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João Alves de Almeida Neto 
Aluno 4º noturno do Curso de Direito da UNIFACS.

Artigo - Federal - 2003/0513

Uma Mudança Copérnica no Adicional de Insalubridade
João Alves de Almeida Neto*

PREÂMBULO

Assim como Nicolau Copérnico(1), devemos acreditar em nossas convicções e defendê-las. Enfrentando as forças conservadoras e implantando novos paradigmas.

O astrônomo polonês em destaque, sustentou que os astros do sistema solar não giravam em torno da Terra. Que a mesma não era o centro do universo. Asseverou ainda, que todos os astros do nosso sistema, incluindo o planeta terra, tinha como ponto centralizador o Sol. A sua teoria heliocêntrica ia de encontro à teoria geocêntrica, que se consubstanciava com os interesses das autoridades religiosas, já que para estas, a teoria de Ptolomeu era mais adequada para confirmar as citações bíblicas.

Mesmo temendo os perigos de contradizer os eclesiásticos, Copérnico expôs seu pensamento, quebrando dogmas já consolidados na sociedade. Devido a sua coragem, o mundo se modificou.

Nós, estudiosos do direito, temos como função social, o aperfeiçoamento da Ciência jurídica. Se para isso tivermos que quebrar paradigmas consolidados na jurisprudência, devemos fazer sem se amedrontar com as críticas.

INTRODUÇÃO

Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário (RE.) nº 236396/MG, foi considerada inconstitucional, por unanimidade, a utilização do salário mínimo como referencial para o adicional de insalubridade (art. 7, IV da CF/88).

Sendo o STF a corte suprema no Brasil, quando o mesmo se posicionar sobre alguma matéria, os demais órgãos da estrutura judiciária devem seguí-lo revendo seus entendimentos, que o contrariem.

Apesar do STF já ter reiterado seu posicionado sobre o assunto, o TST continua a utilizar o salário mínimo como base para o referido adicional, adotando o art. 192 da CLT e suas súmulas.

Diante do exposto passemos a fundamentar o nosso posicionamento sobre a nova base de cálculo do adicional de insalubridade. Veremos a qual desses TITÃS consiste razão.

ADCIONAL DE INSALUBRIDADE

Adicional, no sentido comum, significa algo que se acresce. No sentido jurídico, o mesmo é um acréscimo à remuneração devido à labuta em condições mais gravosas. A remuneração sofre influência das condições em que o trabalho é prestado. Adam Smith já asseverava que os salários variam de acordo com a facilidade ou dificuldade, limpeza ou sujeira, dignidade ou indignidade do emprego. Desta forma, a remuneração é majorada pelos adicionais ao se verificar existência das supraditas condições. Os adicionais são estabelecidos em contratos coletivos (fringes benefis) ou em leis (adicionais compulsórios).

Devem conjugar as funções retributiva (contraprestação obrigacional pela energia posta à disposição do empregador), indenizatória (compensação pelos prejuízos que as condições de trabalho causam ao empregados) e punitiva (sancionar os empregadores por oferecerem condições de trabalho lesivas).

Os adicionais em destaque, se bifurcam em dois tipos: os de dano e os de risco. Os adicionais de danos são decorrentes da prestação de trabalho que impõe um dano efetivo ao empregado, seja físico, psíquico ou social (adicionais por horas extras, por trabalho noturno, por transferência de localidade). Já os adicionais de risco são atrelados às atividades, as quais a prestação em si não causa dano algum, porém expõe o empregador a perigo concreto de vir a sentí-lo (adicionais de insalubridade, periculosidade e de penosidade) (2). Eles são devidos com a simples exposição ao dano, não sendo necessária a sua ocorrência.

O adicional de insalubridade, objeto de nosso estudo, é devido aos trabalhadores que prestam serviços em condições insalubres. A CLT conceitua, em seu art. 189, o que sejam atividades insalubres.

atividades ou operações que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade dos agentes, do tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Entretanto, o legislador delegou competência ao Ministério do Trabalho (MTb), para que o mesmo aprove o quadro das atividades de operações insalubres (art. 190, caput, da CLT). Sendo assim, somente as atividades descritas no referido quadro podem ensejar o adicional de insalubridade(3).

José Luiz Ferreira Prunes(4), em sua obra clássica sobre a insalubridade, ensina que existem quatro fatores que influenciam no grau de insalubridade. A depender das suas combinações, a escala de intensidade da insalubridade poderá variar entre os percentuais de 10%, 20% ou 40% (mínima, media, máxima respectivamente), sendo determinado em laudo pericial pelo Medico com especialização em medicina e higiene do trabalho. Os quatro elementos são: físico (v.g. temperatura excessiva, umidade,pressão); químico (v.g. metais ou metalóides venenosos, fumaça, vapor); biológico (v.g. portadores de doenças contagiosas); psicológico (condições de trabalho, tensão espiritual).

UM BOSQUEJO HISTÓRICO ATÉ A MUDANÇA COPÉRNICA.

Com a promulgação da CF/88 inúmeros foram os debates travados entre doutrinadores trabalhistas acerca da constitucionalidade do art. 192 da CLT. Este estabelece que o adicional de insalubridade deveria ter como base o salário mínimo, indo de encontro à vedação constitucional à vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, CF/88).

O TST, buscando pacificar e uniformizar a jurisprudência, editou a orientação jurisprudencial (OJ) nº 2 da seção de dissídios individuais (SDI), a qual defendia a tese que a base de cálculo do adicional de insalubridade continuaria a ser o salário mínimo mesmo após o advento da CF/88. Asseveravam que a intenção do constituinte originário ao produzir esta norma, foi impedir que o salário mínimo servisse de indexação, evitando com isso a inflação(5). Entendendo que o art. 192 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Magna, já que a mesma não proíbe a utilização do referido salário como base de incidência.

Entretanto anos após a edição da OJ nº 02 da SDI, a celeuma chegou ao STF. O RE 236396/MP, cujo Relator foi Ministro Sepúlveda Pertence, dirimiu a dúvida latente. Serviu de lind case, para as demais decisões sobre a mesma matéria no STF.

Nada obstante o STF já ter se pronunciado sobre o assunto, os TRTs e TST continuaram a utilizar, como referência para o cálculo de insalubridade, o salário mínimo. Ferindo a hierarquia existente na organização judiciária.

Em recente decisão no TST(6), o Ministro Ives Gandra, afirmou que o Supremo teria julgado inconstitucional a regra celetista, mas não a teria anulado, "tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria". Ponderou que se "a conseqüência da declaração da inconstitucionalidade dos mesmos é a negativa de sua aplicação, teríamos temporariamente (até que a nova lei fosse promulgada) suprimidos a parcela salarial em tela e o instituto da alçada no Direito do Trabalho, o que na prática, é infinitamente mais prejudicial ao trabalhador e à sociedade do que a vinculação desses institutos ao reajuste de acordo com o salário mínimo". Ainda propôs "a conversão do salário mínimo em sua expressão monetária à época do direito postulado, aplicando-se os reajustes legais que, naturalmente, foram em percentuais inferiores ao reajustamento do salário mínimo", como solução do conflito em destaque.

Continua, portanto, sem resposta para a pergunta: adotar ou não adotar o salário mínimo como base para o adicional de insalubridade? Eis a questão!

NOSSO POSICIONAMENTO!

Se pararmos para observar, o adicional de insalubridade revela um alto grau de anacronismo da legislação do trabalho. Ao legitimar o trabalho em condições de agressão à saúde, mediante pagamento de adicionais variáveis, o legislador conferiu aparência de legalidade à relações de "compra e venda" da saúde dos empregadores, patrimônio verdadeiramente inalienável, cuja proteção constitui dever fundamental do Estado brasileiro (art. 1º, III, 5º, III, e 196, todos da CF). Pior que isso, ao adotar o salário mínimo como referência para o cálculo do supracitado adicional, ele incentivou o empregador a lesionar mais ainda a saúde do profissional. Já que será mais dispendioso para o empregador buscar meios e métodos de eliminar ou reduzir a insalubridade nas suas atividades, do que pagar o adicional de insalubridade.

A adoção do salário mínimo como base para o adicional em questão, fere o princípio da isonomia, bem como impede que este instituto trabalhista exerça suas funções.

Não exerce sua função sancionadora, já que o valor pago pela empresa é diminuto. A política legislativa deveria se voltar à supressão da insalubridade nas atividades profissionais, com a imposição de pesadas sanções administrativas e tributárias, bem como a mudança da fonte de incidência do adicional de insalubridade. Não sendo mais admissível, com os atuais avanços científicos e tecnológicos, a atitude de descaso das maiorias das empresas brasileira com a saúde de seus empregados.

Fere o princípio da isonomia substancial. O adicional de periculosidade se assemelha ao de insalubridade. Ambos são adicionais de risco, encorparam à remuneração, possuem as mesmas funções, ou seja, remunerar, compensar e indenizar, e estão relacionados a bens indisponíveis do mais alto valor (a vida e a saúde). Diferenciam-se apenas pela duração dos seus efeitos. A insalubridade é insidiosa e lenta nos resultados, enquanto o risco provocado pela periculosidade é impactuante e instantâneo, quando se consuma.Sendo tão semelhante, não deveriam se expressar em valores monetários tão diferentes.

Se já não bastassem os motivos expostos para a mudança da base de cálculo do instituto estudado, o advento do art 7, IV da CF/88 veio decretar a sua morte. Derrogando o art. 192 da CLT.

Os mais apressados iriam dizer:

Está vendo, o Ministro Ives Gandra está certo! A vedação da utilização do salário mínimo vai suprimir, temporariamente (até que a nova lei fosse promulgada), a parcela salarial em tela e o instituto da alçada no Direito do Trabalho, o que na prática, é infinitamente mais prejudicial ao trabalhador e à sociedade do que a vinculação desses institutos ao reajuste de acordo com o salário mínimo.

Afirmariam ainda:

A declaração de inconstitucionalidade em tela iriam ferir direitos fundamentais encartados nos incisos XXIII do art. 7º e no § 1º do art. 5º, que reconhecem o direito ao adicional na situação do labor insalutífero, bem como a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Deve-se, portanto, tentar conformar as normas constitucionais supracitadas. Evitando com isso o conflito entre normas constitucionais, o que geraria normas constitucionais inconstitucionais (Teoria de Otto Bacoff. Teoria esta, não adotada pelo nosso sistema jurídico).

A solução mais adequada é continuar utilizando base de incidência disposta no art. 192 da CLT até o surgimento de outra norma legal regulando a matéria (LICC, art. 2º, 1º).

Acreditamos que os apressados se equivocaram por dois motivos. Por não conhecer os princípios do direito do trabalho e suas fontes. Não queremos ser maniqueístas, exigimos conhecimentos basilares do direito.

A impossibilidade em adotar o salário mínimo como referência ao cálculo do adicional analisado, com o advento do art 7, IV da CF/88, não vai suprimir, nem temporariamente, a parcela salarial em questão.

Irritados com a nossa afirmação anterior, os mesmos apressados, iriam questionar:

Então, como é que vocês resolveriam esta questão?

Responderíamos com tranqüilidade:

Fácil.

Com a derrogação do art. 192 da CLT, pelo art. 7, IV da CF/88, aparentemente surgiu uma lacuna no ordenamento trabalhista. Todavia, a lacuna é apenas aparente.

Vocês lembram que a CLT, não tem como característica a completude e que o ordenamento jurídico não possuem lacunas?

Irritadíssimos, diriam:

-Sim. Onde vocês querem chegar?

Finalmente asseveraríamos:

Quero reavivar em suas mentes o artigo 8º da CLT que reza que "as autoridades administrativas, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela (....) analogia, (...)".

Analogicamente poderíamos, utilizar uma disposição legal que regula situação semelhante (art. 193, §1º da CLT) e aplicar ao adicional de insalubridade.

O §1º, do art. 193 regulamenta a base de cálculo do adicional de periculosidade. Sendo este instituto, um instituto jurídico com um alto grau de semelhança com o adicional de insalubridade (ambos vem compensar o labor em condições adversas), aplicaríamos para suprir a parte derrogada do art. 192 da CLT.

"§ 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%(trinta por cento) sobre o salário sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa" (grifos nossos)

Desta forma, o art. 7º, IV não entraria em contradição com os direitos fundamentais encartado nos incisos XXIII do art. 7º e no § 1º do art. 5º. Não necessitando relativizá-los.

-Com esta solução, estaríamos materializando o princípio da isonomia e evitando maiores complicações até a criação de um novo dispositivo regulando a matéria (LICC, art. 2º, § 1º).

Salientaríamos ainda:

O nosso posicionamento coaduna com os valores cristalizados nos princípios do Direito do trabalho. Caso os críticos da analogia legis supradita (fundada na aplicação de lei existente a hipótese semelhante não regulada por lei alguma), impugnem esta solução, poderíamos integrar aplicando a analogia juris (fundada na aplicação de princípios informativos de todo o complexo jurídico à hipótese que apresenta motivação semelhante).

Segundo Américo Plá Rodriguez, o princípio da proteção ao hipossuficiente econômico, peculiar e estrutural do ramo trabalhista, trifurca nos princípios do in dúbio pro misero, da aplicação da norma mais favorável e a da observância da condição mais benéfica.

Diante do exposto devemos adotar a analogia juris, utilizando o princípio da aplicação da norma mais benéfica como fundamento para o uso do art. 193,§1º, caso entendam inaplicável a analogia legal.

LINHAS CONCLUSIVAS

Nós como juristas devemos ter consciência do nosso papel na sociedade. O Direito, como fenômeno social reflexivo, condiciona e é condicionado pela sociedade.

A questão em tela não se limita a legalidade, que ao nosso sentir, não existe outra solução mais adequada que a explanada no decorrer do texto. Busca também a construção do justo. Tarefa esta, que não está apenas nas mãos dos juizes - "principais criadores do direito, voz final da autoridade" nos dizeres de Mauro Cappelletti -, como também, nas mãos dos demais causídicos. Estes devem confiar em seu poder e insistir na defesa de suas convicções. Se a aplicação do salário contratual como nova base do adicional de insalubridade não for suficiente para impedir o trabalho em condições de agressão à saúde, pelo menos poderá, aliadas às outras providências já citadas, conduzir à minimização, representando um passo no processo de conscientização social acerca da necessidade de prestigiar a tutela da saúde e da dignidade dos trabalhadores.

Mesmo que percamos uma batalha, mas com a união de todos, poderemos, ao final, vencer a guerra. Apesar dos TRTs e TST continuarem a adotar o salário mínimo com base do adicional de insalubridade, devemos ter a coragem de Nicolau Copérnico ao sustentar seus entendimentos, que contrariavam as citações eclesiásticas. Ele mudou a base de uma teoria, quebrou um dogma consolidado. Podemos fazer o mesmo!

REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS

PINTO, José Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e instituições. 3º ed. São Paulo: LTr, 1997.

PRUNES, José Luiz Ferreira. Insalubridade e periculosidade no trabalho: problemas e soluções. São Paulo: LTr. 1974.

NOTAS

(1) Nicolau Copérnico: Matemático e astrônomo polonês, autor da Teoria Heliocêntrica, segundo a qual o sol é o verdadeiro centro do sistema solar

(2) PINTO, José Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e instituições. 3º ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 348.

(3) O MTb utiliza os critérios quantitativo - que analisa a intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos- e qualitativo - que analisa em função do agente biológico ou químico que é tido como agressivo pelo MTb - para adotar a atividade como insalubre ou não. O fato da atividade do reclamante não estar incluída entre aquelas previstas como insalubre no quadro elaborado pelo MTb desobriga o empregador ao pagamento do adicional, por força do art. 195 da CLT, mesmo quando constatada pela perícia a existência de agente prejudicial n ambiente de trabalho do obreiro. Questão já pacifica na jurisprudência

(4) PRUNES, José Luiz Ferreira. Insalubridade e periculosidade no trabalho: problemas e soluções. São Paulo: LTr. 1974, p. 19.

(5) Análise feita adotando uma interpretação sistemática e teleológica.

(6) A-RR Número: 395 ANO: 1999 PROC. Nº TST-A-RR-395/1999-131-17-00.8

 
João Alves de Almeida Neto*
johnalmeidaneto@bol.com.br

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- Publicado em 04/09/2003



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