Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Leonardo Cançado 
Advogado no Rio de Janeiro e em Brasília; Especialista em Direito tributário e Previdência Complementar; Sócio do escritório Junqueira de Carvalho, Murgel e Brito Advogados e Consultores.

Artigo - Estadual - 2003/0048

ICMS - Vedações a crédito inconstitucionais
Leonardo Cançado*

O contribuinte possui o direito de se creditar integralmente, e sem qualquer estorno, do ICMS incidente quando da aquisição de mercadorias. Qualquer vedação de crédito ou o seu estorno, segundo o previsto em algumas legislações estaduais, é inconstitucional, pois subverte direito consagrado pela Constituição Federal de 1988.

Estabelece o art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que toda forma de aquisição de produtos efetuada com o objetivo de proporcionar condições para o exercício da atividade industrial ou comercial do contribuinte, e desde que o imposto tenha sido cobrado na operação, deverá ser passível de crédito do ICMS pelo respectivo adquirente.

É de conhecimento inquestionável a regra da não-cumulatividade, a qual grava o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias - ICMS, estabelecendo o regime de compensação do tributo devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Levando-se em conta a não-cumulatividade do ICMS é que se pode afirmar que se trata de tributo incidente sobre o valor agregado da mercadoria, não incidindo em cascata. Neste quadro, deve o contribuinte se creditar do imposto devido na operação que der entrada a materiais utilizados em sua atividade fim, para compensá-lo com o tributo por ele devido nas operações seguintes.

Dentro deste contexto, percebe-se a inadmissibilidade da vedação do direito ao crédito do tributo, inclusive de parcelas deste, como pretendido pelos Fiscos estaduais.

A regra geral, consignada na Constituição Federal, admite apenas duas hipóteses para a vedação à utilização do crédito do ICMS: nos casos de isenção ou de não-incidência, nos termos do inciso II do § 2º do seu artigo 155.

Assim, na hipótese em que há a redução da base de cálculo ou de alíquota, não pode haver qualquer limitação ao aproveitamento do crédito do imposto.

Todavia, tal abuso tem ocorrido em diversas situações, como nas operações envolvendo produtos da cesta básica, mercadoria usada, sucata e nas operações de fornecimento de alimentação industrial, entre outras.

O mecanismo de redução da base de cálculo ou da alíquota não pode ser equiparado à isenção. Isto porque a redução do campo de abrangência de um dos aspectos da hipótese de incidência tributária, acarretando diminuição da base de cálculo ou da alíquota, sem anulá-las, não caracteriza isenção, mas apenas um mecanismo que reduz o quantum debeatur, ou seja, diminui o montante do tributo que deve ser pago.

Para sustentar a legitimidade do estorno, os Estados aduzem tratar-se de isenção parcial. Todavia, isenção é verdadeira desobrigação, por decorrência da ausência de um dos critérios que compõem a hipótese de incidência, que assim subsiste incompleta. Por sua vez, na redução de base de cálculo ou de alíquota, a hipótese legal tributária encontra-se perfeitamente acabada, apenas ocorrendo a redução do tributo. Na realidade, o termo isenção parcial não se encontra alinhado à melhor técnica jurídico-tributária, sendo repelida, veementemente, por diversos doutrinadores.

Conforme explicitou o Ministro Néri da Silveira no RE nº 103.792-0, "embora, na prática, redução de base impositiva equivalha à dispensa de uma parcela do tributo que normalmente seria devido, não constitui propriamente isenção parcial. Isenção e redução de base de cálculo são coisas diversas do ponto de vista técnico."

Desta forma, vê-se que a regra constitucional da não cumulatividade é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo vedado o condicionamento de seu exercício por qualquer lei estadual ou mesmo lei complementar.

Embora a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tenha reiteradamente rechaçado tais limitações, com decisões do TJMG, do TJMS, do TJPR e do próprio STF (em acórdãos relatados pelos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Nelson Jobim), nota-se que o Fisco permanece indiferente, exigindo o ICMS com as reduções proporcionais nos créditos do imposto, majorando, assim, o tributo a ser recolhido.

Logo, outra alternativa não resta aos contribuintes a não ser a contestação, seja na via administrativa, seja no Judiciário, dessas restrições ao direito de abatimento do ICMS, contidas em leis ou quaisquer outros atos normativos infraconstitucionais.

 
Leonardo Cançado*
leo@martinelli.adv.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Leonardo Cançado.



- Publicado em 24/06/2003



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· O Imposto sobre Grandes Fortunas - Ives Gandra da Silva Martins*
· Tributação e Internet - Iris Vânia Melo Morais*
· Inconstitucionalidade do adicional do ICMS/RJ - Leonardo Ribeiro Pessoa* - Elaborado em 02.2003.
· Aspectos atuais do regime de responsabilidade por substituição no ICMS: comentários à decisão proferida pelo STF na ADIN nº 1851-4. A inconstitucionalidade do regime de sujeição passiva por substituição para frente no ICMS - Ricardo Adati* - Elaborado em 02.2003.
· A falácia do ICM$ - Rômulo José de Medeiros Teixeira* - Elaborado em 02.2003.