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Luiz Otavio de O Amaral 
Advogado militante e professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Brasília, ex-Diretor da Fac. de Direito da UDF. Já lecionou na Fac. Direito da UnB, na Academia de Polícia (Acad. da PM/DF). Ex-assessor do Min. Justiça, da Desburocratização/Presidência da República, ex-procurador de empresa pública federal. Autor de "Relações de Consumo" (4v.); "O Cidadão e Consumidor" (em co-autoria); "Comentários ao Código Defesa do Consumidor" (co-autor); "Lutando pelo Direito",... (ver mais)

Artigo - Federal - 2003/0475

O novo Código Civil, começa o III milênio no Direito Brasileiro.
Luiz Otavio de O Amaral*

O novo Código Civil Brasileiro (CCB) que vige entre nós desde o dia 12/01/03 (e não dia 11 como, desavisadamente(1), se divulgou), em que pese algumas falhas, mor parte decorrente de emendas parlamentares, situa o Brasil na contemporaneidade e traz concepções que habilitam-no a reger a sociedade brasileira, com melhor senso de justiça (sobretudo justiça social) por longa temporada.

Essa é a lei mais importante para cada um dos brasileiros, porque regula a vida de todos e em tudo que é importante, desde antes do nascimento até depois da morte de cada um dos que aqui vivem. È de fato a constituição do homem comum

De logo é de se afastar, por improcedentes, a crítica de que nosso CCB já nasce velho. O proverbial desdém com o nosso (o brasileiro), novamente vem de se manifestar. Com efeito, nada que fazemos por aqui é bom o suficiente para merecer prestígio imediato e espontâneo, temos que importar, também, elogios ao nosso. Ora, sabe-se que um código é uma lei em sentido material que tem a força da própria lei que o aprova. Todavia não é uma lei como qualquer outra, mas uma lei que contém a disciplina, a regência fundamental de certa matéria ou ramo do Direito, de forma cientifíco-sistemática e unitária. Código é uma lei tão complexa que interfere em assuntos amplos e variados, como o CCB, que regula Direito das Obrigações, Direito de Família, Direito das Sucessões e Direito empresarial (comercial) não poderia mesmo redundar em unanimidade; haveria sempre diferenças de ótica: uns acharão o código mais avançado, outros mais conservador.

Um código pressupõe, assim, um plano sistemático longamente elaborado pela Ciência Jurídica a partir de conteúdos normativos já bem assentados no seio da sociedade e no meio científico. È uma legislação cuja solidez e desenvolvimento intranormativos são por demais exigentes. Trata-se de um vinho em seu melhor estágio de depuração, é uma lei-marechal, não na hierarquia posto que lei ordinária, mas na técnica legislativa e no alto grau de estabilidade de seu conteúdo. É, pois, um código, como o nosso novo CCB, instrumento normativo e ao mesmo tempo indutor e facilitador da (re)construção científica do Direito. Logo, conteúdos normativos ainda em formação ou em decantação social e/ou científica, não devem integrar um código que não pode e não deve perder estabilidade normativa. Assim, matérias como reprodução assistida, clonagem, DNA como meio de investigação de paternidade(2), união entre pessoas do mesmo gênero (ou sexo), comércio internético, negócios jurídicos virtuais dentre outros, exigem mutações e adequações de curto prazo.

Crítica negativa e inteiramente procedente, é quanto à redação do art.2º impropriedade lógica que dói até no ouvido (personalidade da pessoa!?). Isso é anterior aos romano, é bárbaro) e deixa entrevê, ao acurado especialista, senão a razão cansada, ao menos, a viciada pelas loucuras rivais, diria E. Burke. Sucede que o conceito técnico pessoa é realidade/ente logicamente posterior, lógica e cronologicamente, ao de ser humano/homem. Esse (homem/ser humano) é o suporte fático daquele conceito (pessoa). Com efeito, é só através do fenômeno jurídico da personificação (tornar pessoa, o ser humano ou o ser não-humano/nas pessoas jurídicas) que o homem/ser humano se converte em pessoa. A personalidade é, assim, o constitutivo básico da pessoa.

Pessoa, assim, não é conceito preexistente, mas sim posterior, decorrente da personalidade jurídica (ou civil). A preexistência é o homem/ser humano; a pessoa ocorre só depois de existir o homem/ser humano. A seqüência lógica e cronológica se dá assim: ser humano/homem, personalidade (jurídica) e só então pessoa. O suporte fático (preexistência fática) da pessoa natural é biológico, naturalístico, ou seja, o ser humano (objeto da ciência da natureza). Já o suporte fático da pessoa jurídica é, por inteiro, formal, lógico-formal, isto é, jurídico (objeto da Ciência Jurídica, que é social e, nesse sentido, não-natural). O homem entra no mundo jurídico como suporte fático (infra-estrutura conceitual) da pessoa natural; assim como o conjunto de bens (nas fundações) e de pessoas, naturais e/ou jurídicas, (nas sociedades e associações) são suporte fáticos da pessoa jurídica.

Melhor, pois, a redação de Clovis ("A personalidade civil do homem ...") ou ainda a do Senado (que trocou homem por ser humano). Loucuras rivais porque o vocábulo homem, já tradicional na linguagem jurídica, filosófica e até bíblica) nada tem de machista. Ora, homem (espécie animal da família dos hominideos) nesse sentido, que é o original, é substantivo epiceno (comum a ambos os sexos). "Homem é qualquer indivíduo pertencente à espécie animal que apresenta o maior grau de complexidade na escala evolutiva; o ser humano." (Dic. Aurélio). Alguém imaginaria machista a Declaração dos direitos do Homem de 1789 ("Os homens nascem e permanecem livres...") ?

Como explicar essa inversão nas academias de Direito? Seria tal como tentar explicar a existência da vidraça (substantivo derivado) como ente anterior à existência do vidro (substantivo primitivo, pressuposto daquele). O novo Código buscou fugir das falhas lógicas e das perplexidades técnico-jurídicas do velho Código, mas aqui (art. 2º) abriu uma lastimável exceção.

Por de outro lado, podemos ainda falar novidades aparentes no bojo do novo CCB. Além da limitação em 2% das multas nas dívidas de condomínio - preocupação essa já do Código do Consumidor. Quiçá esse teto se revele baixo demais, contudo 20% já era extorsivo. A igualdade absoluta entre os sexos já era diretiva constitucional desde 1988, embora ainda houvesse dispositivos extremamente machistas (eflúvio da época de sua elaboração, últimas décadas dos anos oitocentos) no velho Código, literalmente escritos, mas juridicamente já revogados tacitamente pela CF/88. A vedação de qualificativos quanto aos filhos (ilegítimos, adulterinos, naturais...) também já estava, desde 05/10/1988, fora de nosso Direito positivo. Aliás, essa classificação de filhos cuja existência sempre pensei ser, no mínimo, um disparate. Ora, filhos sempre foram, são e serão somente filhos, adjetivados, pejorativamente ou não, sempre foram, são e serão os pais, jamais os filhos. Essas e outras novidades aparentes são, a rigor, reconduções do discurso legislativo aos novos valores e princípios trazidos pela atual ordem constitucional; são, assim, adequações literais, indispensáveis à plenitude daqueles arejamentos constitucionais.

Não são tantas as críticas negativas, mas muitas as positivas ao nosso novo CCB. Assim vejamos algumas das mais relevantes inovações. Ele traz uma visão social do Direito como um todo que é a nota que mais se deve realçar dado seu alto valor na manutenção digna do Direito como instrumento de ordenação e reordenação social, o que exige de seus operadores maior atenção.

Há, por assim dizer, um rompimento da nova lei com os clichês clássicos do pensamento liberal-individualista que arrimava nosso universo jurídico, sobretudo no campo socialmente estratégico do Direito das Obrigações, especialmente quanto aos contrato, sobretudo os chamados por adesão. A norma jurídica já não é mais meramente supletiva da chamada autonomia da vontade. Mais do que o livre consentimento, exige o novo CCB, o consentimento refletido - quiçá revisitando a razão pura (ontológica) e primeira do ideal da justiça contratual. Doravante a vetustade da força volitiva (a absoluta autonomia da vontade) "livremente" manifestada no contrato não é mais o único fator decisório e essencial nos contratos.

A lei passa a concorrer com o elemento volitivo para garantia da nova eqüidade contratual, que é do interesse social e da ordem pública. Ressalte-se, aliás, que esse - e outros - avanço do CCB está mais para a positivação de ideais já um tanto tradicionais e que representam o que há de melhor no pensamento jurídico e na força criadora da jurisprudência que se vem produzindo ao longo dos dois últimos séculos e mais acentuadamente nas derradeiras décadas do século passado. Busca-se, enfim, a eficácia social da milenar aspiração jurídica do "honestum vivere", praticado por meio do "suum cuique tribuere e limitado pelo alteri non laederunt" (Ulpiano, Roma 228 dC). Os contratos (contemporâneos ao novo CCB e os anteriores, mas em aberto) devem trazer como marca a transparência (livres dos engodos e armadilhas) nas relações jurídico-obrigacionais e a proteção da confiança que elas inspiram já no contrato e nos seus antecedentes (publicidade, promessas...). A lealdade e a boa-fé são imperativo já não só morais, mas jurídico-positivos nas práticas negociais. Aqui faz-se mister relembrarmos que o novo CCB apenas reenfatiza o espírito, os valores e os princípios do concertamento social impositivos desde 05/10/1988.

O velho CCB era, a bem dizer, a antítese da pos-modernidade trazida pelo Código do Consumidor; porém o novo CCB já mais contemporâneo aos nossos dias, mas é claro, em conteúdos normativo relativamente estáveis. Em síntese, a vontade continua sendo essencial à formação dos contratos que permanecem lei entre as partes, desde que respeitados os largos parâmetros da sua (do contrato) novel concepção social. A força vinculante das normas (particulares) de auto-regulamentação, ou seja, dos contratos, não podem afastar a norma geral do CCB.

Ao lado desse elogiável progresso há um ponto nodal que merece ser bem explorado, bem absorvido. Trata-se do amplo poder concedido aos juizes. O magistrado já não é mais um simples servidor da vontade contratual das partes, será antes um servidor do interesse geral. Aos juizes o novo abriu-lhes novos e mais eficazes poderes tutelares para integrarem conceitos jurídicos abertos. Com efeito, tais avanços no Direito sempre pressupõem de seus profissionais uma contemporaneidade ideológica, notadamente dos juizes porque intermediários entre a norma e a vida: o juiz é a viva vox iuris. Assim, ao juiz: "Cumpre idealizar, para a controvérsia, a solução mais justa possível, após tal labor impor-se-á que prossiga adentrando a dogmática com o fito de respaldá-la", consoante a brilhante lição do Min. Marco Aurélio (in REx.167.877.1).

O novo Código, assim, trouxe várias cláusulas gerais de suma importância social para as demais relações jurídica - as de consumo já dispunham desse avanço. Cláusulas essas versando, por exemplo, sobre o abuso de direito (art. 187), a função social do contrato (art. 421), a boa fé objetiva (art. 422), o enriquecimento sem causa (art. 884) e a responsabilidade civil objetiva (art. 927).

Destaque merece a depuração racional que se fez quanto ás pessoas jurídicas de direito privado, que agora são de fins econômicos (sociedade empresarial/mercantil e sociedade simples/civil) e não-econômicos (associação e fundação). A distinção definitiva entre associação e sociedade, em boa hora é bem feita no novo CCB. Sucede que muitas pessoas jurídicas terão que buscar adaptação. Também as fundações somente poderão ter fins religiosos, morais, culturais ou de assistenciais.

Outra distinção técnica essencial à depuração cientifica do Direito é quanto aos conceitos de eficácia (efeitos) e de validade (pressuposto da vigência).Também a dilemática questão dos incapazes por razões mentais foi bem enfrentada: enfermidade ou retardamento mental gera incapacidade absoluta, já a mera "fraqueza da mente" apenas conduz à incapacidade relativa. Nessa mesma seara, o novo CCB dizima duvidas quanto à incapacidade relativa que agora vai além dos surdos-mudos e alcança todos que sejam tidos como "excepcionais sem desenvolvimento mental completo".

Uso indevido da personalidade jurídica, que viabilizava em certos casos a fuga da responsabilidade por fraudes e abuso; agora isso poderá ser evitado pela desconsideração do véu da personalidade que já não pode (creio eu que nunca pôde) esconder sócios fraudadores, mas isso se os juizes souberem ousar quando justo e preciso.

O direitos da personalidade, aqueles já vêm cravejados na personalidade jurídica concedida a partir do nascimento do ser humano, também foram bem regulados.

Os negócios jurídicos são outras novidades do novel CCB. Bem assim a lesão enorme que anulará o negocio jurídico maculado por esse mal.

Por fim, mas não de menor relevância, antes ao contrário, é o término dos acessos debates em torno da prescrição e da decadência. Agora é definitivo: os institutos não se confundem em si, menos ainda em seus prazos. Com efeito, prazos prescricionais são apenas os taxativa e exclusivamente expressos na Parte Geral (Título IV, Cap. I) do CCB. Já os prazos de decadência serão todos os demais previstos em cada caso, tanto naquela Parte Geral como na Especial. Aqui ainda cabe registrar o fim de outra peleja tradicional nessa questão temporal da vida dos direitos, ou seja, o que prescreve é a pretensão e não a ação.

Como se vê o novo CCB é auspicioso e está habilitado a durar por alguns séculos, sendo uma lei que bem poderá instrumentalizar o progresso social não de alguns poucos no Brasil, senão de todos os brasileiros. O Código napoleônico, também foi muito criticado pelo que não fez e pelo que fez e por ser obra de forte influência mercantilista, logo sofreu críticas como: código dos credores, dos burgueses; mas vai servir de inspiração a muitas outras codificações modernas como p. ex. o afamado Código alemão (BGB).

O nosso primeiro Código Civil brasileiro que ora deixa a ribalta e sob aplausos, também foi bastante criticado no momento de sua edição. Mas logo foi reconhecido sobretudo fora do Brasil como uma monumental obra jurídica cuja contemporaneidade foi muito aclamada na época (virada do século 1800 p/1900). O conhecido professor Alfredo Colmo da Universidade de Buenos Aires, considerou nosso Código Civil de 1916 "o acontecimento jurídico do século" (ié, os anos 1900), "capaz de resistir à comparação com qualquer outro dos países irmãos". (cf. Enc. Soibelman). Por isso é logo traduzido para francês e para o alemão e ainda, chega a influir na elaboração de outros códigos civis, como, por exemplo, o chinês. Todavia o tempo desse Código é um tempo de transição do Direito individualista para um Direito de cunho mais social, inaugurado com a famosa Constituição alemã de Weimar de 1919. Daí as diversas leis atualizadoras do nosso velho Código Civil de 1916, contudo a sua estrutura básica permanece firme e vem de se perpetuar no novo CCB.

NOTAS

(1) No Brasil há legislação específica regulando a vigência dos atos normativos em geral (Lei Complementar 95/98, c/alt. da Lei Compl.107/2001). Essa lei complementar nº 107/01 reza que se conta o prazo de vacância com a inclusão do último dia desse prazo, entrando em vigor o ato normativo no dia subseqüente à sua consumação integral. Isso combinado c/a diretriz da Lei nº 810/1949, que define o que é um ano civil, faz-nos concluir que o ano previsto no CCB é contado da data em que a publicação (o terno/marco inicial) se deu (11/01/02), indo até a mesma data do ano seguinte (o termo/marco final); terminando assim a vacatio legis do CCB em 11 de janeiro, logo a vigência se inicia no dia seguinte, ou seja, dia 12/01/03.

(2) O DNA ainda pode ser, nos próximos anos, substituído por outros exames mais interessantes, econômico e tecnicamente.

 
Luiz Otavio de O Amaral*
Advogado militante e professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Brasília, ex-Diretor da Fac. de Direito da UDF. Já lecionou na Fac. Direito da UnB, na Academia de Polícia (Acad. da PM/DF). Ex-assessor do Min. Justiça, da Desburocratização/Presidência da República, ex-procurador de empresa pública federal. Autor de "Relações de Consumo" (4v.); "O Cidadão e Consumidor" (em co-autoria); "Comentários ao Código Defesa do Consumidor" (co-autor); "Lutando pelo Direito", Ed. Consulex (Ag./2002); "Direito e Segurança Pública - juridicidade operacional da Polícia" (no prelo) e "Teoria Geral do Direito", Ed. Forense (no prelo).

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Otavio de O Amaral.



- Publicado em 28/07/2003



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