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Dênerson Dias Rosa 
Consultor Tributário da Tibúrcio, Peña & Associados S/C e ex-Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda de Goiás.

Artigo - Estadual - 2003/0061

Efeitos da Declaração de Constitucionalidade em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADIN (inclusive em relação à ADIN 1581, que declarou constitucional o Convênio ICMS 13/97).
Dênerson Dias Rosa*

O controle concentrado de constitucionalidade surgiu, no Direito Brasileiro, por meio da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de março de 1934.

Em sua versão original, o controle concentrado de constitucionalidade, regulado pela lei nº 2.271/54, limitava-se às situações nas quais o Governo Federal objetivasse intervir nos Estados para assegurar a observância de princípios constitucionais, cabendo ao Procurador-Geral da República a argüição de inconstitucionalidade.

A Emenda Constitucional nº 16/65 deu ao controle concentrado de constitucionalidade maior amplitude do que possuía até então, ao possibilitar a sua utilização também em relação às normas federais, bem como ao extinguir a limitação que impedia sua utilização com fins outros que não a intervenção.

A competência para propositura de representação de constitucionalidade continuou restrita ao Procurador-Geral da República até a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando foi criada a figura da Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADIN e legitimados, para sua propositura, o Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Como durante a primeira metade da década de 1990, houve uma quantidade nunca dantes vista de processos judiciais nos quais alegava-se a existência de inconstitucionalidade de normas, principalmente tributárias, repentinamente, o Poder Judiciário, além da própria Advocacia da União e a Procuradoria da Fazenda Nacional, viu-se sobrecarregado de processos judiciais nos quais se questionava a constitucionalidade de leis federais.

A maior parte dos questionamentos sobre constitucionalidade de normas era absolutamente inconsistente, mas, enquanto, em relação à declaração de inconstitucionalidade, uma ADIN retirava a norma do mundo jurídico, com efeito para todos, não havia um mecanismo que permitisse, em sede de controle concentrado, declarar-se uma norma como constitucional, de modo a encerrar em âmbito definitivo a discussão, todavia, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 3/93, que criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC, restou solucionada esta questão.

Enquanto uma ADIN tem por objetivo obter a declaração de que uma norma é inconstitucional, uma ADC tem por objetivo obter a declaração de que uma norma é constitucional, porém, apesar de essencialmente distintas, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma pode ser obtida em qualquer uma delas.

Uma ADIN, julgada IMPROCEDENTE, pode declarar que uma norma é constitucional, a mesma declaração que seria obtida em uma ADC julgada PROCEDENTE. Por outro lado, uma ADC julgada IMPROCEDENTE importa em declarar de que uma norma é inconstitucional, a mesma declaração que seria obtida em uma ADIN julgada PROCEDENTE.

Há os que defendem que ambas tem efeitos iguais e que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, seja em sede de ADIN ou em sede de ADC, produziria sempre os mesmos efeitos, mas isto aconteceria somente se ambas tivessem feição absolutamente similar e fossem diversas apenas quanto ao objetivo.

Todavia, ao contrário do que defendem alguns, a ADIN e a ADC não são lados diversos da mesma moeda, são institutos essencialmente diversos, e não só quanto aos objetivos, e esta diferença torna-se perceptível quando se verifica que nem todos os entes com competência para propor ADIN a tem em relação à ADC, que foi reservada apenas ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República.

Se fossem institutos absolutamente similares, a Constituição Federal teria, ao contrário do que fez, outorgado a competência para a propositura de ADIN e de ADC exatamente às mesmas pessoas.

Todavia, em relação à Mesa de Assembléia Legislativa, ao Governador de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, verifica-se que, enquanto legitimados em relação à ADIN, não se encontram legitimados em relação à ADC, o que cabalmente comprova que os dois institutos não são absolutamente iguais.

Apesar de não serem institutos iguais, há uma situação na qual ambas produzem exatamente os mesmos efeitos: A declaração de inconstitucionalidade.

Ao ser uma ADIN julgada PROCEDENTE, ou ao ser uma ADC julgada IMPROCEDENTE, ter-se-á declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada, o que produz efeitos contra todos, isto porque, independentemente de ter sido proferida em sede de ADIN ou de ADC, a declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, resulta por retirar a norma do mundo jurídico e impedir que esta produza quaisquer efeitos.

A efetiva distinção entre ambas as ações ocorre quanto à declaração da constitucionalidade da norma impugnada.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo". (grifos inexistentes no texto original)

Como o legislador constituinte distinguiu a ADIN da ADC, tratando-as de forma diversa, os institutos aplicáveis a uma delas somente o serão em relação à outra caso a própria Carta Magna expressamente o preveja e, em relação ao efeito vinculante, o legislador constituinte não deixou margens a dúvidas que este alcança tão-somente as decisões definitivas de mérito, proferidas em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC.

Portanto, e em conformidade com o texto da Carta Magna, não possui efeito vinculante a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de ADIN, e nem poderia ser de forma diversa, visto que uma ADIN julgada improcedente para declarar a constitucionalidade de uma norma atesta tão-somente a inexistência de confronto entre a norma impugnada e os dispositivos da Constituição Federal que se argüiu terem sido feridos, o que não impede que a mesma norma seja posteriormente questionada frente a outros dispositivos da Constituição Federal e declarada, perante estes, como inconstitucional.

Todavia, a lei nº 9.868/99 estabeleceu a eficácia contra todos em relação à Medida Cautelar proferida tanto em sede de ADIN como em sede de ADC, em franco desrespeito à Constituição Federal que concedeu efeito vinculante tão somente às DECISÕES DEFINITIVAS DE MÉRITO, não qualquer decisão definitiva de mérito, mas somente aquelas proferidas em sede de ADC. Porém, esta limitação também foi desrespeitada pelo legislador ordinário quando, por meio do parágrafo único do artigo 28 da lei nº 9.868/99, abaixo transcrito, conferiu efeito vinculante a qualquer decisão definitiva proferida em sede de controle concentrado, seja em uma ADIN, seja em uma ADC.

"Art. 28 - omissis

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal."

Mas, como o legislador ordinário é impedido de ultrapassar os limites estabelecidos pelo legislador constituinte, e como este reservou o efeito vinculante somente às DECISÕES DEFINITIVAS DE MÉRITO proferidas em sede de ADC, são inconstitucionais os dispositivos da lei nº 9.868/99 que conferem este efeito para outras situações além das permitidas na Carta Magna.

Portanto, não possui efeito vinculante nem tampouco eficácia contra todos uma declaração de constitucionalidade proferida em sede de ADIN, tal como ocorreu em relação à ADIN 1581, que declarou como constitucional o Convênio de ICMS nº 13/97.

Por conseguinte, por não possuir efeito vinculante, uma declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de ADIN não impede que a norma seja objeto de outras ADIN, nem tampouco impede que seja objeto de novos questionamentos junto a instâncias inferiores ou que estas prolatem decisões no sentido de ser inconstitucional a norma impugnada, o que poderia levar o Supremo Tribunal Federal-STF a reapreciar a matéria em sede de Recurso Extraordinário, dando-lhe oportunidade de rever seu posicionamento.

 
Dênerson Dias Rosa*
denerson@tiburciopena.com.br

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- Publicado em 04/09/2003



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