedade limitada

21.4.1 Aspectos gerais

A sociedade limitada, segundo estatísticas do próprio DNRC - Departamento Nacional de Registro do Comércio, é o tipo jurídico de sociedade mais utilizado no Brasil. Antes do novo código civil esta matéria era disciplinada pelo Decreto n.3.708 de 10 de janeiro de 1919, que a intitulava de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Com as novas determinações do código civil, passou a ser chamada simplesmente de sociedade limitada.

Sua utilização expressiva historicamente vem se dando em decorrência, sobretudo do grande atrativo da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade. Com esta característica básica, o patrimônio pessoal dos empreendedores, como regra, não fica exposto a eventuais insucessos do negócio. Outro ponto que outrora se destacou como fator de estímulo à utilização da sociedade limitada, era a simplicidade para a sua constituição, gestão e deliberação entre os sócios, o que foi sensivelmente alterado pelo novo código civil. Nos próximos tópicos abordaremos os mais importantes temas vinculados às sociedades limitadas.

21.4.1.1 Responsabilidade dos sócios na sociedade limitada

A partir do momento em que a sociedade é constituída mediante contrato escrito e registrado ou arquivado na Junta Comercial do Estado, tem-se aí o início da existência da pessoa jurídica de direito privado. Esta sociedade, embora composta de sócios - pessoas naturais ou pessoas jurídicas, passa a ter "vida própria", não se confundindo com as pessoas que a compõem, assumindo obrigações, direitos, podendo ainda ser parte em processos administrativos e em ações judiciais.

Nas relações negociais e operacionais da sociedade na busca da consecução de seus objetivos, assume a sociedade as mais variadas obrigações perante terceiros. Entretanto, o patrimônio pessoal dos sócios não fica totalmente exposto. Neste sentido determina o artigo 1.052 do código que na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Para a verificação da responsabilidade dos sócios observa-se que um ponto importantíssimo nesta questão é o capital social. A obrigação fundamental e indispensável de cada sócio é a integralização da sua quota de capital. Quando os sócios assinam o contrato social para constituição da sociedade, naquele ato, subscrevem as quotas de capital com as quais passará a participar do negócio. Esta subscrição é a manifestação formal na qual assumem a obrigação de integralizá-la, ou seja, entrar com recursos na sociedade.

A integralização do capital social pode ser efetivada em moeda corrente, em bens ou com direitos a receber (títulos de crédito, etc). A efetiva responsabilidade de cada sócio é pela integralização de sua quota, respondendo entretanto de forma solidária com os demais, na hipótese de algum sócio não cumprir com sua integralização.

Portanto, os sócios respondem pela integralização de suas quotas de capital e estando o capital social totalmente integralizado, o patrimônio pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade.

Havendo parte do capital social não integralizada os sócios respondem solidariamente pela quantia que falta para a completa integralização, cabendo ação de regresso contra o sócio que efetivamente não integralizou sua parte.

Assim, em dívidas da sociedade os credores só podem executar os bens dos sócios até o limite que falta para a integralização do capital social da empresa. Se a sociedade falir, por exemplo, e estando o capital social totalmente integralizado, o prejuízo é dos credores, pois o patrimônio pessoal dos sócios não pode ser executado.

Nas operações da empresa asseguradas por fiança ou aval dos sócios, os bens dos fiadores ou avalistas serão executados, não sendo neste caso assegurada a limitação de responsabilidade.

Para melhor compreensão, fiança é a obrigação acessória assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la, enquanto que aval é a garantia pessoal, plena e solidária, que se dá de qualquer obrigado ou coobrigado em título cambial.

Ainda sobre a questão da responsabilidade na sociedade limitada, existem algumas hipóteses em que os sócios respondem de forma subsidiária e ilimitada com seu patrimônio pessoal. São elas:

a) Deliberações contrárias à lei ou ao contrato social.

O artigo 1.080 do código determina que as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

b) Sociedade constituída somente por marido e mulher contrariando o art.997 do Código Civil.

Pelo artigo 977, faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

c) Débitos trabalhistas em que o poder judiciário busca a proteção do hipossuficiente nas relações trabalhistas.

d) Fraude contra credores quando se utilizada da autonomia patrimonial da sociedade.

Esta hipótese poderá acarretar a desconsideração da pessoa jurídica, estabelecendo o art. 50 do código que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

e) Débitos junto ao INSS

Pela Lei 8.620 de 05/01/1993 no seu artigo 13, o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Em seu parágrafo único está também previsto que os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

21.4.1.2 Contrato social

A sociedade limitada é constituída mediante instrumento público ou particular, que é o contrato escrito, em que no mínimo duas pessoas participam do quadro societário. Enquanto não houver a formalização para constituição da sociedade não há o que se falar em pessoa jurídica. Portanto, a sociedade limitada passa a existir a partir do registro no órgão competente.

O contrato social é a peça jurídica principal utilizada para a constituição da sociedade. Nele são estabelecidas as cláusulas e condições sob as quais a sociedade será regida, representando as regras básicas de conduta e convivência entre os sócios, cujos atos de gestão têm repercussão também entre terceiros.

Ressaltamos que para a validade do contrato social da sociedade limitada, a exemplo de outros tipos de sociedade empresária ou qualquer ato jurídico, se faz necessário que quem pratica o ato seja juridicamente capaz e atenda o que dispõe o artigo 104 do código civil.

Portanto, para a constituição da sociedade limitada temos que observar os seguintes requisitos de validade deste tipo de negócio jurídico:

a) agente capaz;

Os sócios que desejam participar da sociedade não podem ser impedidos, nem no que se refere à questão de idade, nem em relação a proibições decorrentes de legislação específica.

No que se refere a idade, podem ser sócios, assinando e respondendo pessoalmente pelos atos negociais, os que tiverem a partir de 18 anos completos. Igualmente, os menores, desde que já tenham 16 anos completos e ainda não completaram 18 anos, se forem emancipados. Os absolutamente incapazes não podem assumir pessoalmente seus atos, podem entretanto ser sócios de sociedade limitada, desde que representados por quem de direito.

b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

O objeto a ser explorado pela sociedade não poderá ser proibido por lei. Além do mais não pode conter no contrato social objetivos que não podem ser realizados, por exemplo, loteamento de área territorial do planeta plutão. Hoje isto é impossível.

c) forma prescrita ou não defesa em lei.

O objeto da sociedade deve está previsto na lei, ou se não estiver, jamais poderá ser proibido. Assim, não pode por exemplo constar como objeto social a exploração de prostituição infantil, o que evidentemente é terminantemente proibido no direito brasileiro.

Preenchidos os requisitos jurídicos de validade para a prática do ato jurídico - constituição da sociedade, os interessados deverão ficar atentos às questões vinculadas especificamente ao negócio que pretendem criar.

O instrumento de constituição de qualquer sociedade, sobretudo na sociedade limitada, deve ser elaborado de forma cuidadosa para evitar problemas não relações futuras entre os sócios e terceiros, notadamente no que se refere às questões de quorum para deliberações dos sócios; sucessão em caso de falecimento de algum membro do quadro societário; administração e fiscalização dos atos de gestão; conflitos e aplicação de normas supletivas.

Portanto, para a elaboração do contrato social, o próprio código civil já estabelece cláusulas básicas obrigatórias de modo a assegurar a harmonia entre os sócios e terceiros ou pelo menos minimizar eventuais conflitos de interesse.

Pelas regras do artigo 1.054, além das cláusulas de livre definição dos sócios, o contrato social deverá ter, no que não conflitar com as normas específicas para a sociedade limitada, as mesmas cláusulas básicas da sociedade simples, previstas no artigo 997 a seguir.

Cláusulas obrigatórias que deverão constar no contrato social da sociedade limitada:

a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

Os dados pessoais dos sócios são indispensáveis, haja vista a necessidade que os órgãos têm para a perfeita identificação dos membros da sociedade, não somente no que se refere às questões de natureza tributária, mas para eventuais necessidades nas relações gerais com terceiros interessados ou outros fins que se fizerem necessário a precisa identificação dos participantes do negócio.

b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

Pelas mesmas razões expostas na letra "a", igualmente deve ser bem identificado o nome da firma ou denominação social, inclusive para fins de proteção do nome empresarial e outros objetivos específicos.

O objeto não pode deixar de constar no contrato, haja vista ser a razão primordial da empresa, devendo ser claro e bem definido.

O prazo de existência ou funcionamento da sociedade é fator juridicamente fundamental, se é de prazo indeterminado ou por prazo fixo.

c) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

A sociedade para iniciar suas atividades carece, por pouco que seja, de recursos materiais. Estes recursos são chamados de capital social, que podem ser representados ou integralizados em moeda corrente (dinheiro), bens, mercadorias ou mesmo direitos a receber, a exemplo de títulos de créditos (cheques, duplicatas, notas promissórias, etc).

d) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

O valor com que cada sócio entrará na sociedade, ou seja, sua cota de capital social, bem como a forma como vai entregar os recursos à sociedade, correspondentes a sua participação. Deverá ficar expresso no contrato se vai integralizar em dinheiro ou de outra forma, bem como o prazo, se no ato da assinatura ou em data posterior, que deverá ser fixada no contrato.

e) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

A sociedade empresária é um ente jurídico distinto de seus sócios, deve atender ao princípio da entidade contábil, em que as pessoas que a compõem não se confundem com ela, além de está sujeita ao princípio jurídico da autonomia patrimonial. Portanto, para a sua administração, carece que seja identificada a pessoa ou as pessoas físicas (naturais) que poderá ou poderão representá-la e praticar os atos jurídicos e de gestão em seu nome.

f) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

A sociedade no decorrer de sua existência e em decorrência de sua atividade operacional, pode obter lucros ou prejuízos, que em última instância, pertencerão aos sócios. Assim, estes resultados, sejam positivos ou negativos, devem ser atribuídos aos membros da sociedade mediante uma regra de distribuição que deverá constar no contrato social. Ressaltamos que para a participação nos resultados, os percentuais podem ser diferentes das proporções das quotas de capital.

g) se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Pela própria natureza da sociedade limitada, no contrato social deve ficar configurado a limitação de responsabilidade dos sócios no que se refere a proteção do patrimônio pessoal de cada um.

É importante destacar que uma das principais finalidades do registro ou arquivamento do contrato social é para torna-lo público de modo que terceiros possam conhecer o seu teor, dando segurança jurídica nos atos em que a sociedade participe.

Portanto, o próprio código civil determina no parágrafo único do artigo 997 que é ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Os eventuais "contratos de gaveta" poderão ter força ou validade entre os sócios, jamais contra pessoas estranhas ao quadro societário.

Finalizando, veremos nos tópicos subseqüentes que para a sociedade limitada, o código civil deixou uma boa margem de liberdade de ação, sobretudo nas relações entre os sócios, especialmente no que se refere ao poder de deliberação, o que poderá harmonizar as relações entre seus membros, bem como questões fundamentais em relação a terceiros, se o contrato for bem elaborado.

21.4.1.3 Legislação supletiva para a sociedade limitada

O contrato social escrito, público ou particular, é o documento básico e indispensável à constituição de uma sociedade limitada. Nele deverão constar as cláusulas obrigatórias e se for o caso, as cláusulas complementares definidas pelos sócios, desde que não contrárias à legislação vigente e aos bons costumes.

Embora o contrato seja bem elaborado, em decorrência do próprio negócio e relações posteriores entre os sócios e até mesmo com terceiros, poderão surgir situações em que a solução não está prevista no instrumento constitutivo.

Diante de circunstâncias desta natureza os sócios e a sociedade não poderão ficar estanques e insolúveis. A solução está prevista no próprio código, determinando o artigo 1.053, que a sociedade limitada rege-se, nas omissões do capítulo IV (artigos 1.052 a 1.087), pelas normas da sociedade simples, ou seja, se não estiver previsto no contrato social outra forma de solução, aplica-se como regra geral o disposto para a sociedade simples (artigos 997 a 1.038).

Os sócios poderão entretanto escolher outra alternativa. Assim, se os sócios não desejarem aplicar supletivamente as normas da sociedade simples para suprir as omissões ou lacunas do contrato social, deverão expressar no contrato social uma cláusula afirmando que para a regência supletiva da sociedade limitada, objeto da constituição, será aplicado disposto na legislação que rege a sociedade anônima - Lei 6.404/76, com alterações posteriores.

Ressaltamos que nem toda matéria omissa no contrato ou no capítulo da sociedade limitada (artigos 1.052 a 1.087), pode ser objeto de aplicação de disposições supletivas da sociedade anônima. Somente é aplicável em matérias que são de livre negociação ente os sócios e que não venha contrariar a legislação específica, nem sejam proibidas. Em outras palavras, só se aplica legislação supletiva sobre aquilo que livremente pode ser inserido no contrato social.

É bom observar que antes de escolher como legislação supletiva, se sociedade anônima ou sociedade simples, é indispensável que sejam examinadas atentamente as implicações de cada caso, lembrando ainda que não havendo escolha da legislação da sociedade anônima, automaticamente aplica-se a legislação da sociedade simples como supletiva para a sociedade limitada.

Destacamos ainda que em virtude das duas alternativas que dispõem os sócios para a regência supletiva da sociedade limitada, em nosso entendimento o código civil praticamente criou dois subtipos de sociedade: a) a sociedade limitada de regência supletiva na sociedade simples, e b) a sociedade limitada de regência supletiva na sociedade anônima.

No primeiro subtipo se a sociedade foi constituída por tempo indeterminado, que é o mais comum, qualquer sócio pode dela se retirar por livre e espontânea vontade, sem a necessidade de justificar sua decisão, bastando que notifique os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. Lembramos que o sócio que assim proceder, ao retirar-se causa uma dissolução parcial da sociedade, tendo ele direito ao reembolso de sua quota de participação societária.

Com esta flexibilidade de auto-exclusão (artigo 1.029, retirada imotivada de sócio de sociedade simples, aplicado de forma supletiva) do sócio sem motivo justificado, a sociedade limitada, nestas condições, poderá ficar com uma certa inconstância ou instabilidade no vínculo societário, provocando uma dissolução parcial, podendo inclusive a saída do sócio tornar a empresa inviável.

Já no segundo subtipo em que se aplicam as normas concernentes a sociedade anônima como fonte supletiva, a sociedade limitada goza de maior estabilidade do quadro societário, não sendo possível a dissolução parcial da sociedade, haja vista não existir na Lei da Sociedade Anônima, neste caso fonte supletiva, nenhum dispositivo legal para a dissolução parcial da sociedade. Por outro lado, neste segundo subtipo de sociedade limitada, não é possível a auto-exclusão do sócio sem motivo justificado a que se refere o artigo 1.029 do código civil (sociedade simples), que nesta hipótese não foi escolhida como fonte supletiva.

Em síntese, poderá haver a dissolução parcial da sociedade limitada que adota as normas da sociedade simples como regência supletiva, nas seguintes situações: I) morte de sócio (artigo 1.028); liquidação das quotas por requerimento de credor (artigo 1.026); retirada imotivada de sócio (artigo 1.029); retirada com motivo justificado (artigo 1.077).

Já para a sociedade que adota como regência supletiva os ditames da sociedade anônima, poderá haver dissolução parcial somente nos casos já previstos no próprio capítulo da sociedade limitada, que são os seguintes: I) quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra (artigo 1.077); e II) expulsão de sócio, o que poderá ocorrer quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. Para tanto esta possibilidade deverá está prevista no contrato social.

Ainda sobre a questão da regência supletiva para as limitadas, merece destaque a questão do desempate nas deliberações dos sócios. Se escudada na sociedade simples, o desempate deverá obedecer ao disposto no artigo 1.010, que no seu § 2º, prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz. Como se observa, o número de sócios é fator preponderante no desempate, pois somente permanecendo o empate é que haverá interferência do juiz.

Já no caso da sociedade limitada adotar a regência supletiva com base nas normas da sociedade anônima, o critério de desempate jamais poderá ser o número de sócios. Prevalecerá sempre a quantidade de ações (quotas) de cada sócio.

Neste sentido determina o artigo 129 da LSA que as deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.

Os parágrafos § 1º e 2º do referido artigo determinam que o estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias. No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.

Observe que, adotando a sociedade limitada, as normas da sociedade anônima como fonte supletiva, em nenhuma hipótese prevalecerá a maioria em termos de quantidade de sócios para a decisão nas deliberações em caso de empate.

Ressaltamos ainda que é importante observar a questão da distribuição dos lucros nos dois subtipos de sociedade limitada. Para o subtipo que adota as normas da sociedade simples é fundamental que os sócios minoritários negociem cláusula de distribuição dos lucros, pois na sua ausência a maioria dos sócios, a qualquer tempo, pode decidir pela não distribuição, deixando os minoritários sem alternativa.

Já na hipótese da regência supletiva pela sociedade anônima, o contrato da sociedade limitada deverá prever a forma e percentual de distribuição dos lucros, pois na omissão, terá que distribuir pelo menos 50% do lucro ajustado, conforme estabelece o artigo 202 da Lei da Sociedade Anônima.

21.4.1.4 Capital social: os reflexos de sua integralização e outras questões

O capital social é um dos elementos indispensáveis à constituição e a efetiva existência operacional de uma sociedade empresária, haja vista que a própria natureza de qualquer empreendimento empresarial tem como característica a articulação dos fatores de produção, neles se incluindo o capital.

O próprio artigo 1.054 determina que no contrato social da sociedade limitada, devem constar como obrigatórias, no que couber, as cláusulas constantes no artigo 997, cujo inciso III determina a obrigatoriedade da definição e integralização do capital social.

A integralização total das quotas de capital por parte dos sócios, implica em uma importante questão. Concretizada a realização do capital, a partir deste momento desaparece a responsabilidade solidária entre os sócios, significando também que nas relações operacionais, atendidas as disposições do contrato social, os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade, exceto nos casos já citados anteriormente, quais sejam, a) Deliberações contrárias à lei ou ao contrato social; b) Sociedade constituída somente por marido e mulher contrariando o art.997 do Código Civil; c) Débitos trabalhistas em que o poder judiciário busca a proteção do hipossuficiente nas relações trabalhistas; d) Fraude contra credores quando se utilizada da autonomia patrimonial da sociedade; e) Débitos junto ao INSS.

Para a integralização do capital social os sócios podem se utilizar de dinheiro (moeda corrente), qualquer espécie de bens e direitos, desde que estes valores possam ser avaliados em dinheiro.

Portanto, o sócio não dispondo de dinheiro ou por opção e concordância dos demais, pode entrar na sociedade contribuindo com bens para a integralização de sua quota de capital social.

A integralização do capital social com a utilização de bens ou direitos deve preceder de alguns cuidados básicos, sobretudo no que se refere à avaliação e possibilidade de realização destes valores, não podendo o sócio avaliar de forma inconsistente os seus bens para efeitos de integralização de sua quota. A avaliação deverá ser feita de modo que os bens e direitos representem efetivamente seus respectivos valores de mercado.

O código civil, visando coibir eventuais abusos de superavaliações, determinou uma ampliação do prazo de responsabilidade solidária de todos os sócios que se utilizem de artifícios com o objetivo de aumentar de forma fictícia o patrimônio da sociedade limitada. Assim, o § 1º do artigo 1.055 estabelece que pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

Desta forma, havendo qualquer prejuízo provocado a terceiros que contrataram com a sociedade tomando por base seu potencial patrimonial demonstrado nos seus atos constitutivos e nas demonstrações contábeis, estando o valor deste patrimônio superavaliado nos moldes citados, os sócios responderão com seu patrimônio pessoal, de forma solidária, pelo prazo de cinco anos, contados da data da efetivação e formalização da avaliação.

Ainda sobre a integralização do capital, na sociedade limitada, diferente do que ocorre na sociedade simples, não é permitida a integralização de quota de capital por parte dos sócios, com prestação de serviços, ou seja, o sócio não pode participar da sociedade entrando apenas com o seu trabalho. Portanto, neste tipo societário os sócios só podem integralizar suas quotas de capital através das formas já indicadas: dinheiro, bens ou direitos.

Destacamos também que o capital social, por pertencer a mais de um sócio, divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio (1.055), podendo ter a seguinte classificação ou composição (Mário Cozza. Código Civil - Do direito de empresa, Síntese, 2002, página 115):

a) Quotas iguais

a1) Unitárias Simples - O capital social pode ser dividido em tantas quotas unitárias, iguais umas as outras, quantos forem os sócios da sociedade, cabendo a cada um deles uma única quota.

a2) Unitárias Múltiplas - O capital social pode ser dividido em múltiplas quotas unitárias, iguais umas as outras, sendo atribuído a cada sócio tantas quantas forem necessárias para representar a sua participação no montante do capital social.

b) Quotas Desiguais

O capital social pode ser dividido em tantas quotas desiguais quantos forem os sócios da sociedade, sendo atribuído a cada um aquela quota que represente o valor de sua participação no montante do capital social.

A cessão de quota de capital por parte de sócio que não deseja mais continuar na sociedade, deve obedecer ao que determinar o contrato. Neste tocante, os sócios devem ter bastante cuidado na elaboração do contrato, para evitar problemas de convivência com pessoas que posteriormente poderão ingressar na sociedade contra a vontade de alguns.

Isto poderá ocorrer, haja vista que de acordo com o artigo 1.057, não estando previsto no contrato, cláusula em contrário ou na sua omissão, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

Observe que pela regra do artigo 1.057, por ocasião da transferência da quota a terceiro, havendo omissão do contrato social, não pode ser alegado o direito de preferência pelos demais sócios não envolvidos na negociação. A condição é apenas que não haja a oposição de sócios que sejam titulares de mais de um quarto do capital social.

Lembrando que cessão das quotas terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.(parágrafo único do artigo 1.057). Formalizada a cessão, até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

O sócio que não integralizar sua quota de capital dentro das condições e prazos estabelecidos no contrato poderão sofrer conseqüências irreparáveis. Determina o artigo 1.058 que não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

O prejuízo para o sócio negligente pode ser ainda maior, pois o artigo 1.004 estabelece que os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Destacamos ainda que o legislador procurou zelar pela integridade do capital social da sociedade limitada, haja vista ser o capital um dos principais elementos que norteiam a cessão de créditos por parte de fornecedores e financiadores das atividades da empresa limitada. Se o capital é indicativo de parâmetro para terceiros negociarem com a sociedade, este não poderá ser sacrificado em decorrência de retiradas de valores ou supostos lucros.

Nesta linha determina o artigo 1.059 que os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Finalizando, sobre a redução do capital social pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato nas seguintes condições: I - depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; e II - se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

21.4.2 Administração da sociedade limitada

Administrar sob o aspecto empresarial é gerir os negócios. A administração de uma sociedade qualquer é composta de uma ou mais pessoas físicas (naturais), responsáveis pela gestão ou condução dos negócios sociais.

Na sociedade limitada, o que a legislação anterior identificava como gerência, e que hoje melhor se define como diretoria, é o órgão responsável pelos destinos da empresa, tendo como atribuições no âmbito da empresa, administrar efetivamente a sociedade. No meio externo a diretoria representa a empresa, manifestando a vontade da pessoa jurídica.

Somente pessoas físicas ou naturais podem exercer a administração da empresa. Portanto, embora a sociedade possa ser constituída e tenha no seu quadro societário somente pessoas jurídicas e não sendo contratualmente admitidos administradores não sócios, a diretoria desta sociedade será composta de administradores que representem as respectivas pessoas jurídicas sócias.

Pela regra do artigo 1.060 do código civil a sociedade limitada deve ser administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Observe que este mandamento legal não determina que o administrador obrigatoriamente deva ser sócio, e sim que seja administrada por uma ou mais pessoas, podendo portanto ser sócio ou não.

Observemos ainda que o próprio artigo 997 que estabelece também para a sociedade limitada as cláusulas obrigatórias do contrato social, determina em seu inciso VI que o contrato deve definir as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições. Este mandamento legal não obriga que seja sócio, podendo assim participar da diretoria sócios ou não sócios, confirmando o entendimento do artigo 1.060

A designação do administrador da sociedade limitada pode ser efetivada de três maneiras: a) diretamente no contrato social no ato de sua constituição; b) posteriormente através de um aditivo ao contrato social que passa a ter a mesma natureza da modalidade anterior, sobretudo após a consolidação do contrato social; e c) através de ato separado, podendo ser por exemplo, através de ata de reunião ou assembléia dos sócios com o respectivo termo de posse.

Assim, por uma destas feições o administrador passa a compor a diretoria que comandará os negócios sociais, tanto internamente quanto representando a sociedade externamente, inclusive junto às questões litigiosas, administrativa ou judicialmente.

É importante destacar que de acordo com o parágrafo único do artigo 1.060, a administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Assim, se ingressarem novos sócios na empresa, para que estes participem da administração se faz necessário que seja redefinido o quadro societário, o que deverá ser feito através de reunião ou assembléia dos sócios, dela participando também os sócios entrantes.

Para que sejam admitidos administradores não sócios, não basta que os participantes da sociedade resolvam colocá-los, é indispensável quer haja previsão contratual. Neste sentido determina o artigo 1.061 que se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

Assim, mesmo que o contrato permita que a empresa seja administrada por terceiros, há de ser observado a questão do quórum para deliberação sobre o assunto. Portanto, se o capital social estiver totalmente integralizado, para a admissão de administrador não sócio haverá a necessidade de aprovação de no mínimo dois terços dos sócios; na hipótese de não estar totalmente integralizado o capital, somente com a aprovação de todos os sócios, ou seja, com a unanimidade.

Ressaltamos que a designação do administrador, seja ele sócio ou não, pode ser feita por ato separado. Sendo designado um sócio em ato separado através de um aditivo, esta indicação terá que ser aprovada por sócios titulares de no mínimo três quartos ou seja, mais de 75% do capital social, pois este é o quórum mínimo para se processar alteração no contrato social previsto no artigo 1.076, inciso I. Sendo o sócio designado em ato separado que não modifique o contrato social, precisa da aprovação de sócios que sejam titulares de mais da metade do capital social.

O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer que seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão (Artigo 1.062 e parágrafos).

A composição da diretoria de uma sociedade limitada pode ser modificada. Assim, o exercício do cargo de administrador cessa pela sua destituição, o que poderá ser feito a critério da deliberação dos sócios, em qualquer tempo, ou ainda pelo término do prazo do mandato, se fixado no contrato ou em ato separado. Poderá haver recondução, se assim decidirem os sócios em deliberação.

Ainda sobre destituição de diretores, determina o § 1º do artigo 1.063 que em se tratando de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. Observe que o contrato social tem preponderância sobre a regra geral, podendo nele conter quórum diferente para a destituição de administrador.

Para que seja tornado público e tenha efeito contra ou a favor de terceiros ou outros interessados, a cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência.

O administrador, se assim desejar, pode abdicar do cargo, cuja renúncia torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

No exercício de suas funções, o administrador e somente ele, pode fazer uso da firma ou denominação social, obedecido o que estiver previsto no ato que o nomeou, sobretudo quanto aos poderes específicos.

Dentre as diversas obrigações do administrador, deverá, ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Destacamos ainda que de acordo com o artigo 1.011, o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

Por fim, não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

21.4.3 Conselho Fiscal na sociedade limitada

As normas estabelecidas pelo novo código civil para a sociedade limitada prevêem a instituição de um importante órgão, sobretudo para os casos em que figura um grande número de sócios na empresa. Trata-se do Conselho Fiscal, elemento de apoio aos integrantes da sociedade, notadamente na identificação de eventuais falhas ou desvios de finalidades da administração.

Pela regra posta no artigo 1.066, sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.

Observe que o legislador determina que o conselho fiscal não poderá ser composto com menos de seis pessoas, sendo três membros efetivos ou titulares e três suplentes, não fixando entretanto, um número máximo de membros, ficando assim a critério dos sócios uma maior quantidade, sendo recomendável neste caso que estabeleçam um número ímpar para evitar questões de eventuais empates nas decisões do conselho.

Ressalte-se que de acordo com o diploma legal, não é obrigatório à instituição de um conselho fiscal na sociedade limitada. O legislador facultou e não obrigou. Porém, na hipótese de criação do órgão, algumas condições devem ser atendidas: a) no mínimo de três membros; b) nomeação dos suplentes; c) podem participar do conselho tanto sócios quanto não sócios, observando que os sócios que participam da administração da sociedade não poder compor o conselho; d) os membros deverão ser residentes no País; e) devem ser eleitos em assembléia.

Ainda sobre a composição do conselho fiscal, não podem participar do quadro de conselheiros: a) os membros de órgão da sociedade e respectivos empregados; b) os membros de sociedade por ela controlada e os respectivos empregados; c) os empregados dos respectivos administradores; d) o cônjuge; e) os parentes dos administradores, até o 3º. grau.

Também não podem compor o conselho fiscal da sociedade limitada: a) os impedidos por lei especial; b) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; c) os condenados: por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Ressaltamos que é assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, ou seja, 20%, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. Isto objetiva a presença de uma pessoa de confiança dos sócios minoritários para a averiguação e informação de eventuais problemas ou discordância quanto a decisões do conselho fiscal que venham aprovar as contas da administração, satisfazendo a maioria dos sócios em detrimento da minoria.

Para o efetivo exercício do cargo de conselheiro, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente assembléia anual, devendo para tal, o membro e o suplente eleito, assinar o termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione a qualificação contendo o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha. Esta formalização com a assinatura do termo de posse, deve ocorrer nos trinta dias seguintes ao da eleição, sob pena de tornar-se sem efeito.

Lembramos aos que desejarem instituir o conselho fiscal em sua empresa que haverá um custo de funcionamento deste órgão, pois seus membros são remunerados, cujo valor deverá ser fixado, anualmente, no ato da eleição na mesma assembléia dos sócios que os eleger.

Instituído o conselho fiscal na sociedade limitada, os sócios terão à sua disposição o trabalho de seus membros, que além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

a) examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;

b) lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos na letra "a";

c) exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

d) denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

e) convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

f) praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere o artigo 1.069, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

As incumbências citadas são aquelas estabelecidas pelo artigo 1.069 e seus incisos, podendo ser estendidas a outros obrigações e procedimentos eventualmente previstos ou que venha a ser determinado em lei especial ou mesmo em cláusulas do contrato social, desde que não confronte com o elenco citado.

Destacamos ainda que as atribuições e poderes conferidos pelo código ao conselho fiscal não podem ser outorgados ou concedido a outro órgão da sociedade.

A atuação dos membros do conselho fiscal deve ser procedida de forma ética, bem como atendendo às determinações da legislação específica, sobretudo no que se refere a parte técnica e demais exigências do ofício, assumindo e respondendo solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Em decorrência da necessidade de determinados conhecimentos técnicos, não os dispondo os seus membros, o conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembléia dos sócios. Os contabilistas aqui referidos são aqueles profissionais registrados na categoria de contador ou técnicos em contabilidade, obedecendo para cada caso as prerrogativas profissionais estabelecidas na legislação que regulamenta a profissão contábil.

21.4.4 Deliberações dos sócios na sociedade limitada

A sociedade limitada é constituída de pelo menos dois sócios, não tendo limite máximo estabelecido pela legislação. Assim, este tipo societário pode ter dois, três, dez, vinte, ou mais sócios.

As decisões a serem tomadas, via de regra, são de duas espécies: aquelas relativas ao dia a dia operacional da empresa, a exemplo de comprar, vender, receber, admitir funcionários, são tomadas pela diretoria ou gerência no âmbito da administração da sociedade; as outras decisões de cunho mais estrutural que refletem de forma mais expressiva nos destinos da empresa, tais como, ingresso de novos sócios, exclusão ou saída de sócios, incorporação, aumento de capital, são tomadas por deliberação dos sócios.

As decisões relativas à administração da empresa são oriundas da diretoria, composta por sócios ou não sócios, profissionais responsáveis pela gestão das operações e objetivos da sociedade. As decisões de natureza deliberativa são tomadas somente pelos sócios ou pelos seus representantes legais com poderes específicos para tal fim. Na deliberação sobre matérias específicas, estas são votadas, obedecido o que dispõe o código quanto a quorum e contagem de votos.

Como regra geral, as deliberações obedecem o disposto no artigo 1.010. Assim, quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

Observemos que o importante não é a quantidade de sócios, mas o peso de sua participação no capital social. Desta forma, um único sócio poderá ter poder de deliberação que prevalecerá sobre os demais, sendo suficiente para a decisão o percentual ou a fração do capital estabelecido para cada caso concreto.

Seguindo a idéia da democracia, em que são observadas as decisões das maiorias, na sociedade limitada a formação desta maioria é indispensável para que as deliberações sejam asseguradas, de modo a preservar os interesses daqueles que têm o poder para decidir.

Neste sentido, o código estabelece regras gerais e critérios básicos para a formação das maiorias, que podem ser substituídos em alguns casos pelo que estiver previsto no contrato social. Com esta possibilidade, o legislador quis prestigiar a vontade dos sócios expressa no instrumento constitutivo, sobretudo na formação do quorum e de alguns parâmetros para deliberação, desde que não prejudiquem dolosamente os sócios minoritários.

21.4.4.1 Formação da maioria e critérios de desempate nas deliberações

No que se refere este tema, estabelece o artigo 1.010 e seus parágrafos, critérios para a formação da maioria, bem como a maneira de desempate.

São eles:

a) Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. Observe que não é metade mais um, pode ser a metade mais meio, a metade mais qualquer valor. O que importa efetivamente para a formação da maioria absoluta é que os sócios representem mais da metade do capital social.

b) Havendo empate na deliberação, ou seja, 50% dos votos (do capital) para cada lado, duas situações podem ocorrer:

b.1) Se no empate o número de sócios for diferente em cada lado, prevalecerá a deliberação tomada pelo lado que tiver a maior quantidade de sócios. Neste caso, para o desempate o número de sócios é fundamental e decisivo.

Exemplo:

Imaginemos uma situação em que de um lado votaram os sócios A e B, que representam 50% do capital social objetivando uma determinada decisão, do outro lado votaram contra, os sócios C, D e E, também representando 50% dos votos. Neste caso, prevalecerá a decisão dos três últimos sócios. O legislador quis prestigiar no desempate o lado democrático em termos de maioria de pessoas.

b.2) Havendo igual número de sócios em cada lado e considerando que cada lado possui 50% dos votos, o desempate terá que ser decidido pelo juiz.

Desta forma, não havendo entendimento é necessário recorrer ao poder judiciário de modo a se estabelecer uma definição, devendo o juiz antes de se pronunciar, examinar as questões de ordem legal, ética, costumes, interesse social e as implicações da decisão na continuidade e progresso da empresa, haja vista sua importância no campo social, notadamente como geradora de emprego, renda e impostos, respeitando o meio ambiente e outras formas de melhorar a vida da comunidade.

Ressaltamos ainda que de acordo com o § 3º do artigo 1.010, responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

21.4.4.2 Matérias sujeitas a deliberações dos sócios na sociedade limitada

Já afirmamos que o ato de administrar é diferente do ato de deliberar. Portanto, nem todas as matérias carecem de deliberação dos sócios, bastando o ato do administrador ou gestor. Já outros atos a serem praticados, dependem da decisão dos sócios. Nesta linha, o contrato social pode estabelecer quais os temas a serem objeto de deliberação. Entretanto, de acordo com o código civil, algumas matérias são obrigatoriamente decididas por esta via.

Neste sentido, determina o artigo 1.071 que dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

I - a aprovação das contas da administração;

II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

III - a destituição dos administradores;

IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

V - a modificação do contrato social;

VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de

liquidação;

VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

VIII - o pedido de concordata.

21.4.4.3 Convocação da assembléia e da reunião

Para o exercício desta norma, as deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato (artigo 1.072).

Destacamos que quanto à forma de se proceder, a deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez, dispensando-se as formalidades de convocação previstas no § 3º do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

Sobre as formalidades a que se refere o parágrafo anterior, de acordo com o citado artigo 1.152, cabe ao órgão incumbido do registro (Registro Público de Empresas Mercantis, para os empresários e sociedades empresárias e Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para as sociedades não empresárias) verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo.

Para completar esta formalidade, o § 1º determina que salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.

Se a sociedade for estrangeira, pelo parágrafo 2º as publicações serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências.

É importante também observar que o anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores (§ 3º do artigo 1.152).

Voltando à questão das matérias e deliberações a serem tomadas, a reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

É bom lembrar que os sócios devem comparecer às reuniões, pois as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes (§ 5º do artigo 1.072).

Além da convocação por parte dos administradores, existem outras formas de se efetivar esta convocação.

O artigo 1.073 estabelece que a reunião ou a assembléia podem também ser convocadas po uma das seguintes formas:

I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.

A assembléia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número.

O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata. Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente (artigo 1.074 e parágrafos).

 
José Carlos Fortes*
jcfortes@grupofortes.com.br
Artigo publicado no Portal da Classe Contábil (www.classecontabil.com.br)

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Carlos Fortes.



- Publicado em 08/09/2003



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