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Adonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0125

INSS sobre Pro Labore e sua transformação, por Decreto, em Incidência Sobre o Lucro
Adonilson Franco*

Qual a relação entre estabilidade econômica e carga tributária? Ou moralidade na gestão orçamentária e carga tributária?

Os acontecimentos históricos transcorrem com tal rapidez nesses tempos que parece ter ocorrido recentemente! Não faz muito tempo ... aconteceu no milênio passado! ... no século passado! ... na década passada!, quando o governo anterior conseguiu debelar uma inflação crônica que consumia o País havia anos e, mais tarde, conseguiu restaurar a moralidade na gestão das contas públicas implantando severo controle dos gastos públicos através de um mecanismo que se denominou "Lei de Responsabilidade Fiscal". Poucos de nós, contribuintes, poderíamos prever que a conta (referimo-nos, agora, não à pública) sairia tão cara!

Afinal, se o governo gasta menos, logicamente deveria sobrar mais e, via de conseqüência, aplacada a ganância arrecadatória.

Não é bem assim! Num ambiente com baixa inflação acabaram-se, primeiramente, os ganhos financeiros especulativos com os quais as administrações públicas complementavam seus orçamentos. Já o controle imposto à gestão dos gastos públicos e, principalmente, a limitação imposta a esses gastos, notadamente via estabelecimento de vinculações da folha de salários a determinados percentuais da receita orçamentária, liquidou de vez com as destinações fisiológicas e com as populistas.

Para outros gestores mais irresponsáveis, nada mudou, em que pese, conforme expressão popular, a fonte tenha secado! Ou pelo menos teria secado não fosse o fato inconteste de que os governantes dispõem de um imenso e indiscutível poder: o poder da caneta! Voltaram logo à carga, só que agora com vontade indômita e fome insaciável.

A incompetência administrativa aliada ao populismo resultou tributação jamais vista. A figura arquetípica do dragão da inflação, voraz contra a moeda, deveria ter sido substituída pelo dragão da exação! Parece ninguém se ter dado conta dessa tão emblemática substituição!

Exemplo eloqüente foi o protagonizado pela Prefeitura do Município de São Paulo no estertor de 2002 quando, de uma só penada no feriado prolongado de fim-de-ano aumentou o ISS, criou duas taxas (iluminação pública e do lixo - que o ex-Secretário de Finanças afirmou que era um lixo, com o que todos os contribuintes concordaram, mas ficou nisso!) e substituiu a Taxa de Licença, Instalação e Funcionamento (TLIF) pela Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE), muitíssimo mais onerosa, porém igualmente inconstitucional.

No âmbito federal não foi diferente: a carga tributária cresce ininterruptamente há anos. A Previdência Social, autarquia integrante da estrutura federal não deixou por menos!

Uma pausa necessária: no passado, muitas empresas tributadas pelo lucro real (apenas para facilitar, designemo-las "A") entreviram um modo genial de dar uma melhoradinha no pro-labore distribuído aos seus dirigentes e administradores e, por tabela, nos seus próprios resultados.

Como o pro-labore passou a ser tributado pesadamente pelo INSS, uma alternativa foi constituir empresas prestadoras de serviços (normalmente S/C prestadoras de serviços técnicos legalmente regulamentados, aqui designadas "B"), tributadas pelo lucro presumido.

A empresa "B" era contratada por "A", prestava os serviços contratados e emitia NF mensalmente. A remuneração recebida por "B" era tributada na fonte pela alíquota de 1,5% e depois compensada contra o seu próprio Imposto de Renda Pessoa Jurídica.

Todo o valor por "B" recebido equivalia ao montante da remuneração a que anteriormente faziam jus os dirigentes de "A". Portanto, esse recurso chegava ao bolso dos dirigentes sem a tributação do INSS, via distribuição de lucros isentos.

"A" registrava despesas dedutíveis (correspondentes aos valores expressos nas NF emitidas por "B"), de modo que a carga tributária, em torno de 33% era, em relação ao montante dessas despesas, substituída pela carga tributária em "B", em torno de 14%. Novo ganho.

Como se vê, o ganho tributário era considerável. Esse planejamento, o qual tivemos oportunidade de profissionalmente conduzir só vem se confirmando ante as crescentes alíquotas nominais dos tributos, inclusive em relação ao INSS sobre pro labore que nesse período subiu de 15% para 20%. E nem faz tanto tempo assim. Só uma questão de milênio! Ou de século! Está bem ... de década!

Retomando da pausa: ninguém pode alegar que neste País a administração pública não funcione! Isso seria uma ingratidão impiedosa, ao menos com a administração tributária! Nunca funcionou tão azeitada a máquina arrecadatória. Nunca confabularam tanto entre si os diversos fiscos em suas diferentes esferas de atuação! Jamais foram tão eficientes! Prova-o o só fato da receita não parar de crescer! E do ex-Secretário Everardo Maciel estar prestando consultoria tributária ao México, dentre outros, e agora até à ONU.

Com certeza andaram confabulando os técnicos da Receita Federal e os do INSS. Daí se justificar que a MP 83 de dezembro passado, embora não tenha dito o que o Decreto 4729 de junho passado jure que ela disse, em função disso - ou apesar disso - foi instituída por decreto uma nova contribuição para o INSS, devida pelas S/C de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, à alíquota de 20%, calculada sobre uma ficção jurídica. Ou, se se preferir, sobre uma presunção.

É o seguinte: toda vez que essas S/C distribuírem lucros aos seus sócios-gerentes, sócios-quotistas, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração (pro labore) e o lucro distribuível ou, ainda, quando se tratar de adiantamento de resultado ainda não apurado em demonstração de resultado, o INSS presumirá tratar-se de remuneração de pro labore. Portanto, o lucro distribuído passa a ser considerado - por presunção (i)legal porque não decorrente de lei e ilegal permaneceria ainda que baseada em lei - , remuneração de pro-labore.

Por favor, não ousem perguntar qual a diferença entre antecipação de lucro e adiantamento de resultado porque é provável que nem mesmo a Previdência saiba responder a isto!

Mais uma vez uma grande discussão promete ser retomada perante o Judiciário pois nada menos se trata do que a reabertura de uma pendenga já resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, a qual consistia em saber se o INSS podia incidir sobre remuneração de pro-labore. O STF disse que não porque não existia, no caso, folha de pagamentos. A Previdência insistiu e conseguiu mudar a Constituição Federal. Não satisfeita, quer agora cobrar 20% sobre lucros distribuídos!!! Pior: por presunção de distribuição! Isso é muito grave!

Como o "jeitinho" brasileiro não pode ser menosprezado - é o embate estabelecido na arena dos conflitos humanos entre a criatividade do contribuinte que vai na frente e a do fisco que corre atrás - a solução para fugir dessa ignóbil pretensão consiste em alterar o contrato social para nele expressamente prever que o exercício social será mensal.

E, atenção: de nada vale apenas prever que a distribuição de lucros será mensal.

Fundamentalmente importante prever, ainda, que os resultados serão mensalmente apurados com transcrição dos mesmos para o diário e tudo o mais exigido pela legislação comercial como requisito para caracterização legal do término do exercício social.

Nesse caso as regras da legislação comercial são aquelas previstas no novo Código Civil, o que implica revisão geral do contrato social a fim de ajustá-lo às novas exigências, caracterizando inequivocamente o término do exercício social em períodos mensais. Nada tão complexo do ponto-de-vista das práticas contábeis que justifique não seja implementado se, com isso, afastarem-se os riscos fiscais.

Do contrário é bem possível que, apesar da gritante ilegalidade e inconstitucionalidade, o Poder Judiciário (leia-se STF), fazendo uma leitura política do art. 195 da Constituição Federal decida estar com o INSS a razão e não com o contribuinte, concluindo então tratar-se de mera majoração da tributação sobre o lucro, já sujeita à CSLL. E se assim for, quem vai dizer que não é? Ainda que a Previdência esteja legislando por Decreto, como no caso!

Atenciosamente,

Franco Advogados Associados e Consultores

 
Adonilson Franco*
francoadv@uol.com.br

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- Publicado em 26/08/2003



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