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Cristina Zanello 
Advogada, especialista em Direito Empresarial. Mestre em Direito Negocial pela UEL-PR. Graduada em Direito pela PUC/PR e em Economia pela UFPR. Atuou no corpo jurídico da COHAPAR, COPEL e FURUKAWA INDUSTRIAL S/A. Membro do Instituto de Direito Tributário de Curitiba. Professora universitária e autora do livro "Parcelamento de Débitos Tributários das Empresas", Ed. Juruá/2013.

Artigo - Federal - 2003/0501

Possibilidade do Contribuinte ser admitido no REFIS II sem renunciar ao REFIS I
Cristina Zanello*

Há casos em que o Contribuinte está honrando com pagamento das parcelas do programa de recuperação fiscal - REFIS I, mas deixou de recolher os tributos incidentes após a data de apuração do débito para integrar o programa que foi em 29/02/00.

Mas existe a possibilidade de manutenção no Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I - Lei 9.964/00), ante a ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 4º e parágrafo único da Resolução CG/REFIS n. 29 , de 24 de junho de 2003 - DOU de 27/06/03 que estabelece a exclusão do REFIS I, na hipótese de ser incluída no Programa de parcelamento da Lei 10.684/03 (REFIS II), as parcelas não pagas, dos tributos e contribuições com vencimento posterior à 29/02/00.

O art. 2º da Lei 10.684/03 garante o referido direito de permanência no REFIS I:

Art. 2º Os débitos incluídos no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, ou no parcelamento a ele alternativo, poderão, a critério da pessoa jurídica, ser parcelados nas condições previstas no art. 1o, nos termos a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor do mencionado Programa.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo:

I - a opção pelo parcelamento na forma deste artigo implica desistência compulsória e definitiva do REFIS ou do parcelamento a ele alternativo;

O termo PODERÃO expresso no art. 2º, implica em opção para a pessoa jurídica.

Observe-se que o parágrafo único fala " na hipótese" . E somente na hipótese de serem incluídos os débitos do Programa Refis I, no parcelamento do da Lei 10.684/03 , é que a pessoa jurídica será excluída daquele programa.

Assim estaria resolvido o problema: permanecer no REFIS I e parcelar de acordo com a Lei 10.684/03 os débitos junto ao INSS do período de 2001 vencidos até 28/02/03 das contribuições ao INSS.

No entanto, foi editada a Resolução CG/REFIS n. 29, de 24 de junho de 2003, que restringe o direito do contribuinte ao parcelamento no art. 4 e parágrafo único:

RESOLUÇÃO CG/REFIS N. 29/03 - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4 E PARÁGRAFO ÚNICO.

"Art. 4º A pessoa jurídica será excluída do Refis se, nos parcelamentos de que tratam os arts. 1o e 5o da Lei no 10.684, de 2003, for apurada a inclusão de débito que caracterize hipótese prevista no art. 5o da Lei no 9.964, de 2000, e no § 6o do art. 2o da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001.

Parágrafo único. No caso deste artigo, para fazer jus à inclusão dos débitos abrangidos pelo Refis na consolidação dos parcelamentos de que tratam os arts. 1o e 5o da Lei no 10.684, de 2003, a pessoa jurídica deverá requerer a sua desistência do Refis até o último dia útil de julho de 2003, na forma do disposto no art. 2o desta Resolução."

Assim, o art. 4º e parágrafo único da Resolução 29/03, restringem o direito ao parcelamento e criam a obrigação de desistência do REFIS na hipótese que menciona.

Isto é incompatível com a competência da norma. Só Lei poderia restringir direitos e criar obrigações. Não uma Resolução, sendo flagrante a inobservância ao princípio da legalidade, consagrado pelo art. 5º, II da Constituição Federal.

Constituição Federal

"Art. 5º(...)

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

Se o Contribuinte não quer ser excluído do REFIS I, porque tem honrado com os pagamentos e entendeu que não seria viável economicamente desistir do REFIS I para, ingressar no programa da Lei 10.684/03, tem o direito garantido conforme interpretação do art. 2º desta Lei.

E mesmo que não fosse excessivamente mais onerosa a assunção ao REFIS II dos débitos incluídos no REFIS I, prevaleceria, ainda assim, o direito de opção do Contribuinte, em permanecer naquele programa para melhor gerir seus negócios, também em razão dos princípios constitucionais que regem a Atividade Econômica, expressos no art. 170 e incisos da Constituição Federal:

"Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

- (...)

II - propriedade privada;

- (...)

IV - livre concorrência;

- (...)

VIII - busca do pleno emprego;

(...)".

Assim é possível no programa estabelecido pela Lei 10.684/03 levando apenas os valores atrasados de tributos incidentes após 29/02/00, evitando-se a exclusão do REFIS I e estaria exercendo seu direito de opção expresso nos arts. 2º da Lei 10.684/03.

A pretensão pode ser requerida junto ao INSS, sendo que em caso de indeferimento, é cabível o Mandado de Segurança . Poderá ainda o contribuinte impetrar o Mandado de Segurança antes mesmo da resposta administrativa do INSS, alegando a ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 4º e parágrafo único da RESOLUÇÃO CG/REFIS N. 29/03.

A tese é nova e não há como saber-se, antecipadamente, sobre a interpretação do Poder Judiciário.

Elaborado em 19 de agosto de 2003.

 
Cristina Zanello*
czanello@uol.com.br
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- Publicado em 25/08/2003



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