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José Carlos Fortes 
Graduado em Direito, Ciências Contábeis, e Matemática. Pós-Graduado em Administração Financeira e em Matemática Aplicada. Mestrando em Administração de Empresas. Consultor, Professor Universitário e Escritor nas áreas contábil, jurídica e matemática financeira. Diretor do Grupo Fortes de Serviços (Informática-Contabilidade-Advocacia-Treinamento-Editora).

Artigo - Federal - 2003/0443

O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil - Parte II
José Carlos Fortes*

Apresentamos a segunda parte do nosso artigo "O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil". Nesta oportunidade daremos início a abordagem do Direito de Empresa previsto no Livro II da Parte Especial do novo código.

 
Clique aqui para ter acesso ao artigo "O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil - Parte I " - publicado no FISCOSoft On Line em 06/05/2003

17. Direito de empresa

17.1 Introdução

A maior novidade do código civil em relação ao código anterior foi a inserção no seu texto da regulamentação das relações empresariais (Livro II da Parte Especial). Esta matéria vinha sendo disciplinada desde o ano de 1850 através do código comercial, com alterações posteriores.

Pelo novo diploma legal, foram unificadas as obrigações civis e comerciais, não existe mais a figura do "empresário civil" e "empresário comercial" ou comerciante. Neste contexto, todos estes são considerados empresários ou exercem empresa, obedecendo portanto ao mesmo tratamento jurídico.

17.2 Conceito de empresa

A atividade empresarial pode ser entendida como a articulação para a circulação dos fatores de produção capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

Sob o ponto de vista econômico a empresa é considerada como uma combinação de fatores produtivos, elementos pessoais e reais, voltados para um resultado econômico, tomando ímpeto na ação organizadora do empresário. É a organização econômica destinada a produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo em geral como objetivo o lucro. Do ponto de vista jurídico é uma abstração, uma organização jurídica.

Assim, uma empresa pode ser caracterizada de diversas modalidades a saber: empresa aberta (com ações negociadas em bolsa de valores), fechada, mista (ações com direito a voto pertencem em sua maioria ao poder público), estatal (controle acionário é detido direta ou indiretamente pelo poder público) e Empresa pública( aquela cujo capital pertence inteiramente ao poder público).

17.2 Empresário individual

No sentido amplo, a atividade empresarial pode ser exercida de forma individual ou por meio de uma sociedade.

O código civil estabelece um conceito legal para empresário individual e ressalta as características importantes que devem está presentes na atividade, quais sejam, profissionalismo, atividade organizada, produção de bens ou serviços e circulação de bens ou serviços. Assim, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966).

No mesmo artigo em seu parágrafo único diferencia a atividade não empresarial, indicando que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

17.3 Atividade não empresarial e elemento de empresa (transformação em empresa).

Para efeito de enquadramento de uma pessoa que exerce atividade intelectual na condição de empresário, se faz necessário que nesta atividade seja identificado o chamado "elemento de empresa". Assim, pelo acima exposto, podemos afirmar que constitui elemento de empresa o exercício profissional voltado para a produção ou circulação de bens e/ou serviços.

A título de exemplo, citamos o caso de um médico que inicia suas atividades como profissional autônomo no seu consultório, tendo uma ou mais atendentes como auxiliares. Nestas condições o médico exerce uma atividade de natureza intelectual que decorre de sua própria atuação, não sendo portanto considerado empresário, inexistindo o elemento de empresa.

Com o crescimento do número de clientes (pacientes) são agregados mais auxiliares, outros profissionais e novas especialidades, passando o consultório a ser uma clínica médica, que posteriormente se transforma em um grande hospital, empregando dezenas de profissionais, utilizando equipamento, materiais etc.

Nestas condições, não há mais o que se falar em exercício de atividade intelectual, ficando caracterizada como atividade empresarial, pois o então consultório transformou-se em uma organização (hospital) que explora o ramo de saúde, estando presente o elemento de empresa caracterizando a atividade empresarial que se utiliza da gestão técnica, operacional e administrativa, na articulação para a circulação dos fatores de produção capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

17.4 Capacidade para ser empresário

Para o desenvolvimento da atividade empresarial de forma regular não basta a competência técnica e as condições materiais e humanas. O aspecto legal é fundamental e deve ser observado antes do início do empreendimento. Portanto, o interessado deve está em pleno gozo da capacidade civil, além de não está impedido legalmente por legislação específica, a exemplo de funcionários públicos, juízes, governadores, presidente da república, etc, que por determinação legal, enquanto estiverem nos cargos, estão impedidos de exercer a atividade empresarial.

Pelo código não podem ser administradores de empresas na condição de sócio ou não sócio, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (artigo 1.011, § 1o.).

No que se refere a capacidade civil, em princípio, pelo código toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Entretanto, dependendo dos atos a serem praticados, temos a observar a questão daqueles que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil e que por via de conseqüências não podem desenvolver e administrar de forma independente a atividade empresarial. São eles: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Quanto aos relativamente incapazes em virtude da idade, podem praticar os atos no âmbito civil, bem como exercer a atividade empresarial o menor de 18 anos que tenha 16 anos completos e que seja emancipado. Por último, reafirmamos que a maioridade civil pelo código é alcançada aos 18 anos, sendo permitido a partir desta idade o exercício pleno de todos os atos vinculados a atividade empresarial e civil.

18. Sociedades entre cônjuges e entre cônjuges e terceiros

Trazemos nesta oportunidade comentários e interpretações de dispositivos do novo código que trata da polêmica que envolve a constituição de sociedades entre cônjuges e entre cônjuges e terceiros.

18.1 - Regra geral - sociedade entre cônjuges: possibilidade

O novo código civil permite expressamente que pessoas casadas possam constituir sociedade empresária ou sociedade simples entre si. Esta medida prevista no artigo 977 veio pacificar e consolidar legalmente a possibilidade de constituição e ampliação dos negócios no seio familiar entre marido e mulher. Com esta faculdade o código definitivamente acabou com as divergências jurisprudenciais neste particular, que em algumas oportunidades traziam decisões conflitantes.

Dentro desta regra geral, podem constituir sociedade entre si ou com terceiros, os cônjuges que estejam em uma das seguintes situações:

a) casados sob o Regime de Comunhão Parcial (art.1.658);

b) casados sob o Regime de Participação Final nos Aqüestos (art. 1.672);

c) casados sob o Regime de Separação de Bens (separação voluntária) (art. 1.687).

Para que o leitor possa melhor compreender o tema, vamos fazer algumas considerações a respeito dos dispositivos legais que tratam dos regimes de casamento citados que possibilitam a constituição de sociedade entre cônjuges.

A) REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

Em caso de casamento sob o regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges, na constância do casamento, com algumas exceções.

De acordo com o novo código civil, no regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento, em caso de bens móveis, quando não se provar que a aquisição ocorreu em data anterior.

Assim, entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (art. 1.660).

Como exceção, ficam excluídos da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659).

São também incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

No caso da administração do patrimônio comum do casal, qualquer um dos cônjuges é competente legalmente para gerir os bens, não havendo necessidade de outorga do outro. Por esta razão, as dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

Por outro lado, a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.

B) REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

Para entendermos este regime, temos que saber inicialmente o que significa o vocábulo "aquestos". Fazendo uma adaptação do dicionário do Aurélio e da Enciclopédia Jurídica Leib Soilbelman, podemos dizer que bens aquestos são aqueles adquiridos pelo esforço comum do casal e não de um só dos cônjuges na vigência do matrimônio, ou seja, são os bens adquiridos na constância do casamento.

O código estabelece no artigo 1.672 que no regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Ressaltamos que pelo artigo 1.673, integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Por este regime a administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

Em caso de dissolução do casamento, seguindo o mandamento do artigo 1.674, apurar-se-á o montante dos aqüestos (adquiridos na constância do matrimônio), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens.

Observe que pelo parágrafo único do artigo 1.674, salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

Quanto às dívidas contraídas por um dos cônjuges durante o período em que estiveram casados, somente este responderá, salvo se for provado ter sido revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Por outro lado, as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

Na hipótese de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Com respeito aos bens imóveis, estes são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no cartório do registro de imóveis.

C) DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Este regime é extremamente simples. Uma vez estipulada e formalizada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real, sem que haja necessidade de autorização do outro.

Quando aos custos de convivência matrimonial, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Por fim, reforçando a questão da licitude quanto a sociedade entre cônjuges, podem perfeitamente participar da sociedade entre si ou junto com terceiros, os casados sob o Regime de Comunhão Parcial; casados sob o Regime de Participação Final nos Aqüestos; e os casados sob o Regime de Separação de Bens (separação voluntária).

18.2 - Exceção: sociedade somente entre cônjuges: impossibilidade

Sobre a impossibilidade de se constituir sociedade entre cônjuges, o artigo 977 do código trás duas proibições para existência legal da pessoa jurídica tendo como sócios, entre si, cônjuges que estejam em uma das seguintes situações:

a) casados com comunhão universal ( art. 1.667);

b) casados com separação obrigatória (art. 1.641).

No primeiro caso o contrato social celebrado entre cônjuges que desejam ser sócios e que estiverem casados com comunhão universal , não poderá ser arquivado ou registrado no órgão competente, dependendo do caso, Junta Comercial ou Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas. Assim, não haverá a possibilidade legal de constituir esta sociedade de modo a torna-la uma pessoa jurídica.

Segundo o entendimento de Ricardo Fiúza, relator geral do código, em suas anotações no "Novo Código Civil Comentado", afirma que na comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes.

Para entendermos a impossibilidade prevista na segunda situação, convém identificarmos as circunstâncias previstas no código que obrigam o casamento com separação dos bens.

Determina o artigo 1.641, que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; e III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Examinemos, por exemplo a situação de um jovem de 18 anos completos que, segundo ele, deseja se casar com uma abastada senhora de 65 anos ( item II) de idade. Em tese, não há nenhuma ilegalidade, nem se pode afirmar categoricamente que nesta relação não haja amor e boa fé.

Entretanto, o legislador preferiu ser cauteloso quanto as reais intenções de um jovem que venha se encontrar em uma situação semelhante, que poderia existir a pretensão de interesses meramente patrimoniais. Desta forma, para casos desta natureza e os demais citados, preferiu obrigar o casamento com a separação dos bens.

A proibição da constituição de sociedade entre sócios casados com separação obrigatória dos bens, conforme exemplo citado, na visão do legislador é fundamental, pois se fosse permitida a sociedade empresária ou sociedade simples entre ambos, poderia anular a dita separação obrigatória dos bens através da gerência da sociedade, ficando o cônjuge livre para dispor de parte dos bens do outro através da empresa.

18.3 - Exceção: sociedade entre cônjuges e terceiros: impossibilidade

A outra impossibilidade de se constituir sociedade é quando, mesmo existindo a figura de um terceiro, estejam presentes cônjuges casados, a exemplo do item 18.2, em um dos seguintes regimes:

a) casados com comunhão universal ( art. 1.667);

b) casados com separação obrigatória (art. 1.641).

Pelas mesmas razões expostas no item 18.2, se fosse possível a constituição da pessoa jurídica, nela figurando os cônjuges vinculados em uma das formas citadas, perderia o efeito da proibição. Por um lado, parte da sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade de parte das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal. Por outro. lado a proteção do patrimônio (casamento com separação obrigatória) poderia ser afetada através da gerência da sociedade, ficando mais uma vez o cônjuge livre para dispor de parte dos bens através da empresa.

Ressaltamos porém, que no nosso entendimento, a proibição só se aplica quando em ambas as situações estiverem presentes na mesma sociedade os mesmos cônjuges, casados com comunhão universal ou casados com separação obrigatória de bens. Portanto, os cônjuges, qualquer que seja o regime de casamento, estão livres, individualmente, para constituir sociedades com terceiros, qualquer que seja também o regime de casamento dos terceiros.

18.4 - Sociedades entre cônjuges já existentes antes do Novo Código Civil

Para os casos de sociedades entre cônjuges constituídas em datas anteriores a vigência do novo código civil (11.01.2003), também são alcançadas pelas novas determinações legais. Dessa forma, terão que proceder alterações para se adaptarem às regras que estão em vigor.

No meio empresarial é muito comum a existência de sociedades de composição familiar, em cujo quadro societário, figura o marido, a mulher, inclusive os filhos. Não raro também nestas circunstâncias, os cônjuges estarem casados sob o regime da comunhão universal de bens. Tais sociedades até então, não contrariavam a legislação, notadamente o código civil de 1916, que nem mesmo tratava de questões societárias no meio empresarial.

Diferente do atual código em vigor que proíbe em alguns casos (18.2 e 18.3) a sociedade entre cônjuges.

Determina o código em seu artigo 2.031 que as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários individuais.

Diante do novo quadro legal, a sociedade que encontra-se constituída sob o amparo da legislação anterior, terá até a data de 11/01/2004 para se ajustar ao novo código. Para tanto, em relação aos cônjuges e sócios casados com comunhão universal dos bens, no nosso entendimento, dispõe de duas alternativas:

a) fazer um aditivo excluindo um dos cônjuges;

b) mudar o regime de bens do casamento.

Analisando as duas possibilidades, ambas devem atender naturalmente, tanto o lado da empresa quando a vinculação harmoniosa do matrimônio. No primeiro caso, se a sociedade tiver mais de dois sócios, um dos cônjuges pode transferir suas cotas para o outro e permanecerem no regime de comunhão universal. Tendo somente os dois cônjuges como sócio, um deles terá que ser substituído por outra pessoa, que pode ser por exemplo, um filho, inclusive menor (representado pelo cônjuge que ficar na empresa).

De acordo com o novo código civil, embora o regime de bens entre os cônjuges comece a vigorar desde a data do casamento, para a segunda alternativa - mudança do regime de bens, é admissível sua alteração, o que poderá ser feito mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Assim, os cônjuges farão petição ao juiz, nela contendo as razões da mudança do regime de bens, sendo indispensável que em decorrência deste fato não haja prejuízo efetivo ou potencial a terceiros.

Lembramos ainda que a mudança de regime de bens, por exemplo, de comunhão universal para comunhão parcial, não traria nenhum prejuízo aos cônjuges, mesmo porque, tudo que eles construíram até então a ambos pertence. O que vier a ser construído a partir da mudança de regime, também a ambos pertencerá, pois estaria sendo acumulado o patrimônio na constância do novo regime - o da comunhão parcial, cuja característica é a comunicação dos bens a partir da sua vigência.

Por fim, o que deve ser evitado obviamente é a simples dissolução da sociedade, o que certamente não atenderia a nenhum dos objetivos, nem dos cônjuges sócios, nem do código civil, que enfatiza em seu conteúdo a função social da propriedade.

19. Sociedade empresária - considerações iniciais

19.1 Sociedade em sentido amplo

A manifestação da idéia de sociedade vem de longas datas. O Código de Manu (Índia, 1.400 a. C.) já tratava desta questão, expressando naquela época que "Quando vários homens se reúnem para cooperar, cada um com o seu trabalho, em uma mesma empresa, tal é a maneira por que deve ser feita a distribuição das partes" (art.204). ( Novo código civil comentado. Coordenador Ricardo Fiúza. Saraiva, 2002. Página 887, Doutrina ).

Observando o escrito citado, percebe-se que a sociedade já naquela época era entendida como um pacto de cooperação bilateral ou plurilateral.

Modernamente o código em seu artigo 981 trás o conceito básico de sociedade em sentido amplo, não se vinculado neste caso somente ao aspecto empresarial. Assim, pelo diploma legal, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Pelo exposto, identificamos que não há nem proibição e nem exclusividade quanto ao tipo de pessoas. Portanto, pode compor a sociedade na condição de sócios, tanto pessoas físicas (naturais), quanto pessoas jurídicas.

Por outro lado, pelo conceito legal, as pessoas não são sócias da sociedade. De forma substancial, na sociedade as pessoas são verdadeiramente sócias umas das outras, diferente do que ocorre com as associações em que cada participante é associado da entidade.

Na mesma ótica da vinculação do associado de uma entidade, está tendendo o acionista das companhias (Lei das Sociedades Anônimas n. 6.404/76 - ). Nelas as pessoas não são acionistas umas das outras e sim, acionistas da empresa. Alguns defendem que a própria identificação "companhia" é mais adequada do que "sociedade anônima", pois para este tipo jurídico a rigor não haveria sócios e sim acionistas.

19.2 Sociedade empresária

A empresa ou o empreendimento como ente econômico, pode ser explorado por uma pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária legalmente registrada). Como sociedade empresária, pessoa jurídica é a sociedade constituída de sócios e legalmente registrada no órgão competente, para explorar atividades de empresa, constituída na sua grande maioria no Brasil como sociedade limitada ou sociedade anônima (companhia).

No direito brasileiro, até antes da vigência do novo código, existiam dois tipos de sociedades: a sociedade comercial, utilizada na exploração de atividades mercantis, outrora regulada pelo código comercial, e a sociedade civil, vinculada a área de prestação de serviços, até então regulada pelo código civil de 1.916.

Hoje com a vigência do novo código civil, fazendo um paralelo entre o que existia e o que agora está posto, a sociedade comercial passou a ser identificada como sociedade empresária (art.982), aquela que explora a atividade típica de empresário (produção, circulação de bens e serviços). Já a sociedade civil corresponde hoje à sociedade simples (art.997).

Assim, pelo que determina o código e ressalvando eventuais casos excepcionais, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Este registro está previsto no artigo 967, sendo obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. As sociedades que não explorarem atividades de cunho empresarial serão consideradas sociedades simples.

19.2.1 Sociedade por ações ou companhia

A sociedade anônima possui legislação especial (Lei 6.404/76) que regula sua constituição, funcionamento e expressa detalhadamente as características deste ripo societário. Por esta razão o código não cuida de suas particularidades. Faz referência apenas em dois artigos, reforçando o que estabelece a legislação especial.

Por ser um dos tipos societários previstos no direito brasileiro e em virtude do código regular o direito de empresa ( Livro II da Parte Especial), não poderia deixar de cita-la, e o fez expressando que na sociedade anônima (companhia), o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Destaca ainda que, embora regida por lei especial, nos casos omissos serão aplicadas às disposições do código (arts.1.088 e 1.089).

Ressaltamos ainda que de acordo com o parágrafo único do artigo 982 do código, a exemplo do exposto § 1º do artigo 2º da Lei 6.606/76, as sociedades anônimas, independente do seu objeto, serão sempre consideradas sociedades empresárias. Portanto, em nenhuma hipótese poderá ser constituída uma sociedade simples (não empresária) na modalidade de companhia ou S/A.

Como fonte de pesquisas e estudos complementares, segue a legislação que regulou e/ou regula a sociedade anônima. Decreto-Lei n. 2.627, de 26/09/1940; Lei n.6.385, de 07/12/1976; Lei n. 6.404, de 15/12/1976; Lei n. 9.457, de 05/05/1977; Lei n. 10.194, de 14/02/2001; e Lei n. 10.303, de 31/10/2001.

19.2.2 Sociedade cooperativa

A exemplo da sociedade anônima, a sociedade cooperativa possui legislação especial (Lei n. 5.764/71). No entanto, por tratar-se também de matéria do direito de empresa, o código faz referência às cooperativas nos artigos 1.093 a 1.096, sem contudo esgotar a matéria, que é detalhada no diploma específico.

Sobre o tema a legislação especial estabelece que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Portanto, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades e possuindo características peculiares.(arts. 3º e 4o. da Lei 5.774/71).

Ressaltamos que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Entretanto, independente de seu objeto de acordo com o código civil serão sempre consideradas sociedades simples. Assim pelo parágrafo único do artigo 982, jamais uma cooperativa poderá se considerada uma sociedade empresária.

19.3 Tipos societários no direito brasileiro para as sociedades empresárias

As modalidades de constituição de sociedades empresárias são juridicamente estabelecidas pelo código civil, devendo na sua constituição, atender ao disposto nos artigos 1.039 a 1.092, que tratam dos seguintes tipos societários:

- Sociedade em Nome Coletivo (arts.1.039 a 1.044);

- Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051);

- Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087);

- Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089); e

- Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092).

Utilizando qualquer destas modalidades pode o empreendedor constituir uma pessoa jurídica, o que se dá após o registro ou arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente - junta comercial.

Os tipos societários citados são efetivamente aqueles que dispõem os empreendedores para constituir suas sociedades empresárias, não estando inserida neste conjunto a sociedade cooperativa, por não se tratar de um tipo societário convencional que possa ser escolhido para a exploração de uma atividade empresarial na acepção da palavra, por meio de uma pessoa jurídica. Trata-se de uma atividade regida por legislação específica.

Também não consta no conjunto das modalidades de sociedade empresária a sociedade em conta de participação (SCP). Embora leve o nome de sociedade, na verdade não se trata de uma sociedade empresária, nem de uma pessoa jurídica, pois é uma sociedade não personificada, a exemplo da sociedade em comum, das quais falaremos mais adiante.

Quanto a sociedade simples, esta tem normas próprias (arts. 997 a 1.038). Entretanto, embora não sendo uma sociedade empresária, por não explorar atividade típica de empresário, pode, segundo o artigo 983, constituir-se de conformidade com os tipos citados para sociedades empresárias.

No que pese a autorização legislativa, contudo, dos cinco regimes jurídicos apresentados, dois não poderão ser utilizados pela sociedade simples em virtude de exceções previstas no próprio código. Assim, reforçando o que já comentamos em tópico anterior, de acordo com o parágrafo único do artigo 982 do código, a exemplo do exposto § 1º do artigo 2º da Lei 6.606/76, as sociedades anônimas, incluídas aí as sociedades em comandita por ações, independente do seu objeto, serão sempre consideradas sociedades empresárias. Portanto, em nenhuma hipótese poderá ser constituída uma sociedade simples (não empresária) na modalidade de companhia ou S/A.

19.4 Sociedade que explora atividade rural

A atividade rural até então, sempre esteve vinculada ao direito civil e ao direito agrário (Estatuto da Terra Lei 4.504/64). Com a vigência do novo código, ficou permitido que este tipo de atividade funcione sob a forma de sociedade empresária, podendo ser constituída de conformidade com um dos cinco tipos societários. Assim, pelo artigo 984, a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.

Ressaltamos também que mesmo já estando constituída sob o regime anterior como empresa rural ou a antiga sociedade civil, a sociedade rural pode perfeitamente fazer a transformação para um dos tipos de sociedade empresária citados.

20. Sociedade não personificada

A sociedade em sentido amplo é a união de duas ou mais pessoas através de um contrato de sociedade (escrito ou oral), em que estas pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Observemos que dentro desta visão, se duas ou mais pessoas se encontrarem na situação citada, terão constituído uma sociedade, que poderá ser personificada ou não personificada.

A sociedade não personificada, é aquela que, embora constituída mediante instrumento escrito, não formalizou o arquivamento ou registro dos seus atos constitutivos. Assim, o contrato ou acordo tem validade somente entre os sócios, não tendo força contra terceiros. Portanto, a sociedade não personificada pode ser constituída de forma oral ou documental. O código civil prevê dois tipos de sociedades não personificadas: Sociedade em Comum e Sociedade em Conta de Participação.

20.1 Sociedade em Comum

A sociedade em comum é qualquer sociedade que explora uma atividade econômica e que ainda não está registrada. É também conhecida por "sociedade de fato" e "sociedade irregular".

Não se trata de um tipo de sociedade empresária, pois lhe falta o registro como pessoa jurídica. Determina o código que enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto nos seus artigos 986 a 990, que trata da sociedade em comum.

Portanto, se uma sociedade limitada, por exemplo, estiver em processo de constituição, enquanto não for concluído o seu registro e se já estiver em funcionamento, será regida na forma de sociedade em comum.

As normas estabelecidas para a sociedade em comum não contemplam todos os seus aspectos e relações jurídicas decorrentes de seu funcionamento. Para complementar de forma subsidiária, o código estabeleceu as normas da sociedade simples como fonte complementar, naquilo que naturalmente com ela não for incompatível.

Na sociedade em comum os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Isto faz com que atuar em um empreendimento na forma de sociedade em comum não é um bom negócio, dificultando sobremaneira as relações com terceiros, sobretudo quando houver necessidade de usar o direito na busca e proteção dos interesses da sociedade, a exemplo de cobrança judicial e outras questões, o que não poderá ser concretizado, haja vista a inexistência da pessoa jurídica. Para complicar a situação, a sociedade não tem força contra terceiros, porém terceiros têm força contra a sociedade.

Quanto a relação patrimonial, os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Lembramos ainda que na sociedade em comum, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, aquele que contratou pela sociedade, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, sem a garantia do benefício de ordem, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir, executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar.

20.2 Sociedade em conta de participação

A sociedade em conta de participação na verdade não é uma sociedade empresária, pois é uma modalidade não personificada, não se configurando em nenhum dos tipos societários citados anteriormente (arts. 1.039 a 1.092).

Essencialmente, a conta de participação a bem da verdade, não passa de um contrato de investimento comum, no qual duas ou mais pessoas se vinculam para a exploração de uma atividade econômica, em que um deles é o sócio ostensivo que é o empreendedor, dirige o negócio e é o responsável de forma ilimitada perante os atos negociais e relações daí decorrentes. Os demais são simplismente sócios participantes, que normalmente entram como investidores.

Pelo código, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Desta forma, obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Portanto, os sócios participantes só devem explicações ou responsabilidades perante o sócio ostensivo.

Por tratar-se também de uma sociedade não personificada, sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Portanto, é de se entender que uma SCP pode ser constituída oralmente, embora na prática seja feita mediante instrumento escrito, porém não registrável.

Desta forma, mesmo que o contrato por alguma razão venha a ser registrado, mesmo assim, somente entre os sócios produz efeitos jurídicos, pois legalmente este eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Convém salientar que o sócio participante embora não possa administrar a sociedade, tem direito de fiscalizar a gestão dos negócios. Contudo, se passar a tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passará a responder solidariamente com ele.

Determina o artigo art. 994 que a contribuição do sócio participante constitui, juntamente com a contribuição do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. E esta especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

Havendo a falência do sócio ostensivo (sendo ele uma sociedade empresária) acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário, ou seja, destituídos de qualquer privilégio ou preferência (sendo crédito sem garantia, no processo de falência é pago depois dos créditos privilegiados e daqueles que têm garantais reais).

Já na hipótese de falência do sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

No que se refere a alteração do quadro societário, embora o sócio participante não tenha poder de mando, o artigo 995 dar uma certa proteção a este tipo de sócio, determinando que ressalvada estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Quanto a resolução de questões não previstas no contrato, a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum, para os casos omissos, manda o artigo 996 aplicar à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Destacamos também que o código não proíbe que exista mais de um sócio ostensivo, ressaltando inclusive no parágrafo único do artigo 996 que havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Pelo exposto, notadamente o que determina o artigo 996 e seu parágrafo único, conclui-se que em qualquer hipótese, a dissolução, liquidação e extinção da sociedade em conta de participação só pode se feita mediante processo judicial.

21. Sociedades personificadas

A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no órgão competente. Após este ato de constituição ela adquire a personalidade formal, passando a ser chamada de pessoa jurídica.

De acordo com o código civil no seu artigo 1.150, tanto o empresário individual, quanto a sociedade empresária são vinculados juridicamente ao Registro Público de Empresas Mercantis, que fica a cargo das Juntas Comerciais.

No que se refere a sociedade simples (sociedade não empresária), esta é também um tipo de sociedade personificada, cujos atos constitutivos devem ser registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto, são personificadas a sociedade empresária e a sociedade simples.

21.1 Sociedade simples

A sociedade simples é um tipo de sociedade personificada e não empresária, constituída sobretudo para a exploração de atividade de prestação de serviços decorrentes de atividade intelectual e de cooperativa.

Assim, a sociedade simples é formadas por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Como exemplo de sociedade simples podemos ter dois ou mais advogados que juntos montam um escritório de advocacia, constituindo uma sociedade formal entre eles para explorar de forma profissional e pessoal a prestação de serviços de natureza jurídica.

Ressaltamos que a sociedade simples deve se limitar a atividade específica para a qual foi criada, ou seja, a prestação de serviços vinculados a habilidade técnica e intelectual dos sócios, não devendo conter outros serviços estranhos, caso em que poderá configurar o elemento de empresa que, neste caso, se transformará em uma Sociedade Empresária.

21.1.1 Sociedade simples e elemento de empresa

Vamos simular uma situação em que uma sociedade simples formada por dois contadores, a partir de um determinado ponto, pode transformar-se em uma sociedade empresária em decorrência do surgimento posterior do chamado "elemento de empresa".

Para identificação do elemento de empresa, suponha que dois contadores criaram uma sociedade simples para atuar de forma profissional na atividade de assessoria contábil. No início os clientes utilizavam os conhecimentos técnicos dos referidos sócios.

A partir de determinado momento, em decorrência do aumento da clientela, contrataram estagiários e outros auxiliares. Com o passar do tempo o negócio foi evoluindo e o escritório, para atender a demanda, teve que contratar outros contadores e mais auxiliares.

Diante desta nova realidade, os clientes não mais se dirigiam aos sócios que fundaram o negócio, alguns clientes nem mesmo os conheciam. Os trabalhos de assessoria contábil não estavam mais sendo prestado pelos sócios e sim pela equipe de profissionais e auxiliares. Os sócios tornaram-se administradores de uma grande sociedade de prestação de serviços contábeis.

Portanto, nesta sociedade está presente o elemento de empresa, haja vista que estão sendo articulados os fatores de produção na prestação de serviços. A sociedade que no início era uma sociedade simples, tornou-se uma sociedade empresária do ramo de prestação de serviços contábeis.

Observe que na identificação do elemento de empresa no nosso exemplo, apresentamos uma situação envolvendo sócios (sociedade). O mesmo pode ser aplicado em caso do profissional atuar individualmente.

De início o profissional presta seus serviços na condição de não empresário, não havendo em sua atividade a presença do elemento de empresa. Dependendo da evolução do negócio, efeito semelhante poderá ocorrer a exemplo da sociedade citada, se o profissional contratar outros colaboradores e auxiliares a ponto do negócio perder a característica da pessoalidade, passando a existir o elemento de empresa. Neste caso o profissional que era não empresário passaria à condição de empresário individual.

Convém salientar que em relação a sociedade simples, alguns estudiosos entendem que em outras atividades, ainda que não relacionadas a profissões de cunho intelectual, também se enquadrariam na condição de sociedades simples, bastando, para tanto, não se encaixarem nos exatos termos do conceito de empresário.

Os entendimentos divergentes são naturais, sobretudo por tratar-se de uma legislação recente, carente ainda de interpretações dos tribunais e doutrinadores. Portanto, devemos ficar atentos e aguardar a prática que será adotada sobre tais situações, notadamente sobre as recomendações dos órgãos competentes, quais sejam, o Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, para a sociedade empresária e dos Cartórios de Registro das Pessoas Jurídicas, para a sociedade simples.

21.1.2 Constituição da sociedade simples

De acordo com o código civil, a Sociedade Simples possui regras próprias (arts. 997 a 1.038) que a regulamenta, neste caso chamamos de Sociedade Simples"pura", se ela for constituída obedecendo às normas que lhe são próprias.

Entretanto, na sua constituição pode optar por uma das modalidades de sociedade empresária, exceto Sociedade Anônimas e Sociedade em Comandita por Ações, que serão sempre sociedades empresárias.

Assim, a Sociedade Simples pode ser constituída como Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; e Sociedade Limitada. Nestes casos, se a Sociedade Simples optar por uma dos tipos de sociedade acima (art. 983), deverá se submeter às normas da respectiva sociedade, lembrando que a sociedade cooperativa será sempre considerada Sociedade Simples.

21.1.3 Normas próprias da Sociedade Simples

21.1.3.1 Aspectos fundamentais sobre o contrato social

A sociedade simples não pode ser constituída oralmente. Obrigatoriamente tem que ser através de contrato escrito, particular ou público. O contrato pode conter quaisquer cláusulas que não venha contrariar as leis e aos bons costumes. Por outro lado, não pode deixar de conter cláusulas que definam de forma objetiva as seguintes questões:

a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

c) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

d) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

f) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

h) se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Destacamos que, para torna-lo do conhecimento público, de modo que terceiros possam conhecer de forma clara suas cláusulas e seus efeitos, o contrato deve ser registrado nos trinta dias subseqüentes à sua constituição. Assim, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

Por esta razão, não serão admitidos questionamentos contra ou a favor de terceiros na hipótese de haver entre os sócios contrato de gaveta que seja conflitante com as cláusulas do contrato registrado. Este contrato de gaveta poderá até ter força entre as partes, mas jamais poderá ser alegado em questionamentos envolvendo terceiros.

Neste sentido, determina o parágrafo único do artigo 997 que é ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

O contrato pode ter cláusulas acessórias além das obrigatórias citadas, lembrando que, para se fazer modificação contratual envolvendo quaisquer das cláusulas obrigatórias, é necessário aprovação de todos os sócios. Quanto às alterações a serem feitas nas cláusulas acessórias, podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

21.1.3.2 Principais direitos e obrigações dos sócios em uma Sociedade Simples

a) Garantida de exercício de função

Na sociedade simples é dada ao sócio uma certa a garantia do exercício de funções, sendo portanto proibida a substituição do sócio por qualquer ato da maioria. Determina o artigo 1.002 que o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

b) Transparência absoluta na cessão de cotas

Neste tipo societário a cessão de cotas deve ser confirmada pelos demais. Assim, na hipótese de cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social através de um aditivo, com o consentimento dos demais sócios, este ato não terá eficácia quanto aos sócios, nem quanto à sociedade.

c) Responsabilidade do cedente e do cessionário

No passado era comum cláusula contratual em aditivo que excluía de responsabilidade o sócio que se retirava da sociedade.

Na sociedade simples, isto foi modificado, dificultando eventuais operações fraudulentas em que o sócio, por alguma razão, querendo abandonar a sociedade, poderia utilizar um terceiro que na gíria era denominado de "laranja", que ficaria em seu lugar, livrando-o das responsabilidades do passado. Com o novo código, até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio (parágrafo único do artigo 1.003).

d) Conseqüências da não integralização da cota de capital

Quando se entra em uma sociedade, a primeira obrigação do sócio é a integralização de sua cota no ato da assinatura do contrato ou em data aprazada. Neste tipo societário, o sócio que deixar de integralizar sua cota, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora (1.004).

Por outro lado, verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios escolher uma das seguintes opções: a) cobrar a indenização; b) excluir o sócio negligente; ou c) reduzir-lhe a quota ao montante já realizado.

Ainda sobre a realização do capital, na hipótese do sócio integralizar sua cota com bens ou com a transferência de créditos a receber, assumirá a responsabilidade pela avaliação e efetiva realização destes valores em dinheiro, respondendo por eventuais problemas que venha ocorrer com os bens, a exemplo de evicção, avaliação irreal acima do valor de mercado e com a cobertura dos créditos utilizados na integralização da sua cota, se o devedor não quitá-los.

e) Integralização (contribuição) da cota com serviços.

Na sociedade simples é permitido que a contribuição do sócio para com o capital social possa ser feita também ser serviços. Entretanto, neste caso, salvo convenção em contrário no contrato social, o sócio não poderá trabalhar em atividade estranha à sociedade. Se não transgredir esta regra, poderá ser privado de seus lucros e ainda ser excluído da sociedade.

f) Participação nos resultados diferente da proporção das cotas de capital

Na sociedade simples é permitido aos sócios participarem nos resultados sociais (lucros ou prejuízos) com percentuais diferentes da participação no capital social. Para tanto, esta regra deve está prevista no contrato social. Isto não se aplica aos sócios cuja contribuição ao capital tenha sido feita em serviços. Ressaltamos ainda que de acordo com o artigo 1.008, é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

g) Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios

Os lucros ilícitos são aqueles decorrentes de operações ou fatos contrárias à lei, a exemplo de apropriação indébita tributária. Já os lucros fictícios, normalmente decorem de registros contábeis incorretos, inadequados ou falsos, a exemplo de exclusão de despesas ou outros artifícios que gerem lucros não verdadeiros.

Havendo distribuição de lucros desta natureza, acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade (1.009).

21.1.3.3 Administração e deliberação na sociedade simples

ADMINISTRAÇÃO - DELIBERAÇÃO - VOTO

A administração de uma sociedade deve ser exercida de modo a atingir de forma ética e eficaz os objetivos sociais para os quais foi instituída. Para tanto, os administradores devem submeter-se às regras previstas nas cláusulas do contrato social e na legislação específica.

Algumas decisões na sociedade não podem ser tomadas somente por quem administra. Estas decisões são chamadas de deliberações e são tomadas pelos sócios, administradores ou não.

Na sociedade simples não é diferente. Existem situações que para serem resolvidas não basta a intenção ou a ação daqueles que administram, dependem de deliberação dos sócios.

Para efeitos de deliberação, os sócios votam entre si na matéria objeto da apreciação, e os votos serão contados, não em relação a quantidade de sócios e sim no que se refere ao valor das quotas de cada sócio.

Neste sentido, para a sociedade simples, determina o artigo 1.010 do código que quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

Observe que o código fala de maioria de votos, não especificando se esta maioria é absoluta ou simples. Portanto, o contrato social deve estabelecer a maioria pretendida para as deliberações. Entendemos que a maioria absoluta é recomendável, pois torna a decisão mais democrática no que se refere a totalidade dos sócios.

A maioria simples pode ser entendida como a maioria de votos dos sócios presentes à reunião, não importando a totalidade dos votos que representa o capital social. Já a maioria absoluta representa qualquer quantidade de votos que represente mais da metade do capital social. Esta maioria não significa necessariamente 51%; 60% ou qualquer outro percentual.

A maioria absoluta de votos é qualquer percentual ou valor de quotas que supere a metade do capital social. O próprio § 1º do artigo 1010 expressa que para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.

Na prática podem ocorrer situações de impasse nas deliberações sociais, sobretudo quando houver empate na votação. Neste caso o código deixou estabelecido que em caso de empate, prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios. Observe que o legislador prestigiou o sentimento democrático de maioria de pessoas.

Ressaltamos que a regra de decisão do número de sócios em caso de empate pode não resolver o problema e continuar o impasse, que é o caso de uma sociedade com um número par de sócios, cujos votos que representem o valor do capital ficarem empatados, podendo também empatar em número de sócios. Para a solução definitiva do impasse não haverá outra alternativa, não entrando em acordo, os sócios terão que recorrer ao poder judiciário para que o juiz profira a decisão.

Ainda sobre deliberações, estas devem ser tomadas de forma ética, sem oportunismos que visem benefício próprio em detrimento da sociedade ou dos demais sócios, não sendo portanto permitido "legislar em causa própria". Este entendimento está cristalizado no § 3º do artigo 1.010, penalizando o sócio que assim agir. Portanto, responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

IMPEDIDOS DE SEREM ADMINISTRADORES

O legislador do código civil foi buscar no artigo 153 da Lei 6.404/76 - Lei das Sociedades Anônimas seu texto, estabelecendo que para ser administrador, além do conhecimento e capacidade de gestão, a pessoa incumbida deste ofício deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

Portanto, não basta querer administrar uma sociedade, é indispensável que o pretendente tenha qualificações para a função e também não seja legalmente impedido para o exercício deste nobre ofício. O código no § 1º do artigo 1.011 enumera as pessoas que não podem administrar uma sociedade. São elas:

a) pessoas impedidas por leis especiais a exemplo de funcionários públicos, juizes, governadores, presidente da república, dentre outros.

b) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;

c) os condenados pelos seguintes crimes: falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, enquanto perdurarem os efeitos da condenação;

d) os condenados por crimes contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Como exemplo dos impedimentos relacionados, destacamos algumas determinações proibitivas: Lei 8.112/90 que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais; Decreto-Lei 7.661/45 - Lei de Falências; Lei 1.521/51 que trata de crimes contra a economia popular; Lei 7.492/86 - Lei do Colarinho Branco que dispões sobre os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; Lei 8.884/94 - Lei Antitruste que trata das questões relativas a prevenção e a repressão às infrações contra a Ordem Econômica e defesa da concorrência e Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor

Ressaltamos também as proibições do código civil vinculadas ao código penal. São elas: Crimes Contra a Fé Pública, artigo 289 a 311, dentre eles, Moeda falsa, Crimes assimilados ao de moeda falsa, Petrechos para falsificação de moeda, Emissão de título ao portador sem permissão legal, Falsificação de papéis públicos, Petrechos de falsificação, Falsificação do selo ou sinal público, Falsificação de documento público, Falsificação de documento particular, Falsidade ideológica, Falso reconhecimento de firma ou letra, Certidão ou atestado ideologicamente falso, Falsidade de atestado médico, Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica, Uso de documento falso, Supressão de documento, Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins, Falsa identidade, Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro, Fraude de lei sobre estrangeiros, Adulteração de sinal identificador de veículo automotor.

Ainda relacionados ao código penal temos os Crimes a Propriedade, artigos 155 a 196, Crimes Contra a Administração Pública: artigo 312 - Peculato, artigo 316 - oncussão, artigo 319 - Prevaricação e artigo 333 - Corrupção Ativa.

Convém salientar que em caso do administrador ser eventualmente substituído por um procurador, sobre este também serão aplicadas as restrições citadas.

Destacamos ainda que de acordo com o § 2º do artigo 1.011, aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato. Isto porque a condição de administrador é decorrente da delegação dos demais sócios, razão pela qual é equiparado a um mandato para efeitos de aplicação de legislação subsidiária, nos casos em que se fizerem necessários.

 
José Carlos Fortes*
jcfortes@grupofortes.com.br
Artigo publicado no Portal da Classe Contábil (www.classecontabil.com.br)

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Carlos Fortes.



- Publicado em 17/06/2003



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