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Octavio Campos Fischer 
Advogado, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela UFPR, Professor de Direito Tributário da Unibrasil/PR e da Universidade Tuiuti do Paraná; Ex-Conselheiro Titular da 7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

Artigo - Federal - 2003/0483

Breves notas sobre o novo "REFIS" e a exclusão da punibilidade criminal
Octavio Campos Fischer*

A Lei nº 10.684/2003, ao estabelecer um novo parcelamento das dívidas tributárias (que incluem, também, as previdenciárias), trouxe interessantes regras sobre a extinção da punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e nos arts. 168-A e 337-A.

Quem optar pelo novo parcelamento, agora prorrogado até 31.08.2003 pelo art. 13 da Medida Provisória nº 125/2003, terá a seu favor a suspensão da pretensão punitiva do Estado, "...durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento". (art. 9º da Lei nº 10.684/2003).

Se, então, a pessoa jurídica efetuar o pagamento integral dos débitos e, ao longo do parcelamento, dele não for excluído, ocorrerá a extinção da punibilidade dos referidos crimes (par. 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/2003).

Uma primeira observação: a princípio, essa disciplina normativa entra em conflito com o princípio da igualdade, pois se, de um lado, o parcelamento pode ser adotado por pessoas jurídicas e físicas, a exclusão da punibilidade somente favorece aquelas: as pessoas jurídicas. Isto é, pela literalidade do texto legal, as pessoas físicas que parcelarem seus débitos tributários através dessa nova lei continuarão sujeitas a uma condenação criminal, ainda que tenham cumprido corretamente todas as regras do parcelamento e pago integralmente o mesmo. Claro que se trata de uma interpretação bastante restritiva. Se partirmos de um prisma sistemático, a aplicação às pessoas físicas é inquestionável.

Infelizmente, porém, a legislação em matéria de crimes tributários tem-se tornado tão complexa e confusa quanto as normas tributárias comuns. Antes do advento desse novo parcelamento, sedimentou-se na jurisprudência pátria entendimento bastante contraditório a respeito da extinção da punibilidade criminal. Com ele, passou-se à seguinte situação: de um lado, o ordenamento jurídico chama e seduz o contribuinte a pagar seus débitos tributários de forma parcelada, mas, de outro, entende-se que o pagamento parcelado não extingue a punibilidade. Isto é, o contribuinte é instigado a pagar o débito, só que continua passível de sofrer uma condenação criminal, ainda que tenha pago integralmente o parcelamento. Talvez, o maior receio para entender que o parcelamento não extingue a punibilidade esteja no fato de que o contribuinte poderia enganar o poder público, optando por um parcelamento, beneficiando-se da extinção da punibilidade e, após conseguido este intento, deixar de pagar as parcelas devidas, sem, no entanto, poder mais ser condenado criminalmente. Também, alguns alegavam que, com parcelamentos prolongados, o contribuinte poderia sustentar a tese da prescrição punitiva do Estado e, assim, deixar de pagar o débito.

Tudo isto porque, antes dessa nova lei de parcelamento, não havia uma legislação a respeito da conseqüência criminal em caso de interrupção do pagamento das parcelas pelo sujeito passivo (isto é, não havia definição legislativa se o Estado poderia retomar o processo criminal e se a prescrição punitiva estaria suspensa ou não).

Em termos lógicos e sistemáticos, tal situação deriva nem tanto da ausência de legislação, mas, antes, da idéia de que o Brasil, como dizia Seabra Fagundes, "...é o país do tin-tin por tin-tin". Tudo tem que estar expresso, tudo tem que estar explícito na lei, porque, do contrário, não existe. Esquece-se, no entanto, que o ordenamento é feito de normas explícitas e implícitas (a rigor, pela distinção entre texto de lei e norma, só existem normas implícitas) e que, por uma obviedade ululante, não precisaria uma lei dizer que, ao longo do parcelamento, a pretensão punitiva está suspensa e que, caso o contribuinte deixe de pagar o parcelamento, o Estado pode, perfeitamente, continuar o processo criminal.

Todavia, a Lei nº 10.684/2003, ao tratar do assunto e para evitar qualquer problema, explicitou essa lógica: ao longo do parcelamento, a pretensão punitiva está suspensa e, caso o contribuinte não honre integralmente as parcelas, poderá ser ou voltar a ser processado criminalmente.

A confusão antes desta lei passou a ser ainda maior quando o Código Penal foi alterado pela Lei nº 9.983/2000, que inseriu, dentre outros, os arts. 168-A e 337-A. Naquele novo dispositivo, estabeleceu-se que a extinção da punibilidade somente ocorreria se o agente, espontaneamente, declarasse, confessasse e efetuasse o pagamento das contribuições antes do início da ação fiscal. Aqui, a doutrina debate se a expressão "ação fiscal" significa ação da fiscalização administrativa ou daquele que detém a titularidade da ação penal. De qualquer forma, a situação mais interessante veio com o art. 337-A, que, para os crimes nele previstos, estipulou estar extinta a punibilidade apenas com a declaração e a confissão do débito antes do início da ação fiscal, sem, no entanto, exigir o pagamento da contribuição.

O importante, aqui, é considerar que, antes da nova lei do parcelamento, a tese de que o parcelamento totalmente honrado não extingue a punibilidade é uma tese que, não só é incongruente, como, também, que beneficia somente quem tem condições de pagar à vista um débito. O pequeno contribuinte que está em dificuldades financeiras e não tem credibilidade no mercado para conseguir um financiamento com o fim de quitar à vista um débito tributário terá que parcelá-lo e, mesmo assim, poderá ser condenado criminalmente. Agora, aquele contribuinte com alta capacidade contributiva e que pode ter deixado de pagar o tributo não por dificuldade financeira, mas com o mero intuito de sonegação, poderá ser beneficiado com o pagamento à vista, não estando mais sujeito a processo criminal. É evidente que, em razão disto, não se defende a o fim desse instituto da "extinção da punibilidade criminal". Pelo contrário, o que se prega é uma legislação que tenha um mínimo de lógica.

Então, mesmo com a regulamentação conferida pela Lei nº 10.684/2003, entendemos que existem alguns pontos que merecem uma maior reflexão. Dentre eles, deve-se analisar (a) se quem quiser pagar o débito à vista, também, terá a seu favor a extinção da punibilidade, mesmo que não adote o parcelamento em questão e (b) se quem já quitou suas dívidas tributárias pode, em função do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, ser alcançado pela extinção da punibilidade, mesmo se estiver sendo processado criminalmente. A primeira questão pode parecer óbvia, mas temos que ter cuidado com os "literalistas" de plantão, pois a lei em questão somente fala em extinção da punibilidade no caso do sujeito passivo adotar o novo parcelamento. Assim, para pagamento à vista, pode-se argumentar que deve ser aplicada a regra anteriormente em vigor. Já a segunda questão é um pouco mais complexa e envolve o problema da retroatividade da lei especial, que ainda não foi muito bem desenvolvida pela doutrina pátria.

 
Octavio Campos Fischer*
octaviofischer@sulbbs.com
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- Publicado em 05/08/2003



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