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Sandro Ferreira Medeiros 
Silveira e Quércia Advogados Associados.

Artigo - Municipal - 2003/0050

Aspectos e Estruturação do Imposto Sobre Serviços (ISS)
Sandro Ferreira Medeiros*

As Prefeituras de municípios como as do Estado de São Paulo iniciaram uma verdadeira batalha pela arrecadação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

A prefeitura de São Paulo e de outros municípios, como Barueri, Guarulhos e Osasco, têm exigido, através da adoção de leis e decretos municipais, que as empresas tomadoras de serviços de seus municípios, procedam à retenção e recolhimento da parcela do Imposto sobre Serviços - ISS devido por prestadoras de serviços que possuem sedes em municípios, diversos do seu.

Desta forma, as empresas que já recolhem o ISS para a Prefeitura onde está localizada sua sede, estão agora obrigadas a também pagar, em cada nota fiscal que emitir, o valor referente ao ISS para a prefeitura onde o serviço está sendo prestado.

Estes municípios, visando maiores arrecadações não estão observando o disposto no Decreto-lei nº 406/68 que regulamenta a cobrança do ISS, além de outros preceitos legais, sendo que, com essa batalha municipal está sendo cobrado duas vezes um único serviço prestado pelo contribuinte.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS

O Imposto Sobre Serviços - ISS, acima de tudo é um imposto sobre a circulação, sobre a venda econômica de serviços, onde se presume um prestador do serviço, um preço para operação e um tomador do serviço. O referido imposto alcança a circulação econômica de determinado bem, isto é, de determinado serviço, que vai da produção para o respectivo consumo.

LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Ao analisar o disposto no art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, no tocante ao aspecto espacial do ISS, a legislação dita que o titular do imposto sobre serviços é o Município onde está estabelecido o prestador do serviço. Em princípio, essa lei deverá atingir exclusivamente as operações realizadas ou ocorridas dentro de seu respectivo território, considerando duas ocasiões para o local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

De acordo com o definido no Decreto-lei nº 406/68, a regra de incidência tributária para o ISS, em relação ao local da prestação do serviço, é o local do estabelecimento prestador, seja para atividades exercidas em um único município ou em vários municípios.

A lei é clara ao mencionar que o imposto será cobrado no "estabelecimento prestador" e não "estabelecimento do prestador", exigindo, assim, participação ativa na prestação do serviço. O estabelecimento prestador tanto pode ser a matriz ou a sede, como filial ou a sucursal ou qualquer outro estabelecimento onde o contribuinte exerce sua atividade econômica, seja em caráter permanente ou temporário.

Podemos mencionar que as regras práticas de incidência do ISS, em relação ao princípio geral, são as seguintes:

- quando houver estabelecimento prestador no mesmo Município onde o serviço é prestado, o ISS deverá ser recolhido neste mesmo Município;

- quando o estabelecimento prestador se encontrar no Município "A" e o serviço for prestado no Município "B", o ISS deverá ser recolhido no Município "A".

No entendimento o Ilustre Professor e Jurista Hugo de Brito Machado: "Estabelecimento na verdade é o local em que se encontram os equipamentos e instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local em que se pratica a administração dessa prestação. Adotado esse entendimento, as situações fraudulentas podem ser corrigidas, sem que se precise desconsiderar a regra do art. 12 do Decreto-lei nº 406/68".

TÊNDENCIAS SOBRE A BITRIBUTAÇÃO

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, com o intuito de evitar fraudes, por parte dos contribuintes do ISS, vem decidindo que a competência para a cobrança do ISS é o do Município onde ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador.

Entretanto, tal entendimento jurisprudencial, na qual define o local da cobrança do ISS, como sendo o da efetiva prestação do serviço, está causando uma enorme batalha pela arrecadação do referido imposto.

Pois com essa decisão jurisprudencial, o STJ nega a vigência ao art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, implicando uma declaração implícita de sua inconstitucionalidade, isto é, o juiz não pode deixar de aplicar uma lei que está em vigor a não ser que a considere inconstitucional.

A norma do art. 12 do Decreto-lei nº 406/68 tem a finalidade de resolver conflito de competência entre Municípios, com a sua desconsideração reabre as questões anteriormente afastadas.

É certo que, em alguns casos, pode haver fraude por parte do contribuinte, na qual indica como local do seu estabelecimento um Município diverso daquele onde de fato ele desenvolve a atividade de prestação de serviços. Melhor do que deixar de aplicar o art. 12 do decreto-lei nº 406 será identificar as fraudes em cada caso concreto.

Como o STJ, vem decidindo, que o Município competente para cobrar o ISS é o do local da prestação do serviço, e não o local do estabelecimento da empresa, tal entendimento está acarretando um confronto entre a legislação complementar e o julgamento do STJ, causando uma bitributação do ISS pelos Municípios.

Essa bitributação está ocorrendo em face da invasão de competência territorial de um Município em outro, deixando o contribuinte órfão de qual imposto pagar.

Visto que, o Decreto-lei nº 406/68, considera que o contribuinte recolha o imposto no local do estabelecimento prestador ou, na sua falta, o local do domicílio, entretanto, o entendimento do STJ considera que o local de recolhimento do ISS é o local da prestação dos serviços, ocasionando com isso uma batalha pelo recolhimento entre os Municípios.

Para José Nilo de Castro: "... o recolhimento do ISS é devido ao Município onde o serviço foi prestado". Já para Kiyoshi Harada: "... a competência impositiva é relevante apenas o local do estabelecimento prestador do serviço, e não o local da prestação de serviços, que é um critério válido somente para os casos de construção civil".

CONCLUSÃO

Em vista de que muitos contribuintes prestam serviços em diversos Municípios, e muitas vezes esses contribuintes têm suas sedes em Municípios onde a alíquota do ISS é menor, o STJ com o intuito de evitar fraudes, vem decidindo, que a competência para a cobrança do referido imposto pertence ao Município onde ocorre a prestação do serviço, com isso, referidas decisões vão contrarias ao disposto no Decreto-lei nº 406/68, em seu artigo 12, "a".

Esses julgados pelo STJ, a fim de evitar práticas fraudulentas por parte dos contribuintes, estão ocasionando uma verdadeira batalha para maiores arrecadações entre os Municípios, na qual exigem que, as empresas tomadoras de serviços de seus municípios, procedam à retenção e recolhimento da parcela do ISS devido por prestadoras de serviços que possuem sedes em municípios.

No intuito de evitar fraudes dos contribuintes, o STJ na verdade, está indo contra o mencionado no art. 12, "a" do Decreto-lei nº 406/68, ocasionando uma bitributação em relação ao ISS, pois a legislação complementar relativa ao imposto é clara quanto ao órgão competente para cobrar o imposto. Podemos ainda citar o art. 8º do Decreto-lei nº 406/68, na qual, estabelece como fato gerador a prestação de empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.

O disposto no Decreto-lei não exige um estabelecimento fixo por parte do contribuinte, para a caracterização do fato gerador do ISS. Em nenhum momento se prevê que o Município competente para cobrança do ISS é o do tomador do serviço.

Como os Municípios estão contrariando o disposto em lei complementar, a nossa Carta Maior menciona que, contra decisões que contrariem dispositivos constitucionais, será competente para julgar, em sede de Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, "a"), na qual não se posicionou sobre o assunto.

Com isso, podemos dizer que as decisões do STJ, não se aplicam a todos os contribuintes, mas sim, apenas aos contribuintes que fizeram parte naqueles processos, visto que, essas decisões indicam a tendência do STJ.

Ainda que se admita como lógico o entendimento do STJ, é sempre bom se ater que na forma do Decreto-lei nº 406/68 o fato gerador é o contida no art. 12, "a": "o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador", ou seja, a competência para cobrar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é do Município onde está localizado o estabelecimento prestador, exceção no caso de construção civil.

Por todo o apresentado sobre os aspectos e a estruturação do ISS, podemos concluir que, mesmo o STJ entendendo que o imposto deve ser recolhido no local onde o serviço foi prestado, o disposto no Decreto-lei nº 406/68, teve ser observado pelos contribuintes, pois o mesmo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e ainda prevalece, enquanto o STF não se manifestar sobre o assunto.

Pois o STJ não pode deixar de aplicar o disposto no art. 12, "a" do decreto-lei nº 406/68, pois não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade desse artigo, por meio de Recurso Extraordinário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal de 1988.

Não vemos assim, como podem os contribuintes localizados em um Município, recolher o referido imposto em outro Município, diverso do que está estabelecido, pelo fato de que os tomadores desses serviços estejam lá localizados.

BIBLIOGRAFIA PESQUISADA

Constituição Federal de 1988;

Decreto-Lei nº 406/68;

Texto inserido no Jus Navigandi nº 52. Elaborado em 09.2001. HARADA, Kiyoshi. ISS e o local da prestação de serviços;

CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 4ª Ed. Livraria Del Rey. Editora: Belo Horizonte, 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22ª Ed. Malheiros Editores, 2003.

Julgados do Supremo Tribunal de Justiça.

 
Sandro Ferreira Medeiros*
sandro@silveiraequercia.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Sandro Ferreira Medeiros.



- Publicado em 21/08/2003



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