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José Carlos Fortes 
Graduado em Direito, Ciências Contábeis, e Matemática. Pós-Graduado em Administração Financeira e em Matemática Aplicada. Mestrando em Administração de Empresas. Consultor, Professor Universitário e Escritor nas áreas contábil, jurídica e matemática financeira. Diretor do Grupo Fortes de Serviços (Informática-Contabilidade-Advocacia-Treinamento-Editora).

Artigo - Federal - 2003/0397

O Novo Código Civil - Reflexos nas atividades empresarial e contábil
José Carlos Fortes*

1. Introdução

Neste artigo são abordadas algumas disposições contidas no Novo Código Civil, que de alguma forma envolvem questões vinculadas ao meio jurídico, empresarial e contábil. Oportunamente em um segundo momento, voltaremos a tratar deste assunto trazendo outros temas vinculados à matéria.

2. O direito

O direito objetivamente é um conjunto de normas jurídicas vigentes, com o objetivo de organizar e regular as relações sociais entre as pessoas - naturais ou jurídicas. Em função deste objetivo, o legislador ao criar as leis, procura formalizar através de regras escritas, aquilo que já é praticado pela sociedade. Por motivos circunstanciais, em alguns casos a norma procura antecipar uma possível conduta, dela já cuidando a priori.

3. O código civil e sua importância para a sociedade

O código civil de 2002 é um exemplo de lei, porém de uma importância basilar. Seu conteúdo excede às disposições constantes de qualquer lei comum, sobretudo em amplitude e implicações na vida de todos.

Este diploma legal é um monumento jurídico, que, embora careça de ajustes, decorrentes não só de eventuais imperfeições, mas em virtude da natural evolução da sociedade, mesmo assim tem características de longevidade, dele se esperando a justeza e a segurança jurídica.

4. Tipo de conteúdo do código civil

O legislador ao definir o conteúdo do novo código civil, como regra, procurou manter aquilo que já estava previsto no código de 1916 e que ainda atende aos requisitos da atualidade. Sabiamente, não foram inseridas matérias cujo entendimento e aceitação da sociedade ainda encontra-se ainda fase de ajustes e mudanças constantes.

As matérias reguladas pelo código são temas consolidados, sedimentados e estratificados na consciência jurídica nacional. Não constam por exemplo, matérias como, clonagem humana e negócio eletrônico, cuja regulamentação está apenas iniciando, haja vista tratar-se de assunto novo, portanto sujeito a rápidas mudanças.

5. A divisão do código civil

O Código Civil por tratar dos mais variados assuntos, foi divido em duas grandes partes, que por sua vez tiveram subdivisões em livros específicos, de modo a facilitar o entendimento e o estudo das matérias afins. Sua divisão foi efetivada da seguinte forma: PARTE GERAL (Livro I - Das Pessoas; Livro II - Dos Bens; Livro III - Dos Fatos Jurídicos) e a PARTE ESPECIAL (Livro I - Do Direito das Obrigações; Livro II - Do Direito de Empresa; Livro III - Do Direito das Coisas; Livro IV - Do Direito de Família; e Livro V - Do Direito das Sucessões).

6. O direito de empresa no novo código civil

A grande novidade do código é a inserção do Livro II na Parte Especial tratando do direito de empresa. Nele são reguladas matérias, tais como: sociedades comerciais, escrituração contábil, prepostos na atividade empresarial, estabelecimento e nome empresarial, dentre outras, que outrora eram normatizadas pelo Código Comercial e dele foram inteiramente revogadas pelo diploma legal em estudo. Desta forma, o direito comercial, hoje com uma tendência mais abrangente e chamado por alguns de direito empresarial, é matéria pertencente e regulada pelo novo código civil brasileiro.

7. Capacidade para exercer a atividade empresarial

Para o desenvolvimento de uma atividade empresarial, dentro das formalidades legais, não bastam as condições técnicas e econômicas, é indispensável que o empreendedor tenha capacidade jurídica para o exercício pleno do negócio. Para tanto determina o código que podem exercer a atividade de empresário as pessoas que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e mais, não estejam de alguma forma legalmente impedidos por leis especiais.

Assim, sob o ângulo da idade mínima para o exercício da atividade empresarial, a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, passando a pessoa a poder praticar todos os atos da vida civil e empresarial.

8. A situação dos menores com mais de 16 anos e outros relativamente incapazes

Vale lembrar que para os menores de 18 anos, em princípio impedidos de atuar como empresário ou administrador de sociedade empresária legalmente registrada, em alguns casos, esta incapacidade poderá ser suprida.

Determina o código que cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

O menor dentro das situações citadas, uma vez emancipado, supera a impossibilidade prevista como regra, adqurindo assim a capacidade jurídica para o exercício da atividade empresarial, sem a necessidade de assistência de representante legal.

Quanto aos demais relativamente incapazes: os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos, somente mediante decisão judicial poderão adquirir a capacidade para o exercício da atividade de empresário ou de administrador de sociedade empresária. No que se refere a capacidade dos índios para esta e outras situações o código deixou a cargo de lei especial.

9. Pessoa jurídica

9.1 Principais teorias sobre a pessoa jurídica

A pessoa jurídica, segundo Maria Helena Diniz, é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

Sobre o estudo da pessoa jurídica, existem várias teorias dentre as quais destacamos: a) a teoria do patrimônio de afetação, que diz ser a pessoa jurídica um patrimônio destinado a um fim, defendida por Brinz; b) a teoria da ficção, que as considera como puras criações artificiais da lei, defendida por Savigny; d) a teoria de Ihering, que a considera tão-só como um expediente técnico que oculta os homens, que são sempre os verdadeiros sujeitos do direito; e) a teoria lógico-formal de Kelsen, que considera os atos da pessoa jurídica como sendo na verdade atos humanos que são imputados a um sujeito fictício mediante um processo, de "imputação central": o seu ordenamento jurídico geral deixa que direitos e deveres tenham o seu titular determinado por um ordenamento jurídico parcial que é justamente a pessoa jurídica, sendo ela em suma uma expressão unitária para um conjunto de normas (Enciclopédia Jurídica - Leib Soibelman).

9.2 A classificação das pessoas jurídicas no novo código civil

O código classifica as pessoas jurídicas sob o aspecto da sua função e capacidade. O seu artigo 40 estabelece que as pessoas jurídicas são: a) de direito público e b) de direito privado.

As pessoas jurídicas de direito público por sua vez são: de direito público externo (os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público); e de direito público interno (a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as autarquias; e as demais entidades de caráter público, criadas por lei).

As pessoas jurídicas de direito privado, conforme estabelece o artigo 44 do código, são classificadas em três grupos: a) as associações; b) as sociedades; e c) as fundações. As associações são aquelas entidades normalmente sem fins lucrativos, a exemplo dos sindicatos, associações dos servidores de uma determinada entidade pública, etc. As fundações são instituições constituídas através de patrimônio livre doado por seu instituidor para uma finalidade específica. As sociedades, objeto foco do nosso estudo, são constituídas quando duas ou mais pessoas celebram um contrato em que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

9.3 Existência das pessoas jurídicas de direito privado

A pessoa jurídica na acepção ampla do termo, pode não representar o mesmo que sociedade, pode esta existir (sociedade em comum ou "de fato") independente daquela. A pessoa jurídica sob o aspecto societário, é a sociedade legalmente constituída através de instrumento escrito, público ou particular, devidamente registrado no órgão competente.

Sua existência começa legalmente a partir do momento em que seus atos constitutivos (contrato ou estatuto) são registrados no órgão competente (arts. 45, 985 e 1.150 do código civil). Este registro poderá, quando necessário, ser precedido de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Com o registro, aqueles que exploram a atividade empresarial - o empresário e a sociedade empresária, vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. Para os que exploram a atividade não empresária - a sociedade simples, a vinculação se faz no ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

9.4 Administração da pessoa jurídica

A administração da pessoa jurídica compete às pessoas definidas pelo contrato ou estatuto, as quais representam a organização em todos os atos, inclusive em questões judiciais. Os administradores devem zelar pelos interesses da pessoa jurídica, agindo sempre sob o amparo da lei e de procedimentos éticos.

Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos e efetivamente praticados nos limites de seus poderes previstos no ato constitutivo.

No que se refere às decisões, quando houver necessidade de deliberação coletiva, como regra geral, serão estas tomadas pela maioria de votos dos administradores presentes na reunião ou assembléia, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

As pessoas jurídicas constituídas como sociedade limitada, terão tratamento próprio, o que será visto no artigo específico a ser apresentado posteriormente.

O novo código civil determina ainda que se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

9.5 Proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica

A pessoa natural tem direito à proteção do seu nome, honra, imagem, etc. O código civil também deu proteção semelhante às pessoas jurídicas em geral, quando determina que aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Desta forma, a pessoa jurídica tem direito de pleitear em juízo a reparação dos danos patrimoniais e morais decorrentes da violação dos seus direitos em relação ao nome, marca, honra objetiva, imagem, segredo, etc. O próprio Superior Tribunal de Justiça já havia determinado que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227).

9.6 A desconsideração da pessoa jurídica e o princípio da autonomia patrimonial

Como conseqüência da constituição da pessoa jurídica, a sociedade empresária passa a ser personalizada, tendo vinculado às suas relações jurídicas o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito empresarial. Por conta deste princípio, como regra, o patrimônio dos sócios não responde, pelas obrigações da sociedade.

Ressaltamos que o princípio da autonomia patrimonial não tem prosperado em situações em que o credor é empregado, consumidor ou o estado, hipóteses em que o patrimônio dos sócios ou administradores responde pelas dívidas da sociedade. Igual tratamento tem sido aplicado nos casos de uso fraudulento ou abusivo do instituto da autonomia patrimonial, situação em que o juiz poderá determinar a desconsideração da pessoa jurídica, o que não significa sua extinção.

Quanto a questão da possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica, o novo código civil positivou esta possibilidade quando expressa textualmente no art. 50, que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

9.7 A extinção da pessoa jurídica

Para uma sociedade empresária, sua personalização jurídica como já mencionado, começa com o registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial e termina com a dissolução da sociedade. O procedimento de dissolução pode ser judicial ou extrajudicial, compreendendo três fases: dissolução, liquidação o e partilha, concluindo assim a extinção da sociedade empresária para todos os efeitos legais.

10. A boa fé do negócio jurídico

O negócio jurídico está inserido no código civil como um dos títulos ( Título I ) do Livro III da Parte Geral que trata dos Fatos Jurídicos de forma ampla. Para melhor compreender esta questão, se faz necessário inicialmente um breve comentário do que vem a ser fato jurídico.

Pode-se conceituar fato jurídico como sendo o acontecimento em decorrência do qual os direitos nascem ou se extinguem. O fato jurídico muitas vezes decorre de acontecimento de ordem natural que independe da vontade humana, e mesmo assim seus efeitos estão previstos no ordenamento jurídico. São exemplos: a morte natural, o nascimento, o desabamento de um prédio, etc.

Por outro lado, o fato jurídico pode decorrer da prática deliberada do agente, nele envolvendo a vontade e a intenção de adquirir, transferir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Assim, o fato jurídico em sentido amplo abrange tanto os atos lícitos, quanto os ilícitos. Observemos que nem todos os fatos da natureza têm importância para o direito, só passando a serem fatos jurídicos quando produzam efeitos jurídicos.

Neste contexto surge o negócio jurídico como sendo um fato jurídico praticado de forma deliberada. O código civil no seu artigo 104 prescreve as exigências de ordem legal necessária à sua validade. São três os requisitos: I - agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Para a plenitude do negócio jurídico deve o agente observar ainda o lado ético da sua prática, sendo indispensável ao ato a boa fé para sua perfeita concretização. No artigo 113 o código determina que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Assim, pelo princípio da boa fé o negócio jurídico deve ser interpretado não somente de forma simplista pelo sentido literal do que está expresso, mas sobretudo pela intenção inferida da vontade das partes.

Isto posto, nas questões de negócios jurídicos envolvendo contratos, as partes são obrigadas a guardar, tanto na conclusão do contrato, quanto em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

11. Prescrição

Sendo a prescrição a perda da ação atribuída a um direito, que fica assim juridicamente desprotegido, em conseqüência do não uso dela durante determinado tempo, é de fundamental importância atentarmos para os prazos prescricionais.

O novo código alterou de forma substancial os prazos prescricionais. Pelo mandamento legal, a prescrição comum que antes era atingida em até 20 anos, hoje ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor (Art. 205). Para os casos de prescrição especiais, prescreve o artigo 206 que os prazos vão de 1 a 5 anos.

12. Livros contábeis e fiscais como força probante

Os fatos jurídicos envolvem situações em que muitas vezes os agentes são chamados a apresentarem provas em litígios de natureza judicial ou administrativa. Estes fatos quando estão vinculados a atividades ou práticas no meio empresarial, são os livros e demais documentos contábeis elementos de importância basilar como prova material para a decisão.

Nestas circunstâncias convém observar um ponto importante. O que está escrito nos livros do empresário, em tese, prova contra seu titular. Neste sentido determina o código civil no seu artigo 226 que os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

Observemos que para fazer prova contra o empresário, não importa se o conteúdo do livro atende às disposições legais, técnicas ou doutrinária. Basta que o fato esteja nele escrito para que seja usado em favor da parte contrária. Por outro lado, para sua utilização como força probante em favor do seu titular, se faz necessário o cumprimento de todas as formalidades citadas.

A prova resultante dos livros e fichas do empresário, entretanto, não é bastante e suficiente nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais. Além do mais, pode ser refutada pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos neles transcritos.

Diante das novas determinações do código, é sempre bom alertar que os empresários e seus prepostos - gerentes e contabilistas, especialmente estes últimos, procurem proceder de forma diligente e com o devido apego à legislação e a boa técnica, para que não comprometam a preciosidade da prova documental.

13. A positivação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica

13.1 Introdução

A desconsideração da pessoa jurídica, sem dúvida é um dos pontos de grande importância a ser observado pelos gestores. Por ser um tema de relevante interesse, sobretudo com sua positivação no código civil (artigo 50), voltamos ao assunto para melhor esclarecer a questão, fazendo um breve histórico de quando iniciou sua aplicação até hoje.

A exploração da atividade empresarial requer a presença do empreendedor como sendo o elemento responsável pela articulação dos fatores de produção. Sem dúvida, a economia capitalista tem como um dos seus elementos fundamentais a presença do empresário, aquele que se dispõe a colocar em risco seu capital e todos os esforços a ele atrelado, com o objetivo de gerar negócios, empregos, renda e desenvolvimento.

Para a consecução destas metas o empresário precisa organizar seu empreendimento, não somente na essência do seu objetivo operacional, mas sobretudo no que se refere à existência legal da sua empresa.

É neste momento que nasce a pessoa jurídica, cuja existência tem início com o registro ou arquivamento dos seus atos constitutivos, contrato ou estatuto social, no órgão competente, tornando pública sua existência.

No momento em que o empresário obtém o registro da sua empresa, começa aí uma nova realidade. Surge uma nova figura jurídica, distinta dos seus sócios, que passam a ser os responsáveis pelos destinos do empreendimento, sem contudo confundir sua existência e independência com a de seus administradores.

Como conseqüências fundamentais do nascimento da pessoa jurídica, temos dois princípios básicos: o princípio da entidade contábil e o princípio jurídico da autonomia patrimonial. Dos dois, vamos abordar neste ato somente os efeitos da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

13.2 A importância e o mau uso do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica

A importância da personificação da sociedade sob o aspecto jurídico, decorre da própria necessidade de se criar mecanismos legais capazes de assegurar a distinção entre os sócios e a sociedade de modo a incentivar as pessoas a desenvolverem seus negócios.

Com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a se dispor a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia que não terá seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico sobretudo nas sociedades limitadas.

Com esta proteção patrimonial, que uma espécie de escuto a defender a pessoa dos sócios, quanto ao seu patrimônio pessoal, muitos usam má fé e acabam praticando fraudes e abusos, lesando terceiros e credores. Se não houvesse um freio, ao se aplicar o princípio da autonomia patrimonial de forma absoluta, O credor passaria a ser refém das circunstâncias e da boa vontade do devedor.

Enquanto não se instituía um diploma legal para coibir as fraudes, nossos tribunais passaram, então, a firmar jurisprudência, visando coibir os excessos, decidindo que o direito à personalidade jurídica deveria sofrer restrições, podendo, em determinados casos, não levar em conta a distinção patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios. Iniciava-se aí a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

13.3 O Código do Consumidor e a Lei Antitruste

A inserção objetiva deste tipo de medida de exceção sobre a desconsideração da pessoa jurídica, surgiu pela primeira vez na legislação brasileira com o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90, artigo 28), que assim estabelece: "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."

Posteriormente, a desconsideração da pessoa jurídica passou a fazer parte da lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei no 8.884/94, artigo 18, também conhecida como Lei Antitruste).

13.4 Quando aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica

A aplicação desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por umas das seguintes situações: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados.

É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômico-social, gerando emprego e renda, sem contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor.

13.5 A sociedade limitada e a teoria da desconsideração da pessoa jurídica

É na sociedade limitada que mais se faz sentir a desconsideração da pessoa jurídica, pois neste tipo societário reza o artigo 1.052 do código civil que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas. Com a ausência da limitação da responsabilidade, os sócios passam a responder com seu patrimônio particular.

Neste sentido podemos citar por exemplo, que os sócios assumem responsabilidades ilimitadas nas seguintes hipóteses: Deliberações contrárias à lei ou ao contrato social (Código Civil, art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram); Sociedade constituída por marido e mulher contrariando o art. 997 do código civil (comunhão universal ou separação obrigatória); Débitos trabalhistas em que o poder judiciário busca a proteção do hipossuficiente nas relações trabalhistas; Fraude contra credores quando se utilizada da autonomia patrimonial da sociedade para a prática do ilícito; e Débitos junto ao INSS (Lei 8.620/93. Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa).

14. Positivação da teoria da imprevisão e inadimplência contratual

Continuando nossa série de artigos sobre o novo código civil, nesta semana abordamos temas sobre contratos; positivação da teoria da imprevisão; função social dos contratos; princípios da probidade e da boa fé; revisão e resolução judicial dos contratos por onerosidade excessiva; inadimplemento das obrigações - mora - perdas e danos; o não cumprimento da obrigação: encargos e perdas e danos; e lucros cessantes.

14.1 Os contratos: função social, princípios da probidade e da boa fé.

O código civil veio com uma postura não individualista, privilegiando o aspecto social e a busca da justa igualdade entre as partes contratantes. Pelo novo diploma legal, a liberdade de contratar será sempre exercida não de forma absoluta, mas em razão e nos limites da função social do contrato. Portanto, em qualquer situação os contratantes são obrigados a guardar, tanto na conclusão do contrato, quanto em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Mesmo nos contratos de adesão, o código introduziu critérios que dificultam a imposição em prejuízo de uma das partes. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, que dificultem a vida do aderente, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável a este, coibindo desta forma a má fé.

14.2 Revisão judicial dos contratos

É evidente que em uma relação contratual as partes se comprometem e têm como obrigação básica o seu cumprimento. Por outro lado, em decorrência das mais variadas circunstâncias, sejam de mercado ou fatos aleatórios, podem surgir cenários absolutamente imprevistos (deflação, variações bruscas na economia, tabelamentos, altas excessivas de taxas de juros, etc) que poderão trazer prejuízos ou dificuldades para as partes, de modo a tornar o contrato inexeqüível.

Para cenários desta natureza o código civil positivou e consolidou a teoria da imprevisão dos contratos. Assim, quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação (CC,art. 317).

14.3 Resolução judicial dos contratos por onerosidade excessiva

Nesta mesma linha vai mais além o código, vinculando a idéia da onerosidade excessiva. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação (CC, art.478).

Nesta visão, circunstancialmente havendo algum fato não previsto no contrato que torne o valor das prestações muito distantes das bases originais, já computada a variação monetária, o código neste caso permitindo a revisão ou a resolução contratual, procura fazer justiça entre as partes, de modo que não haja prejuízos ou ganhos indevidos para um dos lados.

15. Inadimplemento das obrigações - mora - perdas e danos

15.1 O não cumprimento da obrigação: encargos e perdas e danos.

O cumprimento de uma obrigação, em qualquer circunstância deve ser entendido como a regra, e não a exceção. A falta do devedor no pagamento ou satisfação da obrigação, lhe obriga a assumir o ônus decorrente do seu inadimplemento. A responsabilidade neste caso, aumenta.

O código ampliou a possibilidade de ressarcimentos por parte do credor prejudicado, inserindo a responsabilidade por perdas e danos, de modo a evitar prejuízos implícitos, que vão além do simples pagamento do principal com adicionais. Portanto, o devedor poderá responder ainda pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, e demais encargos. O artigo 389 expressa que "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

15.2 Lucros Cessantes

No cálculo das perdas e danos, estão incluídos os lucros que o credor deixou de auferir em decorrência da inadimplência do devedor. Neste horizonte, o código esclarece que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, os lucros cessantes (CC, art.402).

Sobre lucros cessantes, recomendo a leitura do livro "Manual do Perito Contador, de autoria do Prof. Livino Lopes, publicado pela Editora Fortes, 2002, (páginas 102 a 116).

16 Juros legais: fim da limitação dos juros de mora de 6% e de 12% a.a.

Dando continuidade a série de artigos sobre os principais reflexos do novo código civil nas atividades empresariais, abordaremos a seguir algumas questões importantes relativas aos juros legais.

16.1 Juros: credor x devedor

A questão dos juros sempre incomodou muita gente, notadamente àqueles que não conseguem cumprir com o pagamento de seus compromissos na data do vencimento previamente estabelecido no contrato, no título de crédito ou decorrente de situações específicas. Antes de entrarmos no aspecto legal do código, é bom lembrar algumas questões básicas sobre o tema.

Várias são as idéias que se pode ter do conceito de juro. Podemos considera-lo como a importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro. Preço que se paga pelo uso de dinheiro alheio. Se falarmos de juro com um sentimento de taxa, pode ser referido como uma expressão de uma porcentagem da soma emprestada.

Embora esteja sempre vinculado ao uso ou empréstimo de capital, seja em decorrência do convencional empréstimo, financiamento ou inadimplência (uso não convencional do capital de terceiros), os juros podem assumir identidades diferentes, dentre as quais destacamos: juros de mora ou juros moratórios, que representam os valores devidos como remuneração pelo atraso do devedor no cumprimento da obrigação; juros legais, aqueles estabelecidos por lei; juros usurários ou extorsivos, calculados com a utilização de taxas superiores à taxa legal.

Quando falamos de juros, temos uma tendência natural de pensarmos somente na dificuldade do devedor, sobretudo no encargo que este terá que pagar, esquecendo que nesta relação existe o credor que emprestou seu capital ou tem seu crédito pendente, correndo inclusive o risco em alguns casos de nunca mais recompor seu patrimônio.

16.2 A antiga questão do limite da taxa de juros em 12% anuais

Neste contexto, o novo código civil veio coibir um abuso que em algumas circunstâncias eram praticados pelos devedores, ao protelarem o pagamento de seus débitos recorrendo ao poder judiciário, escudado por uma taxa de juros legal anual de 6%, cujo limite máximo era estabelecido pela Lei da Usura (Decreto 22.626 de 1933) em 12% ao ano, que representava o dobro da taxa legal definida pelo antigo código civil de 1916.

Destacamos que esse entendimento sobre o limite máximo da taxa de juros anual em 12% foi ainda posteriormente reforçado pelo artigo 192, parágrafo 3º da Constituição de 1988. Por este dispositivo constitucional, as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido; em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Entretanto, entendem alguns estudiosos que este limite de 12% ao ano previsto na Constituição Federal refere-se à taxa real de juros, carecendo portanto, de uma lei federal que venha definir o que vem a ser taxa real de juros, não sendo assim auto aplicável este dispositivo constitucional.

16.3 Juros legais: novo limite estabelecido pelo Código Civil

Pelo novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, tivemos uma inovação de enorme impacto no que se refere à taxa de juros. Quando os juros moratórios legais não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de Impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406). Hoje este limite é a SELIC.

Observe que o código traz ainda limitação da fixação de juros em caso de mútuo (empréstimo), quando determina que destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalização anual (juros compostos anualmente).

A fixação da taxa de juros ainda vai provocar muitos questionamentos entre os doutrinadores e partes conflitantes. Alguns por exemplo, defendem que, mesmo com o novo limite (SELIC), atualmente é possível fixar juros no limite máximo do dobro da taxa legal, ou seja, duas vezes o valor da SELIC, entendimento este que segundo seus defensores, estaria na combinação da Lei da Usura combinada com o artigo 406 do código.

Enquanto os tribunais não se pronunciam sobre eventuais dificuldades na interpretação e aplicação do novo dispositivo legal, entendemos que a melhor opção é utilizar como limite para a taxa de juros anual o constante no artigo 406 (SELIC), lembrando entretanto que a taxa SELIC, por ser fixada de tempos em tempos pelo COPOM, pode sofrer variação para mais ou para menos, dependendo da conjuntura da nossa economia.

Por último, queremos alertar aos maus devedores, aqueles habituados a deliberadamente protelarem suas dívidas, que refaçam seus cálculos. Com o novo limite imposto pelo código civil, já não é um bom negócio recorrer ao judiciário e aplicar o capital de terceiros aguardando uma decisão para pagamento da dívida com base em antigas taxas legais baixas. O acúmulo da dívida incrementado pela nova regra, poderá tornar a dívida impagável e o devedor verdadeiramente inadimplente.

 
José Carlos Fortes*
jcfortes@grupofortes.com.br
Artigo publicado no Portal da Classe Contábil (www.classecontabil.com.br)

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Carlos Fortes.



- Publicado em 06/05/2003



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