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Aline Paladini Mammana Lavieri 
Advogada e Consultora em São Paulo; Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU; Especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET; Extensão em Contabilidade Fiscal junto à Fundação Getúlio Vargas - GVlaw.

Artigo - Estadual - 2003/0058

ICMS e Energia Elétrica
Aline Paladini Mammana Lavieri*

Inicialmente, apesar de não agregar a nossos conceitos nenhum fato novo, se mostra necessária à introdução de algumas noções preliminares acerca do assunto, para melhor elucidarmos o tema em questão.

O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) é imposto da categoria dos Indiretos, o que implica em dizer que é aquele em que ocorre o fenômeno da repercussão, ou seja, o contribuinte de direito, que é aquele designado em lei, transfere a carga tributária ao contribuinte de fato que vem a ser o consumidor final da operação.

Notamos assim, com perfeita clareza, que ICMS é imposto regido pelo princípio da não cumulatividade, uma vez que a carga tributária é transferida, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores.

Em assim sendo, a carga fiscal relativa às operações de ICMS será suportada, na grande maioria dos casos, pelo consumidor final, já que o contribuinte de direito lhe transfere tal encargo.

Apesar de assimilarmos essa regra de maneira relativamente fácil, não obstante discordarmos das regras de não cumulatividade e transferência de encargos, matéria essa que ficará resguardada para uma outra oportunidade; o Fisco Estadual insiste na teoria de que o contribuinte apto a discutir valores relativos ao ICMS, será apenas o contribuinte de direito, hipótese essa totalmente divorciada da realidade.

A Fazenda do Estado não considera o consumidor final como parte legítima para propor ação que vise reduzir ou alterar a cobrança do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica. Segundo o Fisco Estadual, o consumidor é parte ilegítima por ser contribuinte de fato, motivo esse que o impediria de tomar parte na relação jurídico-tributária.

Ocorre que, apesar de não ser contribuinte de direito, o consumidor final é quem arca com o ônus do ICMS gerado pelo consumo de energia elétrica, é ele quem suporta a carga tributária, e uma vez que é responsável pelo pagamento do imposto, acaba por manter uma relação direta com o Estado, não havendo o que se dizer em inexistência de relação jurídico-tributária.

Nos casos da tributação sobre a energia elétrica, observamos claramente que o consumidor final é o contribuinte real da operação, arcando com o encargo financeiro referente à operação realizada, e a empresa, como contribuinte de direito, repassa, no preço da energia elétrica, o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o ICMS já pago pelo consumidor de seu produto, lembrando sempre que energia elétrica é sim considerada mercadoria para efeitos de incidência de ICMS.

Verificamos, portanto, que a empresa não assume a carga tributária resultante da incidência do imposto, cabendo tal responsabilidade ao consumidor final, que, embora não seja o contribuinte de direito, assume o encargo financeiro embutido no consumo, o que acaba por torná-lo apto a figurar no polo passivo da obrigação tributária.

Felizmente tal tese vem sendo amplamente abarcada por nossos Tribunais, que têm estabelecido que o ICMS, como sendo um tributo que comporta a transferência do respectivo encargo financeiro, gera para o contribuinte de fato a legitimidade para ir a juízo promover ações contra a cobrança do imposto em comento.

Em recente decisão, que suspendeu a cobrança de valores de ICMS nas contas de energia da Infraero, no Estado do Mato Grosso, o juiz do caso acatou, com muita propriedade, o pedido do consumidor final, dando-lhe aptidão para, além de figurar na relação tributária, como legítimo interessado, a possibilidade de reaver os valores pagos indevidamente, uma vez que, tais valores incidiram não apenas pela aquisição da energia elétrica, mas também pelo pagamento de ICMS sobre tal aquisição, o que implica em admitir-se o chamado cálculo por dentro do imposto.

Tal decisão nos desponta como uma oportunidade de buscarmos a supressão de uma série de inconstitucionalidades ligadas ao ICMS incidente sobre tarifas de energia elétrica. Todavia, apesar de amplamente acolhida a tese de que o consumidor final é parte legítima para propor ações que busquem eximi-lo da má tributação do citado imposto, tese essa abraçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive; ainda encontramos obstáculos para ter considerada válida a tese de inconstitucionalidade do cálculo por dentro.

O chamado cálculo por dentro, instituído através da Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, inc. I, determina que a base de cálculo do ICMS deverá ser o valor da operação mercantil, ou prestação de serviço acrescido do próprio imposto.

Mostra-se absolutamente inconstitucional, a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, o que resulta em uma majoração indireta da alíquota aplicável no cálculo do imposto. A cobrança, assim, é feita sobre o valor total da conta de energia elétrica, onde já está incluído o ICMS e não sobre o valor total do fornecimento, como deveria ocorrer. Encontramos aqui, o bis in idem, uma vez que se cobra imposto sobre imposto.

Em contrapartida, infelizmente encontramos resistência no que concerne a tal tese, já que o Supremo Tribunal Federal entende que a base de cálculo pode ser determinada por lei. Entretanto, com base em algumas acertadas decisões, como a proferida em Mato Grosso ou até pelo STJ que já decidiu que o ICMS deve incidir sobre o valor do fornecimento e não sobre a conta de energia elétrica (Resp 237025), encontramos ainda, no ordenamento jurídico, alguns pontos de lucidez que repudiam a prática do cálculo por dentro.

Concluímos assim que, albergada pela mais respeitada jurisprudência, no tocante à tese de legitimidade do consumidor final em infligir-se contra o cálculo de ICMS sobre tarifas de energia elétrica, mostra-se como uma vantagem tanto para pessoas físicas quanto jurídicas, em especial bancos, supermercados, e empresas, dentre outras que, como tais, arcam com um ônus bastante elevado nas tarifas de energia elétrica.

E sendo fato notório que a lei complementar 87/96, ao estabelecer que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação somado ao próprio tributo, extrapolou os limites constitucionais, e uma vez que a Carta Magna assegura ao contribuinte o direito de pagar, a título de ICMS, apenas uma parcela da operação mercantil realizada, ainda nos resta um caminho tortuoso, porém bem fundamentado e dotado de clareza e lucidez, para lutarmos, também, contra o infame cálculo por dentro.

Uma batalha já ganha, passemos à próxima!

 
Aline Paladini Mammana Lavieri*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Aline Paladini Mammana Lavieri.



- Publicado em 28/08/2003



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