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Ives Gandra da Silva Martins 
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal-1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal).

Artigo - Federal - 2003/0512

CPMF. antecipação de Tutela Concedida em Ação Judicial no sentido de afastar a aplicação da Circular BACEN Nº 3001/2000. Necessidade de intimação dirigida ao Banco, pelo juízo, determinando o cumprimento da Ordem Judicial. Obediência que se impõe a teor dos Arts. 472, 600, III do CPC e Art. 330 do Código Penal. exclusão da Responsabilidade da Instituição junto ao BACEN. Opinião Legal.
Fátima Fernandes Rodrigues de Souza*
Ives Gandra da Silva Martins*

CONSULTA

Honra-nos a consulente, por seu eminente advogado Dr. Olídio Aralde Junior, com a seguinte consulta:

"Reportamo-nos a vossa opinião legal datada de 10 de abril de 2001,para solicitar-lhes uma nova e urgente manifestação sobre o assunto ali tratado desta feita considerando a situação específica da nossa cliente, empresa "a".

A empresa ajuizou ação declaratória contra a União e o Bacen requerendo tutela antecipada que suspendesse a aplicação da circular BACEN nº 3001/2000, garantindo o direito de endossarem por uma única vez os cheques coletados por meio do sistema organizado, na forma do artigo 17 da Lei nº9311/1996.

Em princípio entendemos que a proteção obtida somente à empresa se prestaria, restando a consulente a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento da CPMF, nos exatos termos do inciso IV do art. 2º, inciso V do art. 4º, ambos da lei nº 9311/1996.

Preocupa-nos em particular os aspectos penais que poderiam eventualmente ser levantados contra a Administração do Banco pela prática da operação ali tratada, em especial aqueles relacionados aos crimes contra a ordem tributária".

A consulta veio acompanhada das principais peças do processo judicial; do detalhamento da rotina adotada nas operações praticadas pelo cliente envolvido; consultas dirigidas pelo Banco ao Bacen e respectivas respostas; consenso alcançado sobre o tema pelo Departamento de Auditoria Fiscal, Assessoria Jurídica e Departamento Jurídico da consulente/BCN; opinião legal emitida para a empresa "a" e manifestação do assessor jurídico da consulente.

RESPOSTA

Antes de passarmos a responder às indagações formuladas nesta consulta, torna-se indispensável observar que não retomaremos a análise da Circular 3001/2000, empreendida na opinião legal referida na consulta, na qual concluímos pela sua ilegalidade em face do art. 17 da Lei 9.311/ e pela inconstitucionalidade do ato administrativo, por invadir área sob reserva legal.

A inicial da ação ordinária com pedido de tutela antecipada - Proc. .... - ajuizada pela empresa "a" e empresa "b" contra o Banco Central do Brasil e União Federal como assistente litisconsorcial, sustenta a mesma tese de direito, sendo certo que o feito foi proposto objetivando tutela antecipada, nos moldes prescritos pelo artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil, com vistas à suspensão de aplicação da Circular BACEN nº 3001/2000, garantindo o direito das autoras de endossar uma única vez seus cheques coletados independente da obrigatoriedade de depósito bancário e da incidência da CPMF, até que seja, definitivamente julgada a lide e reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da aludida circular BANCEN.

A causa de pedir pode ser resumida pela transcrição do seguinte trecho:

"Ao instituir a cobrança da CPMF, previu o legislador no art. 17 da Lei nº 9311/96 que será permitido um único endosso nos cheques pagáveis no País . Trata-se, inegavelmente, de uma norma de não-incidência, pela qual a circulação de moeda por meio de um único endosso de cheques não gera a obrigação de recolhimento da CPMF.

Referida norma de não incidência, contudo, foi claramente revogada pela circular BACEN nº 3001/2000, na medida em que dispõe em seu artigo 1º, inciso III, que devem ser registrados, em conta de depósito toda a coleta de numerário inclusive cheques, realizada por meio de "serviço especializado mantido e contratado pela instituição financeira ou pelo próprio interessado.

Ora o Banco Central do Brasil, ao obrigar as empresas financeiras ou não, que administram o aludido serviço especializado de coleta de numerário, a depositar todo e qualquer cheque recebido de seus clientes, violou diretamente a norma de não incidência assegurada pelo art. 17 da Lei 9311/96, eis que passou a impedir a circulação de moeda por meio de cheque com um único endosso, forçando depósitos bancários que desencadeiam a incidência da CPMF."

Como se constata dos trechos transcritos, o objetivo das autoras não é por a salvo das exigências contidas na Circular BACEN nº 3001/2000 e da União relativas à CPMF apenas as atividades desenvolvidas até a entrega ao Banco dos Valores e do rol das obrigações a serem quitados junto a terceiros, mas resguardar as autoras da incidência de CPMF, que ocorreria quando da saída dos recursos de suas contas bancárias, se os cheques fossem nelas depositados, como determina a mencionada circular com objetivo de frustrar a sua utilização como meio de pagamento mediante endosso - que entendem, a nosso ver com razão, em aberto confronto ao que dispõe o art. 17 da Lei 9311/96.

Tanto é assim que, ao demonstrar a presença do requisito do fundado receio de dano irreparável, para fundamentar o pedido de antecipação de tutela, as autoras assim o justificam:

"... o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela solicitada implicará a própria ineficácia do provimento jurisdicional a ser concedido por esse M.M. Juízo, na medida em que as Autoras serão forçadas a depositar em conta bancária todos os seus cheques coletados por sistema organizado, vendo-se a (sic) obrigadas a suportar a incidência da CPMF para posteriormente pleitearem a repetição do indébito tributário".

O pedido formulado tampouco deixa qualquer dúvida de que o objetivo não é preservar a coleta de cheques e numerários, mas sim afastar a obrigatoriedade do depósito em conta e a posterior incidência do tributo, como se vê do que foi deduzido na inicial, nos termos seguintes:

"Diante de todo o exposto, tem a presente a finalidade de requerer se digne V.Exa. conceder tutela antecipada, nos termos do artigo273, inciso I do Código de Processamento Civil, que suspenda a aplicação da Circular BACEN nº 3001/2000 garantindo o direito das Autoras de continuarem endossando por uma única vez os seus cheques coletados por sistema organizado, tal como assegurado pelo art. 17 da Lei 9311/96, independentemente da obrigatoriedade de depósito bancário e da incidência da CPMF.

Concedida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional solicitado, requerem as Autoras a citação do Banco Central do Brasil e da União Federal, na pessoa de seus representantes legais para que, querendo, nos termos dos artigos 300 e 54 do Código de processo Civil, apresentarem contestação acompanhando o feito até ulterior decisão, julgando-se procedente a ação, para o fim de:

i) seja reconhecido o direito das Autoras de continuarem a endossa por uma única vez os seus cheques coletados por sistema organizado, tal como assegurado pelo artigo 17 da Lei nº 9311/96;

ii) seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da Circular BACEN nº 3001/2000, por ter o Banco Central do Brasil invadido esfera de competência exclusiva do legislador federal, revogando a norma contida no artigo 17 da Lei nº 9311/96 por meio de simples Circular;

iii) sejam definitivamente afastados os efeitos da aplicação da Circular BACEN nº 3001/2000, a fim de que as instituições financeiras que recebem os Cheques das Autoras coletados por sistema organizado fiquem autorizados a aceitar um único endosso nestes títulos, conforme assegurado pelo art. 17 da Lei 9311/96".

A antecipação de tutela não foi concedida em 1º grau, tendo sido relegada a sua apreciação para após o oferecimento das contestações pelos réus. Por essa razão as autoras ofertaram agravo, requerendo a concessão de efeito concessivo ao recurso.

Na decisão que acatou o referido pedido, Sua Excelência o Desembargador Federal Nery Júnior, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim decidiu:

"Efetivamente a Lei nº 9311/96, expressamente permite, em seu artigo 17, I que: Durante o período de tempo previsto no art. 20: I - somente é permitido um único endosso nos cheques pagáveis no País".

Diante disso, me é forçoso verificar, mesmo em sede de cognição sumária, que a Circular BACEN nº 3001/2000 invadiu competência legal, na medida em que a Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil ao editar referida circular, teve por base o previsto no artigo 19 da Lei 9311/96, que apenas determina a expedição de normas necessárias à sua execução, não sendo possível alterar ou revogar a hipótese prevista no referido artigo 17 I, da mesma Lei nº 9311/96.

Ademais, existindo permissão ao endosso, parece-me que a Circular BACEN nº 3001/2000 também infringe o disposto no artigo 22, I da Constituição da República, que outorga competência privativa à União legislar sobre direito comercial.

Por outra parte, também vislumbro a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, eis que, coagido ao recolhimento que se discute, somente caberá ao contribuinte o amparo judicial às suas pretensões mediante a intransitável via do "solve et repete".

Assim concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento para afastar a aplicação da Circular BACEN nº 3001/2000, garantindo o direito das agravantes de continuarem endossando seus cheques coletados por sistema organizado uma única vez tal como assegurado pelo artigo 17 da Lei nº 9311/96, independente da obrigatoriedade, de depósito bancário e da incidência da CPMF.

As agravantes deverão manter o registro junto às instituições bancárias com as quais trabalham, de todos os valores relativos aos cheques com endosso, ficando facultado à fiscalização por parte da Receita Federal".

Trata-se de decisão provisória, eis que suscetível de reforma tanto na oportunidade do julgamento do agravo, quanto por ocasião da sentença a ser proferida na ação.

A sua simples exibição pelas autoras, perante o banco, não tem o condão de obrigar o consulente a respeitar os seus termos, de vez que, na qualidade de terceiro em relação à lide que se desenvolve no processo, os atos ali produzidos não o alcançam, a teor do que estabelece a parte inicial do art. 472 do CPC, verbis:

"art. 472 - A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não beneficiando, nem prejudicando terceiros..."

Para que tal obrigação se verifique, é indispensável que o próprio Juízo determine a intimação da consulente para que cumpra a decisão, transformando-a de mera jurisprudência, em ordem judicial a ele dirigida.

Não por outra razão, as autoras requereram, expressamente, na inicial:

"Para cumprimento da tutela antecipada, requer a expedição de ofício, entre outras instituições financeiras que posteriormente poderão ser mencionadas, à gerência do Banco Itaú S.A com sede nesta Capital do Estado de São Paulo, na Rua Boa Vista nº 176, para que , ao receberem os cheques das Autoras coletados por sistema organizado, continue dando o destino desejado aos cheques endossados nos termos do art. 17 da Lei 9311/96, independentemente do obrigatoriedade de depósito em conta bancária e da retenção e pagamento da CPMF".

Sendo as autoras as contribuintes do tributo e o consulente mero responsável, encarregado de sua retenção, caso venham elas a requerer e obter que a consulente seja intimada a cumprir a referida decisão, não vemos de que forma o banco possa furtar-se a fazê-lo, sob pena de possível caracterização de ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do que dispõe o art.600, III do CPC, verbis:

"Art. 600 - Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que:

I - (...)

II - (...)

III - resiste injustificadamente às ordens judiciais."

e da configuração do tipo penal descrito no art. 330 do Código Penal:

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Poder-se-ia, entretanto, argumentar - como, aliás, aventado na reunião de 15 de abril de 2003, cujo teor está resumido em documento que nos foi enviado, - que a decisão teria examinado a possível ilegalidade da Circular 3001 do BACEN, sem ater-se a outras particularidades previstas na Lei 9311 e que, diante dessas particularidades, a resistência quanto ao cumprimento da ordem judicial não poderia ser tida por "injustificada", descaracterizando a aplicação do inciso III do art. 600, supra transcrito.

Tais particularidades seriam concernentes ao formato da operação, segundo o roteiro ora encaminhado pelo consulente - que, aliás, diverge da descrição que nos foi encaminhada á época em que elaboramos a opinião legal de 10.04.01 - e pontualmente descritas da forma seguinte:

"o Banco consideraria os valores por eles apresentados como dinheiro, antes mesmo que fossem cobrados junto ao banco sacado. Os cheques seriam recebido durante o dia e considerados como "caixa" da agência".

"O Banco quitaria os compromissos e pagaria os credores, antes de receber os valores dos cheques que lhe seriam entregues".

"O Banco não pagaria os credores do cliente, com os próprios cheques que lhe seria entregues".

"Sendo assim, entre a entrega pelo cliente dos cheques e o pagamento dos credores pelo banco, este adiantaria os recursos para depois se ressarcir a débito da conta de compromisso".

justificando as preocupações manifestadas na reunião ocorrida em 15 de abril de 2003, cuja ata nos foi remetida, tendo em vista a possibilidade, em tese, de configurar -se a hipótese prevista no art. 2º, VI da lei 9.311/96.

Cumpre, entretanto, observar ser prática rotineira, nas instituições bancárias, a antecipação de recursos para seus clientes preferenciais, considerando como dinheiro o valor dos cheques por eles apresentados, mesmo antes da compensação, sem que isso configure operação de crédito - desde que a compensação do documento se processe regularmente - ou qualquer daquelas previstas no art. 2º da Lei 9311/96, como ensejadoras da incidência de CPMF.

Por outro lado, se os demais aspectos suscitados no roteiro forem imprescindíveis à operacionalização, na intimidade do sistema bancário, da hipótese permitida pelo art. 17 da lei 9311/96, nenhuma ilegalidade e nenhuma outra norma de incidência pode materializar-se na operação.

Tanto é assim que o Banco Central, a quem cumpriria trazer à baila, na oportunidade da contestação, essas peculiaridades, se efetivamente pudessem resultar na caracterização de fato gerador previsto no art. 2º da lei 9311/96, não o fez.

Limitou-se a argumentar que a autorização para um endosso, prevista no art. 17 da Lei 9311/1996, não estaria mais em vigor, por ter perdurado apenas pelo prazo previsto no art. 20 do mesmo diploma, não sendo prorrogada junto com a prorrogação da vigência do tributo - alegação cuja sustentação é fulminada pelos atos do próprio BACEN, reconhecendo que a disposição continua em vigor, como se vê da Circular 3137 de 11 de julho de 2002, cujo art. 9º prevê:

"Art. 9º Para os fins do art. 17, inciso I, da lei 9.311, de 1996, admite-se um único endosso, independente de sua natureza - endosso-recibo, endosso transferência ou outra modalidade qualquer - nos cheques pagáveis no País".

Tampouco a União, - que teria todo o interesse de integrar a lide para defender conseqüências tributárias da implementação da operação, no âmbito do sistema bancário, para o fim de apontar a eventual configuração de outras hipóteses de incidência da CPMF - ao contestar a ação como assistente litisconsorcial, sustentou a sua exclusão da lide, nada suscitando sobre a matéria (pelo menos no trecho da peça que nos foi enviada, de fls. 123 a 126 dos autos).

Assim, não tendo o réu e sua assistente levantado eventuais impedimentos decorrentes de outras peculiaridades da operação, essa escusa por parte da consulente, possivelmente não será aceita como justificativa idônea para o descumprimento da ordem judicial.

De qualquer forma, a obediência à ordem judicial, à evidência, não pode ensejar a aplicação do art. 4º, V da Lei 9311/96, segundo o qual:

"Art. 4º São contribuintes:

"V - aqueles que realizarem a movimentação ou transmissão referida no inciso VI do artigo 2º".

Primeiro, porque a conduta não terá sido adotada por deliberação do banco, mas por determinação judicial, o que exclui a responsabilidade da instituição pela sua prática, - especialmente no campo penal ou disciplinar, em que culpa ou dolo são elementos imprescindíveis para a caracterização dos comportamentos puníveis - ainda que seja posteriormente reconhecida a sua ilegalidade;

Segundo, porque o fundamento da ordem judicial é que a operação em tela não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 2º da Lei nº 9.311/96, não havendo incidência de CPMF na operação, por força do art. 17 da lei, que, à evidência, interpretado sistematicamente com os demais dispositivos do referido diploma legal, exclui a aplicação do art. 4º à hipótese.

Com efeito, não seria razoável interpretar que o legislador conformou uma hipótese de não incidência, no art. 17 da lei, - ao conferir ao portador do cheque, o poder de, mediante um único endosso, atribuir-lhe o efeito de moeda, independente de depósito em sua conta corrente e de incidência de CPMF - para, de outro lado, fazer incidir o tributo na mesma operação, tornando-o exigível da instituição bancária.

Se o desejo do legislador fosse colocar terceiro no lugar do contribuinte, na referida operação, teria adotado outras figuras - como a substituição tributária, por exemplo - e não caracterizado a própria operação como não incidida, como fez, ao autorizar o endosso único.

Ressalte-se, ademais, que, ao determinar o registro de todos os valores relativos aos cheques com endosso - o que foi, aliás, requerido expressamente na inicial para o fim de viabilizar "se for o caso, a cobrança das quantias não retidas, afastando o risco de irreversibilidade do provimento antecipado" - a decisão preserva a responsabilidade das autoras como contribuintes do tributo, caso a decisão objeto da tutela venha a ser modificada, excluindo a possibilidade de o consulente vir a ser colocado na posição de responder, como contribuinte, pelo tributo.

Por essas razões, consideramos que, se a consulente for intimada judicialmente a adotar o comportamento descrito na antecipação de tutela concedida nos autos do mencionado processo, estará ele impedido de agir de outra forma que não a determinada pela ordem judicial, sob pena de incorrer em desobediência, punível da forma supra referida.

Cumpre, por fim, observar que a pretensão deduzida na petição inicial da ação, o foi exclusivamente em relação aos cheques endossados, objeto da coleta por sistema organizado.

As autoras tentaram, posteriormente, aditar a inicial para que a antecipação da tutela requerida também alcançasse o numerário coletado por essa forma, independentemente da obrigação de depósito bancário e da incidência da CPMF, o que foi indeferido pelo Juízo, por já ter sido outorgada, pelo Tribunal, a tutela requerida.

À evidência se a operação é admitida em relação aos cheques endossados, com maior razão deve o ser em relação ao numerário, eis que o legislador não pode obrigar o contribuinte a praticar o fato gerador da CPMF, ou seja, a depositar seu dinheiro em conta bancária, ao invés de pagar suas contas com moeda corrente.

Porém, se a ordem judicial só se referir a cheques endossados, o consulente não estará obrigado a cumprir a sistemática nela descrita também em relação ao dinheiro coletado.

Dizendo de outra forma: o consulente só estará a salvo de futuras exigências por parte do BACEN em virtude da prática da operação em tela, se tiver agido na estrita observância da ordem legal.

É o parecer, s. m. j.

São Paulo, 11 de Julho de 2003.

 
Fátima Fernandes Rodrigues de Souza*
Ives Gandra da Silva Martins*
ivesgandra@gandramartins.adv.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ives Gandra da Silva Martins.



- Publicado em 03/09/2003



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