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Dênerson Dias Rosa 
Consultor Tributário da Tibúrcio, Peña & Associados S/C e ex-Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda de Goiás.

Artigo - Federal - 2003/0499

Lei Complementar nº 104/01 - Reconhecimento da possibilidade da concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em matéria tributária.
Dênerson Dias Rosa*

A reforma processual introduzida pela lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, instituiu a figura da tutela antecipada, que pode ser deferida desde que, existindo prova inequívoca, convença - se o juiz da verossimilhança da alegação e haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação, ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (CPC, art. 273).

Anteriormente a reforma processual de 1994, em algumas ações, tais como, embargos de terceiros, ação possessória, ação popular, ação civil pública, mandado de segurança, ação expropriatória, ação direta de inconstitucionalidade, ação locatícia e nas em algumas demandas do Código de Defesa do Consumidor, já era possível a figura da antecipação da tutela.

A antecipação de tutela hoje prevista no art. 273 do CPC, no título relativo ao processo e procedimento, do livro que cuida do processo de conhecimento, é aplicável tanto para o procedimento originário quanto para o sumário (antigo sumaríssimo), e também para os procedimentos especiais, regidos, subsidiariamente, pelas disposições gerais do procedimento ordinário.

O instituto da tutela antecipada provocou, desde o seu início, diversas polêmicas, principalmente quanto à possibilidade de sua concessão contra a Fazenda Pública. Contudo, mesmo após a promulgação da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, que, conforme sua ementa, "disciplina a aplicação de tutela antecipada contra a Fazenda Pública", esse questionamento ainda restou presente, havendo muitos os que defendiam sua impossibilidade.

A Lei nº 9.494/97, resultante da conversão da medida provisória nº 1.570, estatui, em seu artigo 1º, que, em relação à sua concessão contra a Fazenda Pública, "Aplica - se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº4.438, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu §4º da Lei nº5.021, de 9 de junho de 1966, e nos art. 1º, 3º e 4º da Lei nº8.437, de 30 de junho de 1992."

Todas as disposições legais a que se refere o artigo acima transcrito tratam de limitações a liminares e cautelares contra o Poder Público, e a Lei, ao impor esses limites, reconheceu, a contrario sensu, a admissibilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas demais situações não alcançadas pelos dispositivos abrangidos.

Neste sentido, os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, segundo quem "A aplicação dos arts. 273, 461, 798 e 799 do CPC é de ser feita a todos os tipos de procedimentos, atingindo tanto os particulares como o Poder Público. Excluindo - se, destarte, as restrições peculiares às liminares contra o Poder Público, traçadas pelas Leis nº 8.437/92 e 9.494/97, assim como o Código Tributário Nacional, as ações do contribuinte contra a Administração Pública, acerca de temas de Direito Tributário, não escapam às liminares próprias do poder cautelar geral e do poder de antecipação de tutela."

Contudo, pacificando esta questão, foi promulgada, em 10 de janeiro de 2001, a Lei Complementar nº 104, que, acrescendo o inciso V ao art. 151 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, in litteris, reconheceu textualmente a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, ao prescrever que, dentre os mecanismos hábeis para suspender a exigibilidade do crédito tributário, encontra - se o instituto da tutela antecipada.

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

omissis

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;"

Este recente acréscimo ao CTN vem corroborar a força de decisões judiciais não terminativas, em que se vê o reconhecimento liminar dos direitos do contribuinte frente ao ímpeto arrecadador do Estado, e amplia o rol das decisões antecipatórias que permitem a suspensão do crédito tributário, reconhecendo, concomitantemente, que não se confundem nem são incompatíveis o instituto do Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição com o instituto da Antecipação de Tutela Jurisdicional.

Ademais, o disposto no art. 475, abaixo transcrito, diz respeito tão - somente à sentença, não abrangendo o instituto da tutela antecipada, que é disciplinada de forma diversa.

"Art. 475 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - que anular o casamento;

II - proferida contra a União, o Estado e o Município;

III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, Vl)."

Neste sentido, transcreve - se Ementa de Julgado do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - FAZENDA PÚBLICA - LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO - ARTS. 273 E 475, II, DO CPC.

1. Os comandos dos arts. 273 e 475, II, do CPC, não afastam a possibilidade da concessão de tutela em face da Fazenda Pública.

2. Recurso não conhecido."

(STJ, 6ª Turma, RESP 171258/SP, Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO, DJ 18/12/98)

A tutela antecipada fundamenta - se na necessidade de evitar - se que, em decorrência da demora na prestação jurisdicional, qualquer das partes venha, no decorrer do processo, a sofrer danos ou perdas irreparáveis ou de difícil reparação.

A possibilidade de perdas irreparáveis não se verifica somente em processos entre particulares, verifica - se também em processos nos quais é parte o Poder Público. Por conseguinte, apresenta - se de extrema justiça garantir - se, aos que postulam em juízo contra o Poder Público, a aplicabilidade do instituto da tutela antecipada, de modo que possam ser resguardados quanto à possibilidade de vir a sofrer lesões irreparáveis ou de difícil reparação.

Com a promulgação da LC nº 104/2001, restou pacificado o direito de os contribuintes, quando postulando contra a Fazenda Pública e desde que atendidos os requisitos legais, obterem, contra esta, a concessão de tutela antecipada.

Dênerson Dias Rosa é Consultor Tributário da Tibúrcio, Peña & Associados S/C e ex - Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda de Goiás.

BIBLIOGRAFIA:

THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO - Artigo "Tutela Cautelar e Antecipatória em Matéria Tributária", In RT - 472 - Agosto de 1997, 86º Ano.

 
Dênerson Dias Rosa*
denerson@tiburciopena.com.br

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- Publicado em 22/08/2003



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