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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Municipal - 2003/0043

Utilização do subsolo e do espaço aéreo municipal. Iconstitucionalidade da cobrança de "retribuição mensal"
Kiyoshi Harada*

Introdução

É inacreditável a proliferação, nos últimos anos, no âmbito municipal, de legislação estapafúrdia. Todas as leis vêm impregnadas dos vícios da nebulosidade, da dubiedade, da complexidade e da imprecisão técnica, além da inconstitucionalidade, na maioria das vezes.

Ora, as leis devem ser claras e de fácil compreensão, para que possam ser cumpridas voluntariamente por seus destinatários, sem necessidade de contratação de jurisconsulto. Leis de má qualidade, como as que vêm sendo elaboradas, ultimamente, geram má vontade de seus destinatários e tendem a ser rejeitadas pela sociedade.

Só para citar, a taxa do lixo, que poderia ser instituída e disciplinada em cinco artigos, como estava na legislação passada, veio embutida bojo da Lei de nº 13.478/02, que contém 251 artigos. São tão confusos os dispositivos que versam sobre a sua base de cálculo, que nem a própria Prefeitura está conseguindo mensurar e lançar o valor dessas taxas de lixo nas três modalidades previstas. As guias de pagamento estão sendo encaminhadas aos contribuintes com "valor em branco", para serem preenchidas pelo contribuinte. Se o serviço de remoção do lixo fosse específico e divisível, como diz, enfaticamente, o texto legal, o seu lançamento deveria ser direto, pois, o Município já sabe de antemão o total da despesa consignada na Lei Orçamentária a esse título, e sabe também o número de contribuintes cadastrados. Mas, como o serviço não é específico, nem divisível, se formos efetuar a equação aritmética, para o cálculo da taxa cabente a cada um, depararemos com um dividendo menor que o divisor, o que resultará em quociente zero. Melhor explicando, o total da taxa, pelo seu valor mínimo previsto na lei, supera "n" vezes o valor da despesa consignada no orçamento, a título de custo de remoção do lixo. É óbvio que o valor excedente assume característica de imposto e, como tal, deve ser tratado.

Agora, veio à luz nova lei confusa, instituindo a chamada "retribuição mensal estipulada", que os cultores da Ciência das Finanças denominariam de "preço semi público" ou "quase imposto", modalidades inexistentes em nosso Direito. Tendo sido afastada, por decisão judicial monocrática, a cobrança do preço público, anteriormente instituído por meio de decreto, a administração municipal revogou aquele decreto impugnado, esvaziando as ações judiciais em curso. Passados alguns anos, volta à carga, por meio da obscura Lei de nº 13.614, de 2-7-2003, que estabelece diretrizes para a utilização de vias públicas, inclusive, dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal. A instituição da chamada "retribuição mensal estipulada" sequer consta da ementa da lei, mas ela está instituída e regulada nos artigos 6º a 14, de forma bastante ambígua, dificultando a identificação de sua natureza jurídica.

É preciso que o Poder Legislativo volte a cumprir de fato a sua missão constitucional de legislar, ao invés de desempenhar o papel de simples órgão homologador dos projetos de lei, elaborados pelos tecnocratas do Executivo. Esses tecnocratas, que não compõem o quadro de servidores efetivos, não têm a visão da ordem jurídica como um todo, e nem com ela se preocupam porque, além de leigos, são eternos parasitas da sociedade, que vivem se deslocando de um galho para outro, no decorrer de sucessivos governos, de onde sugam a essência da grande árvore social, que alguns denominam de "tetas do governo". Por isso, para cada serviço público imaginado ou efetivamente criado preconizam fontes de receitas compulsórias sob diferentes denominações: contrapartida, retribuição mensal estipulada, solo criado, aquisição de potencial construtivo, transferência de potencial construtivo, aumento de potencial básico, venda do espaço aéreo, contribuição para iluminação pública, contribuição dos aposentados, taxa de caixão funerário, "onda verde", "zona azul", "taxa ambiental", custo de certidão" etc. Ignoram, por completo, as missões cabentes ao Direito Tributário em um primeiro momento e, ao depois, ao Direito Financeiro, disciplina jurídica incumbida de normatizar o direcionamento das receitas públicas a serem arrecadadas (fixação de despesas públicas). Se for para criar um tributo específico para cada serviço público criado, como vem fazendo o Município de São Paulo, a Constituição Federal não precisaria prescrever o campo de atuação desses dois ramos do Direito. Nem precisaria esculpir, detalhadamente, o Sistema Tributário Nacional como o fez.

É imperativo que o órgão permanente de representação popular, que dispõe de bancos de dados legislativos, Poder vocacionado para legislar, volte a atuar com independência, respeitando sempre a democracia e a cidadania, ainda que indefectíveis "razões de Estado" sejam invocadas pelo Executivo. Dizia o saudoso Ataliba Nogueira que o Estado é meio e não fim. O Estado existe em função do cidadão que o sustenta, e como sustenta!

Já é chegada a hora de o Legislativo, que abriga mais de cinco dezenas de vereadores, varrer o entulho legislativo autoritário, que vem sufocando a vida do cidadão honesto e trabalhador. Tudo que se faz ou deixa de fazer, nesta megalópole, implica pagamento de tributo. Se o proprietário de um terreno exercer o direito de construir, terá que comprar o espaço aéreo respectivo, pois, segundo a legislação municipal, esse espaço aéreo pertence ao Município e não ao proprietário do solo como está no Código Civil, que deixou de ter unidade nacional. Se o proprietário deixar de construir, poderá sofrer tributação punitiva do IPTU (tributação progressiva) por descumprir a função social da propriedade urbana. Se correr o bicho pega, se não correr o bicho come! Logo chegará o dia em que todos terão que pagar tributo pelo ar que respirar, se é que já não estamos sendo tributado de forma camuflada no bojo de uma dessas leis nebulosas.

Exame da Lei nº 13.614/2003

Transcrevamos os dispositivos da lei para melhor análise:

LEI Nº 13.614, DE 2 DE JULHO DE 2003

Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas da Secretaria de Infra-Estrutura Urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências.

Art. 1º - A política municipal de utilização das vias públicas, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação, instalação e manutenção de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos ou privados, tem como diretrizes:

I - a implantação de galerias técnicas e obras compartilhadas;

II - a substituição das redes e equipamentos de infra-estrutura urbana aéreos por redes e equipamentos de infra-estrutura urbana subterrâneos;

III - a substituição de redes isoladas por redes compartilhadas;

IV - a utilização de métodos não-destrutivos e novas tecnologias para a execução das obras;

V - a instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana para a prestação de serviços públicos ou privados nas regiões de interesse do Poder Público, de modo a torná-los universais;

VI - a implantação de rede pública de transmissão de dados, voz, sinais e imagens;

VII - a gestão do planejamento e da execução das obras de manutenção dos equipamentos de infra-estrutura urbana já instalados;

VIII - a execução do mapeamento da cidade em base cartográfica digital única, de caráter oficial e de uso geral.

Art. 2º - As diretrizes fixadas no artigo anterior objetivam ordenar e otimizar a ocupação das vias, minimizar o impacto gerado pelas obras e buscar a preservação da paisagem urbana e a maior segurança ambiental.

Art. 3º - A política municipal definida no artigo 1º desta lei terá como órgão executor o Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas - CONVIAS, da Secretaria da Infra-Estrutura Urbana - SIURB, e como órgão consultivo e normatizador o Conselho Técnico de Análise de Projetos e Obras.

Art. 4º - Fica instituído, junto ao Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas, o Conselho Técnico de Análise de Projetos e Obras, órgão colegiado de assessoramento, que será presidido pelo Diretor desse Departamento e será composto pelos seguintes membros, que deverão possuir formação técnica compatível com as atribuições definidas no artigo 5º:

I - 01 (um) representante da Secretaria de Infra-Estrutura Urbana;

II - 01 (um) representante do Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas;

III - 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Planejamento Urbano;

IV - 01 (um) representante da Secretaria de Implementação das Subprefeituras;

V - 01 (um) representante da Secretaria Municipal do Meio Ambiente;

VI - 01 (um) representante do órgão ou entidade municipal responsável pelo trânsito;

VII - 01 (um) representante da Companhia de Processamento de Dados do Município de São Paulo;

VIII - 01 (um) representante da Secretaria dos Negócios Jurídicos;

IX - 01 (um) representante do Departamento de Patrimônio Histórico da Secretaria Municipal de Cultura;

X - 01 (um) representante da Empresa Municipal de Urbanismo - EMURB.

Art. 5º - Compete ao Conselho Técnico de Análise de Projetos e Obras, no que se refere à matéria disciplinada por esta lei:

I - emitir, obrigatoriamente, parecer nos projetos de implantação, instalação e manutenção de equipamentos de infra-estrutura urbana que tenham grande impacto urbanístico e/ou ambiental;

II - emitir parecer nos processos que lhe forem submetidos pelo Diretor de CONVIAS;

III - estabelecer diretrizes para a formação técnica dos servidores que atuam na análise e aprovação dos projetos, no acompanhamento e fiscalização da execução das obras;

IV - estabelecer a estratégia de fiscalização do uso das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal;

V - estabelecer diretrizes para normatizar procedimentos visando à agilização dos processos de aprovação de projetos e à emissão de alvarás de instalação;

VI - estabelecer a estratégia de comunicação com a comunidade atingida pelas obras;

VII - elaborar seu regimento interno.

Art. 6º - Para efeito do disposto nos artigos anteriores, além das competências legais que já lhe são atribuídas, fica delegada ao Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas - CONVIAS, da Secretaria de Infra-Estrutura Urbana, competência para outorgar às pessoas jurídicas de direito público e privado permissão de uso, a título precário e oneroso, das vias públicas municipais, incluindo os respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação, instalação e passagem de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados.

Art. 7º - A permissão de uso será formalizada por termo, firmado pelo Diretor de CONVIAS, do qual deverão constar as seguintes obrigações do permissionário:

I - iniciar as obras e serviços aprovados, no prazo de 06 (seis) meses, contado da data da lavratura do Termo de Permissão de Uso;

II - não utilizar a área cedida para finalidade diversa da aprovada;

III - nas hipóteses de compartilhamento obrigatório imposto pelas Agências Nacionais Reguladoras, a cessão a terceiros deverá ter prévia e expressa autorização do Diretor de CONVIAS;

IV - não realizar qualquer nova obra ou benfeitoria na área cedida, sem a prévia e expressa aprovação da Municipalidade;

V - pagar pontualmente a retribuição mensal estipulada;

VI - responsabilizar-se, inclusive perante terceiros, por quaisquer prejuízos decorrentes do uso da área, serviços e obras que executar;

VII - comunicar a CONVIAS quaisquer interferências com outros equipamentos de infra-estrutura urbana já instalados, que impeçam a execução da obra de acordo com projeto aprovado;

VIII - efetuar o remanejamento, provisório ou definitivo, dos equipamentos de infra-estrutura urbana, sempre que for solicitado pela Municipalidade para a realização de obras públicas ou por qualquer outro motivo de interesse público, sem qualquer ônus para a Administração Municipal;

IX - executar as obras de reparação do pavimento das vias públicas e dos passeios, reinstalar o mobiliário urbano e a sinalização viária, conforme especificações técnicas e no prazo estabelecido pela Municipalidade;

X - fornecer o cadastro dos equipamentos de infra-estrutura urbana implantados e das eventuais interferências encontradas, de acordo com as especificações técnicas definidas em regulamentação específica previamente à certificação, pela fiscalização, da conclusão da obra ou do serviço;

XI - executar as obras e serviços necessários à instalação do equipamento de acordo com o projeto aprovado por CONVIAS.

Parágrafo único - Para os fins do inciso VIII deste artigo, o permissionário terá o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da notificação, para efetuar o remanejamento dos equipamentos de infra-estrutura urbana.

Art. 8º - A retribuição mensal pelo uso das vias públicas municipais, incluindo os respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, será calculada de acordo com:

I - a área cedida quando no subsolo, na superfície e nas obras de arte;

II - extensão, em metros lineares, do espaço aéreo ocupado;

III - os valores de referência correspondentes à área ou à extensão fixados no Anexo "A", integrante desta lei;

IV - o tipo de solução técnica adotada pelo permissionário;

V - a classificação do sistema viário;

VI - a localização do equipamento na via pública;

VII - o tipo de serviço prestado pelo permissionário;

VIII - o compartilhamento de área ou equipamento.

Art. 9º - Para a fixação do valor da retribuição mensal de cada permissionário serão utilizados os valores de referência e seus redutores fixados na Tabela constante do Anexo "A", complementado pelo Anexo "B", ambos integrantes desta lei, que traduzem as variações de preço de acordo com os parâmetros fixados no artigo anterior.

§ 1º - Quando houver compartilhamento de área entre 02 (dois) ou mais permissionários, cada um pagará a retribuição mensal proporcionalmente à área ocupada por seu equipamento.

§ 2º - Quando não for possível mensurar a área ocupada pelos permissionários ou houver compartilhamento de equipamento, cada permissionário pagará o valor médio calculado entre os valores individuais, dividido pelo número de participantes no compartilhamento.

Art. 10 - O valor da retribuição mensal será reajustado anualmente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice que vier a substituí-lo.

Art. 11 - O pagamento da retribuição mensal será efetuado pelo permissionário todo dia 05 (cinco) de cada mês, por meio de cobrança bancária.

Art. 12 - O atraso no pagamento da retribuição mensal acarretará, desde logo, a incidência de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor devido, sem prejuízo da aplicação das demais penalidades previstas nesta lei.

Art. 13 - O permissionário poderá ser dispensado em até no máximo 30% (trinta por cento) do total do pagamento da retribuição mensal, pelo prazo máximo de 10 (dez) anos, quando:

I - para a instalação e implantação de seus equipamentos de infra-estrutura urbana construir galeria técnica para a Prefeitura na qual possam instalar-se outros permissionários;

II - construir galeria técnica para a Prefeitura em local predeterminado por CONVIAS;

III - contribuir para a implantação da rede pública de transmissão de dados, disponibilizando espaço em seu duto ou rede, ou fornecendo os equipamentos de infra-estrutura urbana para sua instalação;

IV - estender seus serviços para áreas predeterminadas por CONVIAS;

V - substituir seus equipamentos de infra-estrutura urbana aéreos por subterrâneos.

Parágrafo único - A dispensa prevista no "caput" deste artigo será regulamentada em decreto específico.

Art. 14 - O permissionário que não atender à determinação da Prefeitura para substituir seus equipamentos de infra-estrutura urbana ou redes aéreas por equipamentos de infra-estrutura urbana ou redes subterrâneas, em áreas predefinidas para a execução de obras de reurbanização, terá o valor da retribuição mensal majorado em 33% (trinta e três por cento) ao ano, enquanto não efetuar a obra.

§ 1º -Caso a obra venha a ser executada pela Prefeitura, o permissionário responderá, ainda, pelo custo de sua execução, corrigido monetariamente e acrescido de 10% (dez por cento), a título de taxa de administração.

§ 2º - A Prefeitura comunicará os locais de intervenção urbana aos permissionários, no prazo mínimo de 120 (cento e vinte) dias.

(...)

Art. 17 - No ato do recebimento do Termo de Permissão de Uso e do alvará de instalação, o permissionário deverá efetuar o recolhimento da caução, que será prestada em garantia da reposição, ao seu estado original, da via pública, da obra de arte, do mobiliário e da sinalização viária.

§ 1º - O valor da caução será fixado no percentual máximo de 30% (trinta por cento) sobre o valor estimado do custo de reposição da via pública, da obra de arte, do mobiliário e da sinalização viária.

§ 2º - A caução poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro ou por meio de fiança bancária ou seguro-garantia.

§ 3º - A caução será liberada ou restituída em favor do permissionário 30 (trinta) dias após a certificação da conclusão da obra.

(...)

Art. 31 - O desrespeito às disposições contidas nesta lei sujeitará o infrator às seguintes multas:

I - multa de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) por metro linear de obra ou serviço executado sem prévio alvará de instalação ou de manutenção;

II - multa de R$ 30,00 (trinta reais) por metro linear de obra ou serviço, para cada uma das demais infrações.

Parágrafo único - Os valores acima estipulados serão corrigidos anualmente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice que vier a substituí-lo.

Art. 32 - Além das multas previstas no artigo anterior, serão aplicadas ao infrator as seguintes penalidades:

I - apreensão dos materiais e equipamentos de infra-estrutura urbana que estejam sendo utilizados para a execução de obras e serviços em desacordo com esta lei;

II - inutilização ou remoção dos equipamentos de infra-estrutura urbana que estejam sendo implantados sem prévio alvará de instalação, sem prejuízo da cobrança de indenização pelo custo da remoção;

III - suspensão da expedição de alvará de instalação para nova obra, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data da infração, e de 120 (cento e vinte) dias, na hipótese de reincidência.

Art. 33 - As multas impostas ao infrator durante a execução das obras de implantação ou manutenção dos equipamentos de infra-estrutura urbana serão descontadas do valor da caução, caso não tenham sido quitadas na data de seu vencimento.

Parágrafo único - Se o valor das multas for superior ao valor da caução, além da perda desta, responderá o infrator pela diferença

(...)

Art. 41 - As empresas de direito público ou privado que já tenham seu equipamento de infra-estrutura instalados nas vias públicas, sem o competente Termo de Permissão de Uso - TPU, ficam obrigadas a pagar a retribuição mensal retroativamente a primeiro de julho de 1999.

Art. 42 - Esta lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Art. 43 - Revogam-se as disposições em contrário, em especial a Lei nº 7.513, de 09 de setembro de 1970, o artigo 12, a alínea "b" do artigo 13, o parágrafo único e a alínea "a" do artigo 14 e a alínea "f" do artigo 17, todos da Lei nº 10.508, de 04 de maio de 1988, com a redação dada pela Lei nº 11.403, de 09 de setembro de 1993.

Como se vê, o art. 4º instituiu, junto ao Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas, o Conselho Técnico de Análise de Projetos e Obras, órgão colegiado, representativo de diversos órgãos e secretarias municipais. Conferiu a esse Conselho, entre outras atribuições, a de "estabelecer estratégia de fiscalização do uso das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo, espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal".

O dispositivo em questão está a indicar que a exação a ser instituída só poderia ser aquela prevista na primeira parte do inciso II do art. 145 da Constituição Federal, ou seja, taxa de polícia fundada na fiscalização do uso das vias públicas, inclusive, subsolo e espaço aéreo respectivos, tendo por base de cálculo o custo dessa fiscalização, representado pelo valor da dotação orçamentária anual consignada, a esse título, na lei de meios.

Só que, da leitura do art. 6º, infere-se que de taxa de polícia não se trata, pois ele alude à outorga de permissão de uso, a título precário e oneroso, de vias públicas municipais incluindo os respectivos subsolos e espaço aéreo, e das obras de arte.

O art. 7º dispõe sobre as condições dessa permissão, dentre as quais, a de pagar pontualmente a "retribuição mensal estipulada" (inciso V).

A forma de cálculo dessa "retribuição mensal" está no art. 8º, que leva em conta, entre outros fatores, a área cedida ou a extensão em metros lineares, conforme se trate de utilização do subsolo ou do espaço aéreo. Esse cálculo é completado pelo critério previsto no art. 9º que, por sua vez, remete aos "valores de referência e seus redutores" fixados na Tabela do Anexo A, complementado pelo Anexo B. Simples, não é?

A tabela A fixa os valores da retribuição em reais, para as áreas situadas no perímetro abrangido pelo Mini Anel Viário (delimitado pelas vias enumeradas no Anexo B), e para áreas situadas fora do Mini Anel Viário, designadas como Entorno. O preço da retribuição varia de acordo com a classificação do serviço (serviço público I, serviço público II, restrito e particular) em função do qual é executada a obra no subsolo, ou instalados equipamentos no espaço aéreo.

O art. 14 prescreveu a majoração da retribuição mensal em 33% para o permissionário que "não atender à determinação da Prefeitura para substituir seus equipamentos de infra-estrutura urbana ou redes aéreas por equipamentos de infra-estrutura urbana ou redes subterrâneas, em áreas pré definidas para execução de obras de reurbanização". Seu § 1º prescreveu que na hipótese de inércia do permissionário, a obra será executada pela Prefeitura, que cobrará o custo dessa execução com acréscimo de 10% a título de taxa de administração.

Ressuscitou-se a legislação da década de 60, sepultada pelo Judiciário, que previa a construção de passeios e muros pela Prefeitura para a ulterior cobrança do respectivo custo, acrescido de 100% a título de "taxa de administração", como se a Prefeitura fosse uma grande empreiteira de obras. O Poder Público deve impor sanções, quando descumprido o preceito legal, e não assumir a obrigação do particular para ulterior cobrança do custo, acrescido de lucro. Aliás, a lei comentanda prevê uma série de sanções adiante mencionadas.

No ato do recebimento do "Termo de Permissão de Uso", o permissionário deverá efetuar o recolhimento da caução, no valor não excedente a 30% do valor estimado do custo de reposição da via pública, da obra de arte, do mobiliário e da sinalização viária (art. 17).

A infração dos dispositivos da lei sob comento implica imposição de multa pecuniária, que varia de R$30,00 por metro linear de obra ou serviço executado (art. 31), sem prejuízo da apreensão dos materiais e equipamentos de infra-estrutura urbana, que estejam sendo utilizados para a execução de obras e serviços, bem como inutilização ou remoção dos equipamentos de infra-estrutura urbana, que estejam sendo implantados sem prévio alvará de instalação (art. 32). Em tese, o poder público municipal dispõe da faculdade de deixar a população sem gás encanado, sem água potável, sem energia elétrica, sem telefone, etc. dependendo, apenas, da obediência cega das concessionárias de serviços públicos federal e estadual aos ditames desta lei autoritária.

Finalmente, a lei sob comento, que entra em vigor em 2 de setembro de 2003, prevê a cobrança retroativa da retribuição mensal devida pelas empresas de direito público ou privado, desde 1º de julho de 1999. Desprezou o princípio geral, segundoi o qual, a norma legal entra em vigor na data de sua publicação, abrindo uma única exceção, relativamente à norma penal benigna (art. 5º, XL da CF).

Difícil de acreditar, mas, parece que o Município declarou guerra contra o Estado e a União, apesar de constantes pedidos de ajuda financeira. Assim, não será possível a construção de uma Federação com base na cooperação recíproca das entidades políticas.

Natureza jurídica da retribuição mensal estipulada

Conforme assinalamos, não se trata de taxa essa nova exação instituída pela lei sob exame. Não sendo receita derivada só poderia ter enquadramento na receita originária, na categoria de preço público, pela utilização de bem público, sob o regime jurídico da permissão de uso, que pode recair sobre qualquer bem municipal, conforme § 4º do art. 114 da LOMSP.

Só que preço público pressupõe autonomia de vontade, que não existe na relação entre concessionárias e Prefeitura. As concessionárias não têm liberdade de escolha do local das obras. Devem implantar os equipamentos e executar as obras em locais determinados pelo poder concedente, normalmente, ao longo das vias públicas, por razões óbvias.

Outrossim, em se tratando de bens de uso comum do povo, como as vias públicas (art. 99, I do CC) não será passível de permissão de uso que, por definição, consiste em atribuir ao particular o uso privativo de um bem público(1).

Dispõe, também, o art. 103 do CC que "o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem".

O texto é claro em não permitir o uso privativo de um bem de uso comum do povo, ainda que, mediante remuneração. O que se permite é a cobrança de preço público ou tarifa pelo uso comum de um determinado bem público ( balneário público, parque público etc.).

As vias públicas, com o espaço aéreo e subsolo respectivos, não são passíveis de uso privativo pelo particular, o que afasta a outorga de permissão de uso a título oneroso, com vistas à receita pública originária. Aliás, bens de uso comum do povo não se prestam à exploração econômica como os bens de natureza dominical. Poder-se-ia argumentar que o espaço aéreo e o subsolo não são passíveis de utilização comum pelo povo, como os são as superfícies de vias públicas. Afinal, povo não se confunde com pica-pau, nem com tatu! Logo, o espaço aéreo e o subsolo correspondentes às vias públicas teriam natureza de bem público dominical, passíveis de exploração. Ressalva-se a hipótese, por exemplo, de obra executada no subsolo, quando passa a ter natureza de bem público de uso especial, como acontece no caso de uma galeria de arte subterrânea.

E mais, prescreve o art. 1229 do CC que "a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e o subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício".

A utilidade a que se refere o texto normativo retro transcrito, em se tratando de bem público, depende da categoria a que pertence esse bem. Se é bem de natureza dominical, pressupõe a utilidade do subsolo e do espaço aéreo em profundidade e altura adequadas a suportar construção de um prédio, dentro das possibilidades previstas na legislação própria. Porém, em se tratando de bens de uso comum do povo, como as vias públicas, não é razoável entender que devam ser incorporados ao direito de superfície o espaço aéreo e o subsolo nas mesmas extensões de um bem público de natureza dominical. De fato, nunca se viu o povo voando sobre o leito das vias públicas, nem caminhando debaixo dele, por força própria com fazem as aves e os tatus.

Quer nos parecer, portanto, que o Município não tem o poder de condicionar a instalação de equipamentos, nos espaços aéreos adjacentes ao leito das vias públicas, à prévia obtenção de permissão de uso, a título oneroso, pelas concessionárias de serviços públicos, sob pena de sanções pecuniárias e apreensão, destruição ou remoção de equipamentos como retro verificados. O mesmo acontece em relação às obras que essas concessionárias executam no subsolo. Afinal, essas obras e equipamentos aéreos fazem parte integrante da infra-estrutura da cidade. São essenciais em termos de qualidade de vida.

Outrossim, a cobrança dessa "retribuição mensal", fixada unilateralmente pela Prefeitura e periodicamente atualizada, iria onerar os custos dos serviços prestados pelas concessionárias, acarretando o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, firmados com a União e o Estado membro. Ela iria interferir na concessão de serviços público federal ou estadual.

A autonomia municipal, assegurada no art. 18 da CF, não pode ir ao ponto de conflitar com o princípio do federalismo cooperativo, nem implicar embaraço à livre execução dos serviços públicos dos demais entes políticos. A Carta Política outorgou, por exemplo, aos Estados a exploração direta ou por concessão, dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º). Não pode, nesse caso, o Município condicionar a colocação de tubos de gás à outorga de permissão de uso mediante retribuição pecuniária mensal, fixada unilateralmente pelo pode público municipal, causando um impacto não previsto no contrato de concessão. Muito menos, pode fazer esse condicionamento em relação às obras da SABESP, que fornece água potável à população, reputada essencial à vida na metrópole.

O que o Município poderia instituir, validamente, é a taxa de fiscalização de obras e serviços executados pelas concessionárias, exigindo reposição, ao seu estado original, da via pública, da obra de arte, da sinalização viária e do mobiliário eventualmente danificados. Essa taxa de polícia teria fundamento na primeira parte do inciso II, do art. 145(2) da CF, por competir ao Município a fiscalização do uso das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo.

Concluindo, a "retribuição mensal estipulada", instituída pela lei sob análise tem natureza nitidamente tributária, porém, não se subsumindo a quaisquer das espécies tributárias de competência impositiva municipal. Trata-se, por exclusão, de um imposto novo, isto é, não previsto na Constituição Federal, e como tal, "n" vezes inconstitucional, por desrespeitar em bloco todos os princípios tributários esculpidos na Carta Política a começar pelo princípio discriminador de impostos.

NOTAS

(1) Conforme nosso Dicionáruio de direito público. São Paulo : Atlas, 1999, p. 160.

(2) Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

São Paulo, 12 de julho de 2003.

 
Kiyoshi Harada*
kiyoshi@haradaadvogados.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 25/07/2003



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