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Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Federal - 2003/0402

Dos novos conceitos e princípios contratuais dentro do Código Civil Brasileiro.
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

Por imperativo de honestidade intelectual, vou esclarecer, de pronto, que o presente trabalho tem fulcro na obra do Professor Doutor Carlos Alberto Gonçalves, MM. Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que teve a feliz iniciativa de procurar elucidar, em linguagem didática, o que designa como sendo as PRINCIPAIS INOVAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2.002.

1OS PRINCÍPIOS BÁSICOS DO ESTATUTO CIVIL E A VISÃO GERAL DAS INOVAÇÕES NO CHAMADO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.

1.1Como primeira observação, cabe acentuar que o novo Código ateve-se à estrutura do Código de 1.916, todavia unificando as obrigações civis e mercantis.

Tentou fazer a atualização da técnica legislativa do Código anterior, que já se encontrava ultrapassado pelos avanços da ciência do Direito, e, especialmente, procurou afastar-se das concepções puramente individualistas que inspiraram o diploma de 1.916, vinculando-se à uma filosofia compatível com a socialização do direito moderno.

1.2Daí a fixação de seus princípios básicos, que podem ser caracterizados como da socialidade, da eticidade e da operabilidade.

1.2.1O primeiro expressa a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem afastar, contudo, o valor fundamental da pessoa humana.

O sentido social é marca registrada no novo Código, contrastando, claramente, com a concepção individualista do diploma anterior.

Dá-se, nas palavras do Professor Miguel Reale, uma forte revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, ou seja o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

1.2.2A segunda grande baliza jurídica do novo Código, está na eticidade, que representaria a superposição do valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores.

Daí a priorização, no estabelecimento das normas gerais e abstratas e na sua aplicação concreta, de critérios éticos como a eqüidade, a boa-fé e a justa causa.

Aqui tem-se relevantíssima inovação: atribui-se ao Juiz maior poder para fixar a solução que se lhe mostre mais justa e eqüitativa. Este ponto é fundamental.

Para o efeito supra posto, ficou estabelecido o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como pressuposto ético de todo o chamado direito obrigacional.

Assim, e em verdadeira revolução conceitual, reconhece-se a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que, inesperadamente, venham a alterar os parâmetros inicialmente ajustados pelas partes, tornando a posição de uma delas excessivamente onerosa.

É mais do que óbvia a implicação de tal pressuposto no mundo dos negócios.

1.2.3Em terceiro, temos a operabilidade, que pode ser traduzida na idéia de que o Direito ( a norma geral e abstrata) existe para ser efetivada, para ser operada. É a busca da tão almejada eficácia social das regras de conduta, escopo que inspirou a tentativa de se escoimar o Código de complexidades e perplexidades, simplificando a sua compreensão e aplicação.

1.3Dentre as inovações especificamente referentes ao Direito das Obrigações, que inclui contratos, cumpre destacar:

a)A regulamentação da resolução do negócio jurídico tendo como causa a onerosidade excessiva, isto visando a manutenção do equilíbrio econômico do contrato, buscando o abrandamento do princípio "pacta sunt servanda" em face da clausula "rebus sic stantibus";

b)A proteção à liberdade de contratar, sem embargo de que seu exercício deve ter aderência aos chamados fins sociais do contrato, o que implica submeter as partes aos princípios da probidade e da boa-fé;

c)A introdução de novos contratos típicos como os de agência e distribuição, de comissão, de corretagem, de incorporação edílícia, de transporte, de venda sobre documentos, isto além de se ter disciplinado os chamados contrato preliminar e contrato com pessoa a declarar.

d) A harmonização da matéria referente ao inadimplemento das obrigações com os demais enunciados que traçam novas diretrizes ético-sociais em matéria de responsabilidade civil.

e)Finalmente, e não menos importante, a eleição da responsabilidade subjetiva como regra geral, assumindo-se, entretanto, a responsabilização objetiva em vários dispositivos, como aquela irrogada aos pais, tutores, curadores, empregadores e outras pessoas por atos de terceiros, bem ainda para a situação de exercício de atividade perigosa.

2A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

2.1Diz o art. 421 do novo Código que A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato" .

Esse enunciado faz explícita, como regra condicionante da interpretação e da aplicação do Direito aos ajustes negociais, que a decantada liberdade de contratar só poderá ser exercida de acordo com os fins sociais do contrato (o que obviamente acarreta-lhe limitação), impondo-se a observância, pelos contratantes, da probidade e da boa-fé, tanto na celebração como na execução dos contratos (art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé).

Quanto a esse ponto, vale recordar a conclusão de nº 23 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em estudos promovidos sobre o novo Código Civil, em setembro de 2.002, antecipando a visão da magistratura federal sobre a matéria.

O enunciado de nº 23 do CEJ diz que A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses meta-individuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

Importante acentuar que, nos termos de uma Disposição Final do Código, contida no parágrafo único do art. 2035, Nenhuma convenção (e a expressão engloba os contratos) prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Parece claro que os efeitos dos negócios jurídicos celebrados antes da vigência do novo Código Civil ficam subordinados aos seus novos preceitos, do que pode advir reflexos ainda não mensurados.

Como parte do cenário em que se enxerga o novo papel dos contratos, tem-se a regra do art. 317 do Código Civil que dispõe Quando, por motivos imprevistos, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação.

Ainda integrando o mesmo quadro cênico, está a consagração expressa, de maneira inédita, da teoria da imprevisão, no art. 478 do Código Civil, cujo enunciado é no sentido de que Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

E compondo a nova cena dentro da qual hão de ser compreendidos os contratos quanto aos seus efeitos jurídicos, vai a norma que se retira do art. 187 do Código Civil, segundo a qual ... comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O novo contexto normativo, complexo de regras sob as quais vão ser resolvidas as questões oriundas da execução dos contratos pode ser resumido na precisa consideração do Professor Miguel Reale na direção de que Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana. Em outras palavras, do próprio jurista, o "sentido social" é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil de 1916.

Mesmo aos leigos, sobra clara a conclusão de que o Poder Judiciário fica investido de notável poder, pois que lhe é dado gerar, em patamar estritamente subjetivo, soluções que, sob a ótica dos valores pessoais de cada um dos seus integrantes, sejam as mais justas e eqüitativas. As conseqüências, no plano dos negócios, dessa decisão política do legislador - que, em princípio, representa a vontade majoritária da sociedade - só serão reveladas com o passar do tempo e sedimentação do pensamento dos magistrados.

3O ABUSO DE DIREITO

3.1O já referido art. 187 do Código Civil acrescentou uma outra categoria de ato ilícito à classe dos comportamentos tradicionalmente conhecidos como sendo antijurídicos, ao assim qualificar o abuso de direito, definido como sendo a conduta do titular de um direito que, no seu exercício, ultrapassa claramente os limites a ele impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.

Conseqüência dessa atitude será a obrigação de reparar o dano dela decorrente, por força do que prevê o art. 927 do Estatuto Civil.

Procurando dar estrutura lógica às normas extraídas dos arts. 187 e 927 do novo Código, teremos que a) se alguém for titular de um direito e exercê-lo excedendo os limites fixados pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes, estará praticando ato ilícito, e b) do que decorrerá a obrigação de ressarcir o prejuízo dele derivado.

Certas situações do mundo real facilmente afloram como significando excesso manifesto aos limites colocados ao exercício de um direito subjetivo, sendo algumas delas já tipificadas como tanto pelo próprio Código Civil, como é o caso do art. 1277, segundo o qual O proprietário ou possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudicais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Aqui temos clara prática abusiva do direito de propriedade, ultrapassando os limites do seu fim social.

Outras condutas que excederiam, com certeza, as balizas determinadas pelos bons costumes, estaria na prática de nudismo nos jardins com vista para via pública de uma residência ou na instalação de local para encontros fortuitos em região estritamente residencial.

A inovação e a incógnita estão no exercício abusivo de direito em relação ao seu fim econômico, conceito que não está definido no ordenamento, e que certamente terá sua construção procedida pelo Poder Judiciário, o que reforça a preocupação já antes manifestada.

4ESTADO DE PERIGO E LESÃO

4.1Também é criação do novo Código Civil a inclusão, entre os chamados defeitos do negócio jurídico, representando causa de sua anulação, o estado de perigo, que, nos termos do art. 156, configura-se quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa, sendo certo que quando o sujeito passivo do dano iminente não for pessoa pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias (parágrafo único do art. 156).

O estado de perigo se caracteriza quando alguém se encontra em situação factual semelhante ao estado de necessidade (que é figura do Direito Penal, art. 24 do Código respectivo, e que é excludente da ilicitude do ato praticado sob suas condições), mas que com este não se confunde.

O exemplo clássico da doutrina está no caso de uma pessoa que está se afogando e, no seu desespero, promete toda a sua fortuna para ser salva.

Esse negócio jurídico será anulável e, nos termos do art. 178, II, do Código Civil, o prazo de decadência para a anulação seja pleiteada é de 4 (quatro anos) a partir de sua realização.

Consta que o ordenamento brasileiro, ao contrário do sistema italiano (que também contempla esse defeito do negócio jurídico) , não confere ao juiz, ao rescindir o acordo de vontades, o poder de, segundo as circunstâncias, estabelecer compensação eqüitativa à outra parte pelo serviço prestado. Nosso Código não contempla regra semelhante; daí que o prestador do serviço só se ressarcirá se, e somente se, configurar-se hipótese de enriquecimento sem causa, ou seja, se a obrigação assumida não for excessivamente onerosa.

4.2Outra nova causa determinante da anulação do negócio jurídico, por defeito redundante de vício de consentimento, é a lesão, que se tipifica quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (art. 157 do Código Civil).

A norma que conceitua o vício de vontade, o defeito do negócio jurídico, é integrada pelo somatório de 2 (elementos):

a)objetivo = manifesta desproporção entre as prestações recíprocas, geradora de lucro exagerado;

b)subjetivo = manifesta inexperiência ou premente necessidade do lesado.

Em relação à lesão, diferentemente do que sucede com o estado de perigo, embora sejam ambas causas de anulação do negócio jurídico, esta não será decretada pelo Juízo, se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte acionada concordar com a redução do proveito.

Assim, o lesado poderá escolher entre a anulação do negócio ou a revisão do contrato. Ainda que opte pela anulação, o outro contratante poderá a afastar a pretensão de ruptura do negócio, fazendo o suplemento já referido, desde que seja suficiente para desconfigurar a clara desproporção entre as prestações e, assim, recompor o patrimônio do sujeito passivo da lesão.

5BOA-FÉ CONTRATUAL

O art. 422 do novo Código fixa, entre as normas maiores aplicáveis genericamente a todos e quaisquer contratos, que Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Em outras palavras: as partes hão que se comportar de forma correta não só durante as tratativas do negócio jurídico, como durante a formação e o cumprimento do mesmo.

A regra tem fundamento em antigo postulado de direito, fincado desde a época da civilização romana, a partir do qual a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza.

Importante sublinhar que, também velho axioma jurídico, o juiz deve presumir a boa-fé, devendo a má-fé, em contrário senso, ser provada por quem a suscita.

O art. 442 do Código refere-se à chamada "boa-fé objetiva".

É regra que faz uso de termos vagos, sendo direcionada aos juízes, para que estes tenham um sentido que possa nortear o trabalho de aplicação do direito. Na compreensão da boa-fé objetiva o magistrado parte de um padrão de conduta comum, do cidadão médio do povo, considerando os aspectos sociais envolvidos.
De outro lado, a designada boa-fé subjetiva também deve ser ponderada, ligada à sensibilidade do juiz em face do caso concreto e da intensidade da compreensão que o manifestante da vontade (contratante) tem do negócio realizado.

É razoável prever que predominará a consideração da boa-fé objetiva na interpretação dos contratos e na solução das lides deles decorrentes, à vista do princípio da socialidade que o Código expressamente assume.

Por exemplo, é certo que o credor poderá cobrar a dívida decorrente do negócio, mas admite-se que não poderá exceder-se abusivamente nessa conduta, até porque, segundo alguns entendem, estará praticando um ato ilícito, por força do que prevê o art. 187 do Código.

Recorde-se, ainda, que o art. 113 do Estatuto Civil incorpora a boa-fé objetiva quando assevera que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

6RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A mais importante das inovações do Código de 2002, no que concerne à responsabilidade civil, está no parágrafo único do art. 927, segundo o qual Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Tem-se, assim, como adotada a teoria da realização de atividade perigosa e assumido o princípio da responsabilidade independentemente de culpa nos casos especificados em lei, isto ao lado da regra geral da responsabilidade subjetiva (art. 186), não se prevendo, entretanto, tal como existe no direito estrangeiro e, em particular, no ordenamento italiano, a possibilidade de o agente, invertido o ônus da prova, eximir-se da responsabilidade ao fazer evidência de que tomou todas as medidas possíveis e aptas a inibir a ocorrência do dano.

A novidade está em que antes, no regime do Código de 1916 e legislação posterior, a responsabilidade sem culpa (objetiva) só existia para as situações especificadas nas leis especiais.

Agora, mesmo que não exista lei discriminando o fato, o juiz poderá aplicar a idéia da responsabilidade objetiva (que se configura sem necessidade do exame da existência de culpa), fundamentado no enunciado do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Em giro de trezentos e sessenta graus, passou-se, para fixar a responsabilidade civil (obrigação de reparação do dano), da ocorrência de um ato ilícito (tal como previa a teoria da responsabilidade subjetiva), para a prática de uma conduta lícita, porém geradora de perigo (teoria objetiva).

Estão abrangidas nesse novo contexto normativo, as atividades econômicas que, embora lícitas, merecem, por sua qualidade de perigosas, quer esta derive da sua própria natureza (tais como a fabricação de explosivos e de produtos químicos, a produção de energia nuclear etc.), quer resulte dos meios empregados na sua consecução ( substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, transportes etc.) um tratamento jurídico especial em que não se faz necessário cogitar da posição subjetiva do agente para a sua responsabilização pelos danos ocorridos.

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*
mussolini@pactum.com.br

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- Publicado em 13/05/2003



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