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Guilherme Alves de Mello Franco 
Advogado Trabalhista. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNESA - Universidade Estácio de Sá. Articulista com publicações em diversos periódicos do Brasil e da Espanha.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0105

As lacunas da lei e a solução das mesmas no hemisfério trabalhista
Guilherme Alves de Mello Franco*

Após tomar para si a tarefa de interpretar aos anseios da sociedade em que vivia, o homem passou a disciplinar todas as atitudes tomadas no seio social, através a edição de normatizações que pudessem servir de paradigma para a vida entre os componentes de determinada associação humana. Em princípio, vieram as medidas oriundas de editos monárquicos, salgadas com o tempero do despotismo, já que advinham não da vontade popular mas da individual do monarca, que as formulava de acordo com sua vontade egocêntrica. Com a influência da igreja e a certeza - conveniente tanto para o governante quanto para o prelado - de que o poder do rei era doado diretamente por Deus, teve o dirigente que dividir uma parcela de seu poderio com a autoridade eclesiástica que, utilizando-se da astúcia e da crença popular no divino, muitas das vezes, mandava mais que o monarca. A evolução social urgia de renovações que, quase sempre, perpetravam-se através do Direito. Decai o poder do rei pelas mãos da revolta popular e o do clero, pela não aceitação da ditadura que ele mesmo implantara. O homem anseia pela liberdade, pela igualdade e pela fraternidade e, tais princípios, não se coadunavam com os sistemas arbitrários. O mundo evolui e, com ele, as massas, que rompe as amarras e alça vôos muito mais expressivos e longos. O Direito é a armadura da metamorfose social. Mas, até mesmo ele, falha, porque ditado por seres imperfeitos e humanos, muitas vezes guiados por líderes que não eram o que pretendiam ser. Surgem as lacunas e, delas, fendas irreparáveis que, ao caminhar das roldanas do tempo, nunca se fecharam, feridas abertas nas veias da humanidade.

Com a constante evolução das castas sociais, a necessidade de regulamentar direitos e deveres mútuos entre os habitantes de determinada célula social tornou-se, cada vez mais, indispensável.

Destarte, tais fenômenos sociológicos fizeram surgir a genética noção direta do Direito como catálogo das mínimas condições de sobrevivência, dentro do hemisfério a que se destinavam.

Esta supradita conceituação veio, em princípio, arraigada ao poder absoluto do Estado, que editava normas comportamentais e destinava sanções diversas - nem sempre consentâneas - aos infratores das mesmas (teorias objetivista, de Duguit, e normativista, de Kelsen).

Para Thomas Hobbes, "la ley civil és, para todo subdito, constituida por aquellas reglas que el Estado le impone, oralmente o por escrito, o por otro señal suficiente de su voluntad, para usar como criterio de distinción entre el bien y el malo, és decir, do que és contrario o no al sistema". ("Leviatan". Madrid: Facultad de Derecho de Madrid, 1974, p. 197 ). (1)

Segundo Arístocles (Platão),

"una vez promulgadas esas leyes, hacen saber que és justo para los gobiernos aquello que les és conveniente, y castigan los transgresores, al título de que violaran la ley y cometeran una injusticia. Acá tenes, mi excelente amigo, aquello que yo quiero decir, al afirmar que hay un solo modelo de justicia en todos los Estados, el que convene a los poderes constituidos". ("La república". Madrid: Alianza Editorial, 1974, p. 25). (2)

Insta informar, entretanto, que, após o advento do cristianismo, por serem os Estados nascituros intimamente enlaçados ao poder divino, cristalizado pela presença instrumental da igreja no seio das monarquias emergentes, não rara vez, eram dotadas, as normas em eclosão, de exacerbado senso religioso, comandadas que eram pelo poder eferente de Deus e destinado aos representantes eclesiásticos (teoria da lex naturalis, de Santo Tomás de Aquino), que, muitas das vezes, transmutavam-se em verdadeiros déspotas.

Assegura Niccolò Machiavelli que o poder da igreja "hasta un rey de Francia lo recela y fué expulso por el papa que conseguió aun arruinar a los Venecianos". ("El principe". Ciudad del México: Porrúa, 1978, p. 82). (3)

De acordo com Jean-Jacques Rousseau, "toda la Justicia vene de Dios, única origen de ella, y se nosotros la soubesemos recibir de tan alto, no precisaríamos de leyes ni de gobierno" ("Del contrato social". Madrid: Technos, 1976, p. 47). (4)

Karl Marx, lembra, com propriedade, que "el Rey - el único hombre que importa - encontrase de manera específica diferenciado de otros hombres, y llega aun como ser religioso enteramente ligado al cielo y a Dios" ("Manuscritos económico-filosóficos". Barcelona: Ediciones Sociales, 1972, p. 27). (5)

Com o aclaramento das idéias e, principalmente, por sua difusão, o Estado passou a ser uma entidade desvinculada do clero, menos temida e mais consensual, culminando com o surgimento, arregimentado pela revolução francesa, dos ideais de liberdade, fraternidade e igualdade entre todos os confrades sociais e os das demais formas estatais existentes.

No entanto, adverte Charles-Louis de Secondat, Barão de Montesquieu, que "la mayoría de las repúblicas antiguas adolecían de un gran defecto: en ellas el pueblo tenía derecho a adoptar resoluciones activas, que exigen algún tipo de ejecución, cosa de la que aquél es totalmente incapaz" ("El espíritu de las leyes", Madrid: Imprenta Góngora, 1942, Libro II, cap. V, p. 127). (6)

Pertinente se afigura, neste momento, a manifestação súbita da moral enquanto sentinela do correto e parâmetro indelével dos maus costumes, que devem ser repudiados pelos mecanismos societários e que tornam aquela indene de quaisquer dúvidas.

Nesta cápsula temporal, o Direito passou de erma manifestação das ansiedades de determinado povo para tornar-se, eternamente, esposo da moralidade, de tal forma que, até os dias hodiernos, rara vez podem ser deflegmados.

No entanto, infelizmente, não se pode afirmar, sem que se incorra em grave equívoco, que tais elocuções idealísticas tenham sido argamassadas nas totalidade dos entes estatais que formam a crosta social do planeta.

Assim, ainda há o poder religiosos suplantando aos anseios populares e, até mesmo, ao mais íntimo conceito de moralidade, como no caso dos países muçulmanos, onde o líder monástico é o chefe de Estado e sob seus axiomas e catequeses vive a população.

Outrossim, apesar de, em alguns casos, estarem extirpados os dogmas religiosos de seus seios, florescem, ainda que em reduzido número - para júbilo dos que trazem em si as idéias de uma sociedade mais justa - as ditaduras e o absolutismo, mormente nas poucas monarquias hodiernamente existentes, como, verbis gratia, nos casos de Venezuela, Cuba, Afeganistão, Irã, Arábia Saudita e Iraque.

Feneceu, também, a democracia, conceito antigo e de uso duvidoso ao longo da história humana, que pretendia ser o governo do povo, para o povo e pelo povo.

No discurso de John Locke, "al ser los hombres por naturaleza libres, iguales y independientes, no se podía someter a nadie, sin su consentimiento, al poder político de outra persona y ninguna sociedad civil podía fundamentarse sobre outra base que la voluntad de la mayoría" ("Obras completas". Madrid: Alianza Editorial, 1975, p. 42). (7)

Na razão de Daniel Guerin, entretanto,

"a decir verdad, la democracia directa solamente había existido en algunas ciudades, especialmente en Atenas: e incluso en esta última, los grandes pensadores, asustados ante el poder de la plebe, há habián denigrado. Nunca había sido total, puesto que las mujeres estaban excluídas de ella, y descansaba sobre la más inicua de las opresiones: la esclavitud" ("La lucha de clases en la Revolución Francesa 1793-1795". Madrid: Alianza Editorial, 1974, p. 10). (8)

Em todas estas faces da humanidade, entretanto, o Direito navega solitário em sua luta particular para defender a todos de todos sem, contudo, nunca ter logrado êxito total em sua jornada.

O pacto social, sonhado por Jean-Jacques Rousseau como sendo a busca do homem no sentido de "hallar una forma de sociedad que defenda y hay protegido con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada socio, y por la cual, unindose cada uno a todos, no obedesca todavía sino a si mismo y quedese tán libre como antes" (1976, p. 31) (9), jamais passou de um sonho.

E, em suas eternas viagens, o Direito porque ditado por homens, foi-se eivando de falhas, algumas superficiais, outras, profundas, que fizeram surgir, em certos casos, não raros, a necessidade de encontrar outras soluções para cauterizar as fendas acontecidas.

As lacunas da lei, também, surgiram do fato de que o Direito não consegue evoluir tão velozmente quanto a sociedade que o cria, tal qual uma criança que, ao sair do ventre materno, é, ainda, tão imperfeita quanto capaz de corrigir-se ao longo de sua existência, moldando-se ao ambiente em que vive.

Afirma Mozart Victor Russomano que

"se o direito não tem lacunas, a lei as possui, porque é o produto da inteligência do homem, logo falível e incompleta, sendo uma norma abstrata para aplicação a fatos concretos. E não é possível que o legislador tenha o Dom de prever, sem falhas, todas as formas que os fatos assumem" ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". 3. ed., revista, acrescida e atualizada, Rio de Janeiro: José Konfino, vol. I, 1955, p. 76).

Segundo Carlos Molero Manglano, "las normas especiales resultan siempre incompletas de alguno modo" ("La supletoriedad en el derecho del trabajo". Madrid: Siglo Veintiuno, 1975, p. 49). (10)

Na inteligência de Valentin Carrion, "todas as normas jurídicas são incompletas, posto que necessitam das demais e são abstratas, enquanto o caso é concreto" ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". 27. ed., revista e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 63).

Pensa Eduardo Gabriel Saad que "a lei - repetimos - que resulte de processo elaborativo o mais aperfeiçoado possível sempre será lacunosa quando invocada para solucionar casos concretos" ("CLT comentada". 34. Ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 47).

Enneccerus elucida que "toda cuestión de derecho emergente de la vida pide al juez una solución," (apud MELGAR, Alfredo Montoya. "Derecho del Trabajo". 2. ed.,

Madrid: Technos, 1978, p. 95). (11)

No Brasil, este juízo cristalizou-se através os ditames insertos nos Art. 126 e 127, do Código de Processo Civil pátrio, que determinam:

"Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".

"Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade, nos casos previstos em lei".

No hemisfério laboral, o impasse é dirimido pelo Art. 8., da Consolidação das Leis do Trabalho, que apregoa que:

"Art. 8. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste".

Antecedendo à analise em profundidade dos institutos previstos por ambas as normatizações, como suprimentos aos vazios da disciplina legal, mister se nos apresenta obrar algumas considerações basilares.

Em perfunctória decomposição dos ordenamentos jurídicos em comento, verificamos que o ditame legislativo laboral foi muito mais ousado do que o da arena cível.

Enquanto nesta a atuação do Juiz restringe-se à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito, naquele encampa-se a eqüidade, o Direito comparado, adindo-se, ainda, o Direito Comum como fonte subsidiária.

Note-se que, na previsão legal cível, a eqüidade somente poderá ser utilizada quando prevista em lei.

O pilar dessa dissociação reside na capacidade do procedimento operário em manter-se ao nível da oralidade e da primazia da realidade, princípios que lhe são norteadores, além de fomentar estreita vinculação com os fatos sociais que, imediatamente, lhe modificam e influenciam.

Esta dinâmica do Direito do Trabalho foi fator preponderante para o estilhaçamento das amarras que mantinham jungidos estes dois ramos do Direito, já que a seara civilista não possui contato tão imediato com as efervescências sociais, que mantêm o globo laboral sempre em evolução.

É o que explicam Borrajo e Olviedo como sendo a "tensão existente entre os princípios individualistas do direito civil e os sociais do direito do trabalho" (apud CARRION, 2002, p. 63).

Outra desconformidade que merece destaque é o rumo imposto por ambos estatutos. Enquanto o preceito de Direito Civil restringe-se à atuação do Juiz, patamar do sistema procedimental brasileiro, o desfecho obreiro alcança, até mesmo, às condições extrajudiciais, como é o caso dos processos administrativos, onde a autoridade condutora não se vincula ao Poder Judiciário, mas age como tal ao pronunciar suas posturas relativas ao embate.

O porquê deste rompimento do invólucro judiciário tem sede no fato de que o Direito do Trabalho, ao contrário do Direito Comum, não abarca em si somente a deslindação dos conflitos perante à Justiça especializada.

Antes, assegura validade, também, aos casos em que a controvérsia não lhe chega à tal estrutura, dissolvendo-se na composição administrativa ou particular da polêmica vivenciada pelas partes comprometidas.

Tal assertiva se cristaliza, de forma indene de dúvidas, quanto se depara com os textos legais consolidados, onde encontram-se previstos desfechos extrajudiciais, como no caso das comissões de prévia conciliação, encravadas no Art. 625, "a" usque "h", da compilação das leis trabalhistas.

Finados estes esteios proemiais, passemos ao estudo do tema operário, que é a gênese do presente tratado - abandonando à sua própria sorte o entendimento civil - e dissecando cada um dos institutos naquele conjeturados.

Insta afirmar, ab initio, que a célula mater da sentença, no âmbito judiciário do trabalho, é a legislação vigente e o contrato.

Ora, em assim sendo, despiciendo relatar que o abismo legislativo pode ser suprimido pela contratação individual, desde que não haja ferimento de outra hipótese arregimentada nas páginas da Consolidação das Leis do Trabalho ou na extravagante legislação ou quando a cláusula contratada quedar-se portadora de maior benefício.

Este o espírito de Sérgio Pinto Martins, ao expender que "a expressão na falta de demonstra que a maior fonte de direitos trabalhistas é a lei. Somente quando inexista lei é que serão observadas outras fontes. As disposições do contrato de trabalho não poderão contrariar os dispositivos da lei, salvo se a regra contratual for mais benéfica" ("Comentários à CLT". 2. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 62).

Cabe aqui um parêntesis relativo às medidas provisórias editadas pelo Governo Federal.

Estas, se não transmutadas em lei, dentro do lapso temporal de trinta dias, contados de sua edição, perdem a sua eficácia, não surtindo quaisquer efeitos no patamar jurídico, após este evento.

Todavia, têm validade garantida durante sua vigência, o que lhes empresta, ainda que provisoriamente, força de lei, perpetrando os direitos ou deveres nelas insculpidos, revigorada esta característica por sua regular reedição.

Note-se que, apesar de estarem arroladas as saídas para o hiato legal, no artigo em comentário, estas não se apresentam como portadoras de preferência ou hierárquica umas sobre as outras, podendo ser aplicadas, indiscriminadamente, de acordo com o convencimento do julgador, em face de cada caso, sendo que sua colocação se afigura apenas de ordem didática.

Vencidas tais arestas, sem que se encontre espeque para a entrega da prestação jurisdicional, passa a possuir, o magistrado, a vereda de esquadrinhar à Jurisprudência como supedâneo de seu arrazoado.

A jurisprudência consubstancia-se no conjunto de decisões semelhantes sob determinado tema, cuja unidade de raciocínio invoca uma mesma linha de pensamento para a solução de casos análogos.

A emissão de escólio pelo Tribunal não vincula a decisão do juiz monocrático, apesar da enorme discussão hodiernamente formada sobre a necessidade ou não de emprestar ao direito sumulado o caráter vinculante.

Este o parecer de Sérgio Pinto Martins, ao opinar que a jurisprudência " são as decisões reiteradas num mesmo sentido dos tribunais" (1999, p. 62).

Mozart Victor Russomano, assegura que "jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais de um tribunal (diz-se, por ex., 'jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho'), de muitos órgãos ('jurisprudência da Justiça do Trabalho') e até de todos os órgãos do Poder Judiciário de um país ('jurisprudência nacional')" (1955, v. I, p. 81).

Ensina-nos Eduardo Gabriel Saad que

"a jurisprudência pode ser invocada como 'jus novum', quando se forma através de sucessivas e uniformes decisões sobre o mesmo assunto. Para os romanos, era autêntica fonte de direito: 'auctoritas rerum perpetuo similiter judicatorum'. Diz-se que é a jurisprudência um 'jus novum' porque a iteração das decisões dos tribunais se converte num direito costumeiro, num direito novo" (2002, p. 47).

Explicita Roberto Rosas que "a jurisprudência, assim considerada, é a reiteração de casos análogos passados para o rol dos fatos consumados, que somente podem ser revistos em virtude de motivos relevantes ou alterações das duas origens ou fontes emanadoras: a lei, a doutrina, etc." ("Direito sumular". In: Revista Jurídica LEMI, São Paulo: Lemi, n. 148, p. 44, Março de 1980).

Arremata Valentin Carrion, que "a jurisprudência é o modo pelo qual o judiciário aplica reiteradamente o direito: o uso vulgar do vocábulo eqüivale ao conjunto indiscriminado dos julgados de algum ou vários órgãos judiciários" (2002, p. 64).

Analogia é o diagnóstico detalhado de casos diversos à procura de semelhanças entre os mesmos que os tornem intimamente ligados, de tal forma que a aplicação da norma destinada a um possa ser efetivada em relação ao outro.

Em consonância com a ideação de Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, a analogia é a "operação lógica pela qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação da relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes" ("Pequeno dicionário brasileiro da língua portuguesa". 11. ed., supervisionada e consideravelmente aumentada, São Paulo: Civilização Brasileira, 1969, p. 74).

Para Clóvis Bevilaqua, "a analogia é a operação lógica em virtude da qual o intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela não previstos: com ela o juiz aprecia o sistema jurídico, em seus fundamentos e na sua teleologia, extraindo o princípio aplicável" ("Código Civil comentado". Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 1953, p. 88).

Na ilação de Eduardo Gabriel Saad,

"há duas formas de analogia: analogia jurídica ou 'analogia juris' e a analogia legal ou 'analogia legis'. A 'analogia juris' serve para resolver o caso que não foi previsto por qualquer preceito legal, forçando o aplicador a recorrer ao espírito do sistema, na sua totalidade ou aos princípios gerais de direito. A 'analogia legis' diz respeito à falta de um artigo de lei e, aí, se invoca o preceito que disciplina caso semelhante" (2002, p. 47).

Adverte Sérgio Pinto Martins que "a analogia não é um meio de interpretação da norma jurídica, mas de preencher os claros deixados pelo legislador. Consiste na utilização de uma regra semelhante para o caso em exame" (1999, p. 62).

De acordo com Mozart Victor Russomano, "dá-se a analogia quando se aplicam princípios teóricos ou textos positivos ao caso omisso por semelhança. É o que se chama, no primeiro caso, analogia jurídica; no segundo, analogia legal" (1955, v. I, p. 80).

A eqüidade é um conjunto de critérios utilizados para valorar ao Direito, segundo uma associação lógica, onde a justiça sobrepõe-se à rigidez do arcabouço legal. É a justa interpretação da lei, em face de suas omissões.

Mozart Victor Russomano a define como sendo "a idéia do justo. Abranda o rigor do texto. Aquece a frieza da lei" (1955, v. I, p. 80).

Maria Helena Diniz entende que "a eqüidade confere, pode-se assim dizer, um poder discricionário ao magistrado, mas não uma arbitrariedade. É uma autorização de apreciar, segundo lógica razoável, interesses e fatos não determinados a priori, pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular" ("Compêndio de introdução à ciência do Direito". São Paulo: Saraiva, 1999, p. 76).

Aristóteles apregoa que "el equitativo, enhorabuena sea mejor que una simple especie de justicia, és en sí mismo justo, y no és por ser especificamente diferente de la justicia que él és mejor que el justo. La justicia y la eqüidad san por tanto la misma cosa, enhorabuena la equidad sea mejor" ("Ética a Nicodemo". Madrid: Alianza Editorial, 1974, p. 64). (12)

Leciona Sérgio Pinto Martins, ao discorrer sobre a eqüidade, que "consiste esta, portanto, em suprir a imperfeição da lei ou torná-la mais branda de modo a moldá-la à realidade. Daí porque os romanos já advertiam que a estrita aplicação do direito poderia trazer conseqüências danosas à justiça ('summum jus, summa injuria')" (1999, p. 63).

Eduardo Gabriel Saad assevera que "decidir por eqüidade é suprir imperfeição da lei ou torná-la mais branda e amoldá-la à realidade polimorfa. É a eqüidade útil à hermenêutica e à aplicação do Direito. Supre as lacunas da lei e concorre para a interpretação do texto legal" (2002, p. 47).

Princípios gerais de Direito são aqueles axiomas comuns a todos os ramos do Direito, independentemente de sua origem.

Valentin Carrion preceitua que os princípios gerais de Direito são "fundamentos e pressupostos do direito universal; não só do direito nacional como dos elementos fundamentais de cultura jurídica humana em nossos dias e que se extraem das idéias que formam a civilização hodierna" (2002, p. 64).

Sob esta égide, Eduardo Gabriel Saad escreve que "os princípios gerais do Direito são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica" (2002, p. 48).

Sérgio Pinto Martins, por sua vez, esposa o entendimento de que "os princípios são as proposições básicas que informam as ciências. Para o Direito, o princípio é o seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas" (1999, p. 63).

A norma insculpida no Art. 8., consolidado, refere-se, entretanto, aos princípios de Direito do Trabalho que, seguindo a mesma linha de raciocínio acima expendida, são aqueles que regem ao Direito do Trabalho, sendo sua base, seu fulcro, seu patamar.

Para Américo Plá Rodrigues,

"los principios del Derecho del Trabajo san: a) principio protector que si realiza por medio de tres ideas - in dubio pro operario, regla de la aplicación de la norma más favorable y regla de la condición más benéfica; b) principio de la irrenunciabledad de los derechos; c) principio de la continuación de la relación laboral; principio de la primacía de la realidad; e) principio de la razonabilidad; f) principio de la buena fe" ("Los principios del Derecho del Trabajo". Montevidéo: Acali, 1975, p. 25-26). (13)

De acordo com Manoel Alonso Garcia, os princípios gerais do Direito do Trabalho são "aquellas líneas directoras o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo de acuerdo con criterios distinguidos de los que se usan en otros ramos del Derecho" ("Derecho del Trabajo". Barcelona: Ediciones Sociales, 1974, tomo I, p. 247). (14)

Os usos e costumes são aquelas características particulares que enovelam as relações dentro de determinada sociedade e que podem, portanto, interferir na compreensão e no trato com a norma jurídica constituída. São, em realidade, verdadeiro direito consuetudinário, baseado nas crenças e no cotidiano de cada povo ou população.

Leciona Sérgio Pinto Martins que "usos e costumes são práticas seguidas numa sociedade, de forma expontânea e reiterada, que acabam tornando-se regras de conduta. Para a existência do costume como norma, é preciso o uso longo, constante e uniforme de certo fato. Não poderá ser contrário à lei" (1999, p. 63).

Para Amaro Barreto, os usos e costumes são "práticas ou modos de agir, comumente seguidos, com constância e espontaneidade, formando regras jurídicas, nos vãos ou lacunas da lei" ("Tutela geral do trabalho". Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1964, p. 187).

César Lanfranchi, ao determinar sua posição sobre o tema indica que "la costumbre y el uso laboral, a falta de ley específica, son norma obligatoria com prioridad a dispositivos del derecho común" ("Derecho del Trabajo". Buenos Aires: Depalma, 1952, p. 478). (15)

Segundo Mozart Victor Russomano, "o costume é a norma jurídica oral, resultando da consciência coletiva do povo. Deve ser uniforme, geral e praticado com continuidade. A sua força é supletiva à da lei. O costume não funciona contra a lei (contra legem). A doutrina não o permite. A legislação não o permite" (1955, vol. I, p. 79).

François Geny, elucida que "la costumbre és la forma de expresión de las aspiraciones de un pueblo y de las exigencias de la vida jurídica" ("Método de interpretación en derecho privado positivo". Barcelona: Anagrama, 1976, tomo I, p. 110). (16)

O Direito comparado, como a própria denominação leva a crer é o estudo da legislação de determinado país em confronto com outras normas nele existente ou com a dos demais povos.

Para Valentin Carrion, o Direito comparado são as "normas jurídicas de outras nações analisadas" (2002, p. 64).

Eduardo Gabriel Saad informa que "quando a omissão da lei nacional não puder ser preenchida por meio dos processos já indicados no artigo sob estudo, recorre-se ao Direito comparado, isto é, às normas legais existentes em outros países, versando a mesma matéria da pesquisa" (2002, p. 48).

Define Mozart Victor Russomano que o "Direito comparado é o estudo que se faz do dispositivo da lei em confronto com os demais dispositivos da mesma lei; ou em confronto com os dispositivos de outras leis nacionais; ou ainda em confronto com os dispositivos das leis estrangeiras" (1955, vol. I, p. 79).

Sérgio Pinto Martins coloca que "o direito comparado é o direito estrangeiro que, na lacuna da lei, poderia ser aplicado à relação trabalhista" (1999, p. 64).

O Direito comum, ao contrário do que normalmente é expendido pela doutrina, não é só o Direito Civil, como queriam Planiol e Ripert (apud MARTINS, 1999, p. 64), mas, também, outros ramos do Direito cujas normas sejam portadoras de um caráter de supletividade sobre a legislação trabalhista.

Note-se que a aplicabilidade destas normas restringe-se aos casos em que exista compatibilidade entre estas e os princípios fundamentais operários.

Valentin Carrrion defende que "como direito comum se entende qualquer ramo do direito vigente, mesmo os outros especiais, quando aplicáveis a certas hipóteses" (2002, p. 64).

No entender contrário de Sérgio Pinto Martins,

"Não se pode entender por direito comum qualquer ramo do direito vigente, mesmo outros especiais, porque o Direito Processual Civil não se aplica ao Direito do Trabalho, mas apenas na omissão do Direito Processual do Trabalho, havendo dispositivo expresso e distinto na CLT a tratar do assunto que é o artigo 769. O Direito Comercial também é aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho quanto ao conceito de empresa, à questão de sociedades comerciais, à falência e concordata etc. O Direito do Trabalho desenvolveu-se dos contratos civis e comerciais, na modalidade de contrato." (1999, p. 64).

Na dicção de Mozart Victor Russomano, "o Direito Comum, nos silêncios do Direito do Trabalho, é considerado sua fonte subsidiária. Este provém daquele. Tudo quanto este cala, pois, importa na implícita aceitação do que naquele se diz" (1955, p. 82).

De acordo com Eduardo Gabriel Saad, "o direito comum que subsidia o direito do trabalho abrange o direito civil e o comercial. Esta subsidiariedade é observada também, no que se refere ao Direito Processual Civil. Dele se serve o Direito Processual do Trabalho". (2002, p. 48).

Para Octávio Bueno Magano, esta referência celetista ao Direito Comum como fonte subsidiária significaria "o repúdio de cavar um fosso isolacionista em torno do direito do trabalho" ("Manual de Direito do Trabalho". São Paulo: LTr, v. 1,1988, p. 108).

Mister se faz desenvolver, ainda, algumas linhas sobre a supremacia do interesse público em face do particular ou do de determinada classe.

A assertiva celetista deriva-se, sem sombra de dúvidas, do Art. 5., do Decreto-Lei n. 4657, de 04 de Setembro de 1942 ( erroneamente conhecido como "Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro"), que determina:

"Art. 5. Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Segundo o parecer de Mozart Victor Russomano, "colocando o interesse da coletividade acima do interesse de qualquer indivíduo ou de qualquer classe, as decisões administrativas e judiciárias nunca poderão ser proferidas em detrimento do grupo nacional" (1955, p. 78).

Segura a ilação de Sérgio Pinto Martins ao informar que:

"na aplicação da legislação trabalhista, não se poderá prestigiar o interesse de classe ou particular em detrimento do interesse público. Nota-se aqui que o que importa é o coletivo. Se o interesse público estiver em jogo, não serão utilizadas as regras mencionadas no artigo em comentário, mas observar-se-á o primeiro" (1999, p. 64).

Eduardo Gabriel Saad acentua que "em nenhuma hipótese o interesse particular ou de classe deve prevalecer sobre o interesse da coletividade. Na aplicação da lei trabalhista, máxime das normas atinente a direito coletivo do trabalho, há que se respeitar aquele princípio" (2002, p. 47).

Apesar do que foi constatado em linhas transatas, nem sempre os dispositivos assumidos pela legislação são suficientes e eficazes para dirimir o precipício legal.

O Direito, apesar de dotado de uma dinâmica sem igual, principalmente em seu campo operário, não consegue acompanhar de perto as evoluções cotidianas que a célula social a que se dirige sofre.

Por outro lado, a falibilidade dos legisladores - muitas vezes bem intencionados, mas humanos - detona verdadeiros "buracos negros" que causam enormes percalços na vida dos cidadãos e, principalmente, daqueles responsáveis pela aplicação e operação do Direito.

Outrossim, a própria classe trabalhadora, por vezes, estraga toda a refeição legislativa, com sua enorme sede financeira, esquecendo-se, até mesmo, dos objetivos principais da norma, como é o caso recente da tentativa do novo Ministro do Trabalho, Jaques Wagner, em fazer cumprir a Lex Fundamentalis e editar a lei complementar prevista em seu Art. 7., I, para que se coíba a dispensa arbitrária ou sem justa causa e preveja indenização consistente para punição de seu descumprimento, somente porque tal ato implicaria em dissolução da multa rescisória sobre os depósitos fundiários, alienando-se do fato de que o importante é a manutenção do emprego num País de desempregados e, não, um parco apêndice financeiro às verbas de rescisão.

Destarte, os hiatos legais sempre existirão e é isso que alenta aos estudiosos do Direito, posto que as discussões e tentativas de minorar o inevitável, fomentam sempre o desenvolvimento das relações humanas.

NOTAS

01. "A lei civil é para todo súdito, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critério de distinção entre o bem e o mal, quer dizer, do que é contrário ou não ao sistema". ("Leviatã". Madrid: Faculdade de Direito de Madrid, 1974, p. 197 ). (Tradução do autor).

02. "uma vez promulgadas essas leis, fazem saber que é justo para os governos aquilo que lhes convém, e castigam os transgressores, a título de que violaram a lei e cometeram uma injustiça. Aqui tens, meu excelente amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em todos os Estados, o que convém aos poderes constituídos" ("A República". Madrid: Aliança Editorial, 1974, p. 25). (Tradução do autor).

03. "até um rei de França o receia e foi expulso pelo papa que conseguiu ainda arruinar os Venezianos". ("O príncipe", Cidade do México: Porrúa, 1978, p. 82). (Tradução do autor).

04. "toda a Justiça vem de Deus, única origem dela, e se nós a soubéssemos receber de tão alto, não precisaríamos de leis nem de governo". "Do contrato social". Madrid: Technos, 1976, p. 47). (tradução do autor).

05. "o Rei - o único homem que importa - encontra-se de maneira específica diferenciado de outros homens, e surge ainda como ser religioso inteiramente ligado ao céu e a Deus" ("Manuscritos econômico-filosóficos". Barcelona: Edições Sociais, 1972, p. 27). (Tradução do autor).

06. "a maioria das repúblicas antigas padeciam de um grande defeito: nelas o povo tinha direito a adotar resoluções ativas, que exigem algum tipo de execução, coisa da qual aquele é totalmente incapaz" ("O espírito das leis". Madrid: Imprensa Góngora, 1942, Livro II, capítulo V, p. 127). (Tradução do autor).

07. "ao serem os homens por natureza livres, iguais e independentes, não se podia submeter a ninguém, sem seu consentimento, ao poder político de outra pessoa e nenhuma sociedade civil podia fundamentar-se sobre outra base que a da vontade da maioria" ("Obras completas". Madrid: Aliança Editorial, 1975, p. 42). (Tradução do autor).

08. "para dizer a verdade, a democracia direta somente havia existido em algumas cidades, especialmente em Atenas; e, inclusive, nesta última, os grandes pensadores, assustados ante o poder da plebe, haviam-na denegrido" ("A luta de classes na Revolução Francesa 1793-1795". Madrid: Aliança Editorial, 1974, p. 10). (Tradução do autor).

09. "achar uma forma de sociedade que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si mesmo e fique tão livre como antes" (1976, p. 31). (Tradução do autor).

10. "as normas especiais resultam sempre incompletas de algum modo" ("A supletividade no direito do trabalho". Madrid: Século Vinte e Um, 1975, p. 49). (Tradução do autor).

11. "toda questão de direito emergente da vida pede ao juiz uma solução" (apud MELGAR, Alfredo Montoya. "Direito do Trabalho". 2. ed., Madrid: Technos, 1978, p. 95). (Tradução do autor).

12. "o eqüitativo, embora seja melhor que uma simples espécie de justiça, pé em si mesmo justo, e não é por ser especificamente diferente da justiça que ele é melhor que o justo. A justiça e a eqüidade são portanto a mesma coisa, embora a equidade seja melhor" ("Ética a Nicodemo". Madrid: Alianza Editorial, 1974, p. 64). (Tradução do autor).

13. "os princípios de Direito do Trabalho são: a) princípio protetor que se realiza por meio de três idéias - in dubio pro operario, regra da aplicação da norma mais favorável e regra da condição mais benéfica; b) princípio da irrenunciabilidade dos direitos; c) princípio da continuidade da relação laboral; princípio da primazia da realidade; e) princípio da razoabilidade; f) princípio da boa-fé" ("Os principios do Direito do Trabalho". Montevidéo: Acali, 1975, p. 25-26).

14. "aquelas linhas diretoras ou postulados que inspiram o sentido das normas laborais e configuram a regulação das relações de trabalho de acordo com critérios distintos dos que se usam em outros ramos do Direito" ("Direito do Trabalho". Barcelona: Edições Sociais, 1974, tomo I, p. 247). (Tradução do autor).

15. "o costume e o uso laboral, na falta de lei específica, são norma obrigatória com prioridade aos dispositivos do direito comum" ("Direito do Trabalho". Buenos Aires: Depalma, 1952, p. 478). (Tradução do autor).

16. "o costume é a forma de expressão das aspirações de um povo e das exigências da vida jurídica" ("Método de interpretação em direito privado positivo". Barcelona: Anagrama, 1976, tomo I, p. 110). (Tradução do autor).

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Elaborado em 01.2003.

 
Guilherme Alves de Mello Franco*
guilhermealves@nextwave.com.br

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- Publicado em 17/04/2003



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