Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

João Alves de Almeida Neto 
Aluno 4º noturno do Curso de Direito da UNIFACS.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0101

Competência da Justiça do Trabalho para apreciar ações que pleiteiam Danos Morais
João Alves de Almeida Neto*

1-Introdução:

Discorrer sobre danos morais na Justiça do Trabalho é um palimpsesto, sobre o qual se escreve e se volta a escrever. Muitas dúvidas e incertezas insistem e persistem. O assunto em tela ainda está mais para a polêmica do que para a prática da relação de emprego e pacificação jurisprudencial.

É válido reproduzir as sabias falas do professor Caio Mario da Silva Pereira, na apresentação do seu livro, pois coadunam com o objetivo do trabalho:

"Não aspiro às galas de inovador, pois que em direito as construções vão se alteando uma sobre as outras, sempre com amparo no que foi dito, explicado, legislado e decidido. Ninguém se abalança a efetuar um estudo qualquer, sem humildemente reportar-se ao que foi exposto pelos doutos e mais bem dotados."(1)

O texto percorrerá um itinerário lógico, atendo-se a temas e institutos necessários para o convencimento da tese defendida, e pincelará conceitos e classificações relevantes para um entendimento lógico e estrutural do tema.

2-Fato Jurídico

Antes de discorrer sobre a competência da Justiça do Trabalho nas ações que pleiteiam danos morais, devesse analisar o dano moral inserido no instituto da responsabilidade civil. Portanto é necessário tecer algumas considerações sobre os fatos jurídicos em lato sensu e suas espécies, pois são estas, que geram a responsabilidade de reparação do dano moral.

Conforme ensina Maria Helena Diniz :

"O fato jurídico Lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas" (2)

" Assim, fato jurídico, em sentido amplo, seria todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas(3)"

O Fato Jurídico Lato Sensu é um gênero que se subdivide em quatro espécies: fato jurídico strito sensu , ato-fato jurídico e ato jurídico lato sensu e ato ilícito. Esta classificação toma por base o próprio ser humano enquanto sujeito destinatário da norma jurídica e agente de sua aplicação.

" ... a noção de fato jurídico, entendido como o evento concretizador da hipótese contida na norma, comporta, em seu campo de abrangência, não apenas os acontecimentos naturais ( fato jurídico em sentido estrito), mas também as ações humanas lícitas ou ilícitas( ato jurídico em sentido amplo e ato ilícito, respectivamente), bem como aqueles fatos em que, embora haja atuação humana, esta é desprovida de manifestação de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurídicos( ato-fato jurídico)" (4)

Os fatos jurídicos stricto sensu, também chamados de fatos naturais, são acontecimentos independentes da vontade humana que produzem efeitos jurídicos, criando, modificando, ou extinguindo direitos. São os acontecimentos naturais relevantes no mundo jurídico. Estes por sua vez se subdividem em: ordinários e extraordinários.

Os fatos jurídicos ordinários são fatos da natureza de acontecimento costumeiro, natural, cotidiano, comum. Já os fatos jurídicos extraordinários, são fatos marcados pela sua extraordinariedade e sua imprevisibilidade. Estes se subdividem em caso fortuito e força maior.

A força maior se caracteriza pela sua absoluta inevitabilidade, ou seja, mesmo que o acontecimento natural fosse previsível, ele seria inevitável pelo tamanho de sua força. Já o caso fortuito, é qualificado pela sua imprevisibilidade. Portanto, é um acontecimento da natureza inesperado, que não podia ser previsto.

Vale ressaltar que, o fato jurídico stricto sensu pode causar prejuízo a uma determinada pessoa, podendo portanto ser objeto de uma reparação civil. Ela deve estar fundada em um contrato (ex.contrato de seguro) ou em lei (ex.artigos referentes a aluvião no C.Civil).

O Ato-Fato Jurídico é um fato jurídico qualificado pela atuação humana. É um ato humano, com substancia de fato jurídico, não sendo relevante para norma se houve, ou não, intenção de praticá-lo. É um "fato humano", onde a relevância é atribuída à conseqüência do ato e não a vontade humana. A doutrina os divide em atos reais(5), atos-fatos indenizativos (6) e atos jurídicos caducificantes (7).

É importante salientar, que esta espécie do fato jurídico em sentido amplo, não possui uma regra específica no Direito Civil. Talvez seja por esse motivo que o ato-fato jurídico seja pouco lembrado pela doutrina, apesar de ser uma das espécies do fato jurídico (gênero) capazes de gerar o dever de indenizar.

A ação humana, qualificada pela relevância da vontade do ato praticado, pode ser classificada em lícita ou ilícita. A conduta humana pode ser, portanto, obediente ou contraveniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com a as prescrições legais , ou proceder em desobediência a elas.

Os atos lícitos são aqueles que guardam conformação com o direito. Já os atos lícitos são diametralmente opostos aos atos lícitos, são contrários ao direito.

A ações humanas lícitas se subdividem em ato jurídico stricto sensu e em negócio jurídico.

O Ato Jurídico stricto sensu são ações humanas lícitas que geram efeitos previstos em lei. Ele é caracterizado pela sua manifestação da vontade limitada.

"O ato jurídico em sentido estrito, reconhecido por inúmeros doutrinadores de escol, constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos.

Neste tipo de ato, não existe propriamente uma declaração de vontade manifestada com o propósito de atingir, dento do campo da autonomia privada, os efeitos jurídicos pretendidos pelo agente (como no negócio jurídico), mas sim um simples comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos em lei" (8)

O ato jurídico em tela, apenas realiza o fato descrito no tipo legal, ou seja, ele se adequa a discrição fática legal, produzindo os efeitos previstos em lei. Nada impede portanto que a adequação típica do ato jurídico stricto sensu gere, como conseqüência, o dever de reparar o dano causado.

Esta espécie de fato jurídico se subdivide em atos materiais e participações. Os ato materiais ou reais, são os atos nos quais existe uma vontade consciente na origem da atividade humana, mas o mesmo não ocorre na produção dos seus efeitos, ou seja, existe uma vontade na produção de um ato, mas não objetivando a produção de seus efeitos, os quais são produzidos sem o seu querer. Já as participações são "atos de mera comunicação, dirigidos a determinado destinatário, e sem conteúdo negocial." (9)

Este instituto jurídico, não foi regulado na parte geral do Código Civil de 1916, apenas foi lembrado em normas isoladas na parte especial. Já o novo Código Civil de 2002, regulou de forma genérica os atos jurídicos em sentido estrito, aplicando, no que couber, as normas genéricas dos negócios jurídicos.

O Negócio Jurídico é uma declaração de vontade, emitida em conformidade com os seus pressupostos de eficácia, existência e validade, com o objetivo de gerar efeitos regulados no ordenamento jurídico, bem como pretendidos pelo agente.

O negócio jurídico, assim como as demais espécies do fato jurídico stricto sensu, pode gerar prejuízo. Por esse motivo ele é fonte geradora da obrigação de indenizar.

Vale salientar que, a vontade emitida no negócio jurídico, atualmente está limitada pelos princípios de direitos e de moral que pautam o solidarismo social, com sede constitucional.

O Ato Ilícito é a principal fonte geradora da obrigação de indenizar, sendo portanto o objeto de estudo imediato.

"O ato ilícito é o ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride um dever jurídico" (10)

3- Ato Ilícito

A formulação teórica do conceito único "ato ilícito" é produto dos pandectistas Alemães(11). Vale ressaltar que, apesar do conceito em tela ser fruto de uma formulação germânica, os romanos contribuíram muito para a sua formação e caracterização.

O ato ilícito é uma ação ou omissão voluntária oriunda da negligência, imprudência ou imperícia de alguém, que ofende o direito e causa prejuízos a outrem. Ao ofender o ordenamento, produzirá efeitos jurídicos, trazendo por via de conseqüência uma sanção. Composto, portanto, pelos elementos: ação humana (positiva ou negativa), contrariedade ao direito ou ilicitude (violação de dever juridicamente preexistente), prejuízo (material ou moral)

"(...) Sempre que alguém falta ao dever que é adstrito, comete um ilícito, e como os deveres, qualquer que seja sua causa imediata, na sua realidade são sempre impostos pelos preceitos jurídicos, o ato ilícito importa na violação do ordenamento jurídico. Comete-o comissivamente quando orienta sua ação num determinado sentido, que é contraveniente à lei; pratica-o por omissão, quando se abstém de atuar, se devera fazê-lo, e na sua inércia transgride um dever predeterminado. Procede por negligência se deixa de tomar cuidados necessários a evitar um dano; age por imprudência ao abandonar as cautelas normais que deveria observar; atua por imperícia quando descumpre as regras a serem observadas na disciplina de qualquer arte ou ofício" (12)

Vale informar que, segundo o novo Código Civil, que adota a teoria do abuso de direito, os atos lícitos na sua origem podem se transformar em ato ilícito por exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O ato ilícito é uma fonte de obrigação. O mesmo, pela sua natureza, não pode gerar uma situação em benefício do agente, e sim criar tão- somente deveres em função da sua correlata obrigação de reparar.

O ato ilícito subdivide em: Civil e Penal(13).

O Ilícito Civil é a transgressão de um dever jurídico imposto pela ordem jurídica no interesse particular do ofendido. A sanção aplicada tem o objetivo de restabelecer interesses lesados da pessoa ofendida, restituindo esta, tanto quanto possível, ao estado anterior. Quando isso não for mais possível acontecer, será convertida em pagamento de uma indenização ou compensação, quando não for possível estimar patrimonialmente este dano.

Vale ressaltar um moderno entendimento doutrinário, o qual defende a inexistência de diferença ontológica entre ilícito penal e civil. Ambos são compostos pelos mesmos elementos. O que se distingue é a reparação no campo civil e no campo penal. A responsabilidade civil e a responsabilidade penal se diferenciam pela natureza do interesse tutelado e a força da sanção imposta pela pratica do ato ilícito.

"Nesta análise cabe toda espécie de ilícito, seja civil, seja criminal. Não se aponta, em verdade, uma diferença ontológica entre um e outro. Há em ambos o mesmo fundamento ético: a infração de um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente. Assinala-se, porém, uma diversificação que se reflete no tratamento deste, quer em função da natureza do bem jurídico ofendido, quer em razão dos efeitos do ato. Para o direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social, que justifica a repressão como meio de restabelecimento; para o direito civil o ilícito é um atentado contra o direito privado de outrem, e a reparação do dano sofrido é a forma indireta de restauração do equilíbrio rompido." (14)

O ato ilícito, como outrora já foi dito, é a principal fonte da responsabilidade de reparar o dano. Portanto, o ato ilícito terá o condão de criar uma responsabilidade de reparar o dano para aquele que o praticou, salvo a ocorrência das excludentes da ilicitude.

As causas excludentes de ilicitude(15) previstas no novo Código Civil são: O exercício regular do direito(16), legitima defesa(17) e o estado de necessidade(18). Elas elidirão a responsabilidade de reparar o dano caso não exceda os limites legais, e não cause dano a terceiro. Caso isso aconteça, o terceiro terá direito a ser reparado pelo causador do dano, o qual terá direito de regresso ao verdadeiro culpado.

4- Responsabilidade Civil

É importante salientar o conceito e os aspectos peculiares da responsabilidade civil, pois a mesma servirá, como dito anteriormente, de base para o pleito de dano moral na Justiça do Trabalho.

A responsabilidade civil é um instituto jurídico de que pode valer a vítima do dano material ou moral, em busca da reparação dos prejuízos sofridos, seja pelo meio do restabelecimento do status quo ante do ato ilícito, seja através da indenização ou compensação pecuniária pelo dano causado.

A responsabilidade jurídica é a conseqüência imediata da infração de um dever normativo preexistente, causador de lesão ao interesse jurídico que se pretende tutelar, bem como das atividades lícitas, que causarem danos, previstas em lei, com tal conseqüência, e as que por sua natureza causar risco para o direito de outrem. Este conceito inclui a responsabilidade objetiva, que no Código Civil de 1916 não abordava com norma genérica, sendo apenas reguladas em leis especiais.

A responsabilidade civil, para ser caracterizada, é necessária a ocorrência de três elementos simultaneamente, sem os quais não se pode falar em sanção. A conduta (ação ou omissão); dano; nexo de causalidade entre conduta e o dano.

"Para que alguém seja responsabilizado civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido praticado ou deixado de praticar, seja pelo próprio agente ou por terceiro (pessoa ou animal) de que ele seja responsável. Esta conduta (comissiva ou omissiva) deve ser - em regra genérica cuja exceção dependerá sempre de previsão normativa explícita - um ato ilícito do próprio responsável ou de um terceiro sob sua guarda ou fiscalização, ou então um fato de um animal ou coisa inanimada sob seu domínio, afastando-se, de logo, a responsabilidade por danos causados sem relação com a violação de um dever geral de conduta ou de uma obrigação contratual.

Já o dano, como analisaremos mais profundamente no próximo capítulo, tem que ser efetivo, seja na esfera do patrimônio material, seja no campo dos danos morais (ou extrapatrimoniais, como prefere denominar uma parte da doutrina moderna). Não há como se responsabilizar civilmente uma pessoa, sem prova real e concreta de uma lesão certa a determinado bem ou interesse jurídico.

Por fim, o que nos parece obvio, é imprescindível a prova do elo de causalidade entre o dano e a ação/omissão, pois se não há um dano, mas este se deu, por exemplo, em função de culpa exclusiva da vítima, que agiu com dolo, ou então por motivo de caso fortuito (algo que não poderia ser previsto) ou força maior (algo que, mesmo que pudesse ser previsto, seria inevitável), não há como responsabilizar, via de regra, o réu." (19)

Deve ressalvar, data vênia , que professor baiano Rodolfo Pamplona Filho ao elencar os atos encartados no elemento conduta da responsabilidade civil, se omitiu quanto aos atos que mesmo sendo lícitos e não especificados em lei, por sua natureza são capazes de implicar risco para os direitos de outrem e conseqüentemente de gerar responsabilidade civil.

Existe parte da doutrina que entende que a imputabilidade é um elemento autônomo. Na realidade a sua noção já está englobada nos elementos elencados anteriormente, não formando portanto, um elemento autônomo da responsabilidade civil. Ele não verifica se existe a responsabilidade, e sim, quem é o sujeito responsável.

A responsabilidade civil pode ser classificada em objetiva e subjetiva. Esta pode ser subdividida em direita e indireta.

A responsabilidade civil direta é decorrente de um dano causado pela pessoa obrigada a reparar, em função de um ato doloso ou culposo, portanto, alem dos três elementos essenciais para a configuração da responsabilidade civil (gênero), é necessário para configuração desta sub-espécie o dolo ou a culpa do agente causador. Ela é regida pelo princípio unuscuique sua culpa nocet, segundo o qual cada um responde por sua própria culpa.

A responsabilidade civil indireta é decorrente de um dano que não foi causado diretamente pelo responsável, mas sim por um terceiro (pessoa ou animal) com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Neste tipo de responsabilidade jurídica, o elemento culpa não é dispensado. O que ocorre é apenas uma inversão do ônus probandi, presumindo a culpa.

A responsabilidade civil objetiva é oriunda da Escola Positiva Penal. Inicialmente, era estabelecida em leis especiais brasileiras, mas com o advento do novo Código Civil de 2002, foi regulado em norma geral no artigo 927. Vale ressaltar que, mesmo tendo o referido código regulado em norma geral tal responsabilidade, ele continua adotando a teoria subjetiva.

A responsabilidade civil em tela, é fundada na teoria do risco, ou seja , está baseada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. Ela não pressupõe a culpa como elemento indispensável para configuração da mesma. A culpa é juridicamente irrelevante. Portanto, a obrigação de indenizar está apenas relacionada à existência de um nexo causal entre o dano e a conduta do responsável. Em resumo a responsabilidade objetiva de reparar o dano ocorrerá nos casos em que a lei estabelecer ou quando a atividade praticada pelo autor do dano ou por terceiro que este seja responsável, por sua natureza, implicar risco a direito de outrem.

A definição de responsabilidade civil adotada pelo ilustre jurista Caio Mario da Silva Pereira, máxima data vênia , não está coadunando com a atual definição supracitada em consonância com o novo Código Civil, pois não engloba a responsabilidade objetiva.

"É a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, em negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem."

A responsabilidade civil ainda pode ser divida em contratual e extracontratual. A contratual tem origem no descumprimento de uma obrigação prevista no contrato. Já na responsabilidade extracontratual, não preexiste vínculo jurídico unindo a vítima e o causador do dano, ela é fundada em um descumprimento de uma obrigação imposta pelo dever geral do Direito ou de uma lei. Elas podem ser distinguidas por três critérios: a relação jurídica entre o lesionado e o lesionante; ônus da prova quanto a culpa; e a diferença quanto a capacidade

"Com efeito para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vitima e o autor do dano já tenha se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém .

Justamente por tal circunstancia é que, na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto, na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo o ônus da prova, cabendo à vitima comprovar, apenas que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o ônus probandi...

Por fim, vale destacar que, em termos de capacidade, o menor púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal- e, excepcionalmente, se maliciosamente declarou-se maior, somente devendo ser responsabilizado nestes casos, ao contrario da responsabilidade civil aquiliana, em que o prejuízo deve ser reparado, pelo menos na previsão do art.156 do Código Civil de 1916, sem correspondente no novel diploma civil."

5- Dano

O dano é uma condição indispensável da responsabilidade civil. É o prejuízo ou lesão causado em virtude do ato de outrem, do qual decorre diminuição ou destruição de qualquer bem ou interesse jurídico, seja de ordem material ou moral.

Existem doutrinadores que excluem da acepção de "patrimônio" os direitos não valorados economicamente de uma pessoa, entendendo portanto, que o dano moral, não gera uma diminuição no patrimônio.

Segundo Francisco Antônio de Oliveira(20) dano é: "um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral em conseqüência da violação de norma jurídica por fato ou ato alheio".

Em regra, todos os danos devem ser reparados, seja restabelecendo o status quo ante, seja indenizando ou compensando. Para que o dano seja efetivamente indenizável é necessária a ocorrência de alguns requisitos como: a certeza(21); atualidade(22); pessoalidade(23); causalidade entre o dano e o fato(24); legitimidade do autor para pleitear a indenização(25); ausência de causas excludentes de responsabilidade. (26)

O instituto jurídico, dano, se divide em material e moral.

Danos materiais são as lesões e as diminuições ocorridas no patrimônio material de alguém. Este patrimônio é composto de direitos e bens valoráveis economicamente.

A vida humana não é só composta de valores materiais, a ela se integram valores imateriais. A ofensa ou violação a estes valores imateriais que compõem a vida humana, é denominada como dano moral, ou seja, dano à moral humana. Este se exterioriza no mundo jurídico ao provocar efeitos maléficos à liberdade, profissão, nome, imagem, à sua pessoa ou à sua família.

"Danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem " (27).

" O dano moral consiste no prejuízo ou lesão de direitos, cujo o conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física( direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica ( liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e a Integridade moral( honra, imagem e identidade)"

Para fazer uma diferença essencial entre o dano material e o dano moral, leva-se em conta a esfera jurídica que a lesão reflete. Portanto se o prejuízo repercutir na esfera do patrimônio do lesionado, se estará diante do dano material. Porém, se ocorrer um ato ilícito, causador de prejuízo, sendo que este não atinge a esfera patrimonial do lesionado, se estará diante de um dano moral.

Vale ressaltar que, o suposto dano moral que refletir indiretamente de alguma forma o prejuízo na esfera patrimonial do lesionado, não se enquadrará na classificação dano moral, e sim, na de dano material. Existindo reflexos materiais no "dano moral", estará se indenizando dano material decorrente da lesão à esfera moral do indivíduo, e não o dano propriamente dito. Não obstante ao que foi relatado, nada impede que um ato ilícito cause dano material e dano moral ao mesmo tempo e conseqüentemente seja reparado pelos dois tipos de danos ocorridos.

6- Dano Moral

A expressão dano moral é utilizada por muitos de forma equivoca. Alguns doutrinadores costumam utilizar a expressão dano moral com o mesmo sentido de dano extrapatrimonial.

O dano extrapatrimonial é o gênero no qual dano moral é espécie. A espécie danos moral está contida no gênero dano extrapatrimonial. Dano moral não abarca todas as espécies de danos que o dano extrapatrimonial alcança, portanto ao se utilizar o termo dano moral com o mesmo sentido do termo dano extrapatrimonial, estará ampliando o alcance do mesmo, englobando todos os danos que não atingem o patrimônio nesta categoria. A real dimensão alcançada é mais restrita, atingindo apenas os danos que atingem a ordem subjetiva da pessoa física, jurídica, ou da coletividade.

"Isso porque adotamos a expressão ´dano moral' somente por esta estar amplamente consagrada na doutrina e jurisprudência pátria. Todavia, reconhecemos que a mesma não é tecnicamente adequada para qualificar todas as formas de prejuízo não fixáveis pecuniariamente"

O termo mais tecnicamente adequado seria "dano não material" para se referir a lesões do patrimônio imaterial, se contrapondo com o dano material. Continuará a ser utilizado no texto o termo dano moral, pois este está consolidado pela doutrina e jurisprudência.

Outra questão que gera grande discussão acadêmica é a natureza da reparação dano moral civil. Questiona se a mesma tem caráter penalizador, indenizatório ou compensatório A reparação civil do dano moral é sancionadora, tendo a sansão como "conseqüência lógico-normativa de um fato ilícito" (28) que causa prejuízo moral. Sabendo que a reparação civil, em tela, é uma sansão, deve-se analisar se a mesma é uma pena ou uma compensação. Não será indenização, pois não será possível ressarcir em pecúnia os prejuízos causados pelo dano moral, pois este não tem um valor econômico. Também não pode ser classificado como pena civil, pois este "instituto no ponto de vista técnico, se presta a sancionar, como forma de reparação pública, quem lesiona, ainda que de forma mediata, interesses sociais tutelados pelo Direito Público. (29)". Portanto, a natureza da reparação civil do dano moral é compensatória, ou seja, a soma pecuniária paga ao lesionado moralmente, busca uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando as conseqüências da lesão, buscando por vias reflexas a punição do lesianante. A reparabilidade civil do dano moral tem natureza híbrida, pois a prestação pecuniária em questão tem como principal função compensatória, e secundariamente objetiva sancionar o autor pela prática do ato Ilícito.

O dano moral pode ser classificado em: danos morais puros e danos morais reflexos. Essa classificação é muito controvertida, pois autores balizados como Júlio Bernardo do Carmo e Francisco Antônio de Oliveira, espancam a existência desta classificação. Criticam o defeito lógico na definição de dano moral com reflexo patrimonial, argumentando que se há reflexo patrimonial, o dano é patrimonial e não moral. Os doutrinadores que defendem esta classificação, pretendem distinguir dano moral com reflexo patrimonial do dano moral puro, os quais, via de regra, visam defender a tese da restrição da reparabilidade do dano moral ao primeiro caso.

"A distinção supra (dano puro e reflexo), tirante o aspecto técnico, na prática acaba por perder sua significação, se considerar que o dano é, no fundo, moral ou material, conforme os reflexos produzidos na hipótese fática, mesmo quando puro ou reflexo" (30)

"(...) Ora, o dano, já o dissemos, é uno, e não se discrimina em patrimonial e extrapatrimonial em atenção à origem, mas aos efeitos..." (31)

Outro questionamento que outrora se fazia era: A pessoa jurídica é susceptível de sofrer dano moral?

O código civil de 1916, nem a constituição nunca restringiram a lesão por danos morais à pessoa física, portanto a doutrina não pode restringi-lo como aconteceu por muito tempo. O novo código civil " deu força de lei" à pacificação deste questionamento já sumulado pelo STJ(32), no seu artigo 52. Não se tem mas dúvida que a pessoa jurídica, criação do direito, pode ser atacada na honra objetiva, o seu bom nome ...

"A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem a capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune a injúria . Pode padecer, porém, de ataque 'a honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiro, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo cível ou comercial onde atua"(STJ,4º T,Resp 60.033-2-ME, rel. Min. Ruy Rosado. RSTJ 85/268-274).

Vale reproduzir a definição de danos morais do brilhante jurista, Jorge Pinheiro Castelo, no qual ratifica o já pacificado entendimento sobre a celeuma em tela:

"Os danos morais são lesões sofridas pelas partes, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade. " (33)

É valido salientar que, o dano moral pode ser reparado, com fundamento nas Leis 7.347/85 e 8.884/94, quando causar prejuízos a direitos difusos e coletivos. O conceito de direitos da personalidade se estenderá para abranger esta possibilidade, pois não existe uma personalidade jurídica coletiva para ser atingida na sua moral. Para que este tipo específico de dano se caracterize é necessário uma lesão ao direito de toda e qualquer pessoa. (34) (35)

7- Dano Moral e Reparação Trabalhista

È necessário fazer uma ressalva que muitos não atentam para ela, acabando por isso a formular opiniões equivocadas. O Direito é único. Ele se subdivide em ramos apenas por um critério sistemático e dogmático. Assim como o Direito, a Jurisdição é una, sendo dividida em competências apenas para torná-la eficaz e justa.

Portanto, deve-se relembrar que o dano moral é um instituto do Direito e não de um ramo específico. Não existe dano civil, dano penal, dano administrativo, dano trabalhista. Existe, sim, reparação penal, civil, administrativa, trabalhista, pelo dano ocorrido, a depender do ramo do Direito aplicável à pretensão deduzida, bem como a competência do Juízo para instruir e julgar a causa.

A relação de emprego é pautada na subordinação jurídica, gerando um campo fértil para a fruição do dano moral. Sendo a relação de emprego marcada pela " eletricidade social", ela necessita de uma analise cuidadosa em relação ao dano moral, tendo como parâmetro à natureza da relação empregatícia subordinativa, fazendo as ponderações devidas.

Devido ao elemento caracterizador, subordinação jurídica, da relação empregatícia, a relação de emprego se torna um campo propício a pratica de atos ilícitos e, conseqüentemente, a gerar danos morais. A subordinação jurídica encurta a distância entre as ações pautadas no poder delegado ao empregador de comando e o desrespeito dos direito de personalidade do empregado.

"Não há motivos, portanto, para excluir lesões de direito extrapatrinomial no âmbito da relação de emprego, eis que as relações sociais, normalmente já conflituosas quando as partes estão em pé de igualdade, tendem a se tornar mais tensas quando o próprio direito reconhece a desigualdade fática entre os contratantes, como é o caso do vinculo trabalhista" (36)

" Realmente são muitas as situações em que o empregador, ou seus prepostos podem causar Dano Moral ao empregado , ex-empregado ou até mesmo a candidato a emprego, nas fases pré-contratual, contratual e pós contratual" (37)

O empregado, ex-empregado ou candidato diariamente são submetidos a situações que podem configuram o dano moral.

A situação do candidato se diferencia dos demais supracitados. Na fase pré-contratual, o candidato não tem e nem teve uma relação de emprego. Portanto não tem o condão para gerar nenhum dano decorrente da relação de emprego, já que esta nunca existiu, para que a Justiça do Trabalho se torne competente para repará-lo.

Mesmo sendo possível a ocorrência do dano moral na fase pré-contratual, a sua reparação não é possível na Justiça do Trabalho, pois inexiste uma relação de emprego constituída. Portanto as hipóteses que podem configurar o dano moral na fase pré-contratual fogem a regra da competência material da Justiça do Trabalho, tendo como conseqüência a impossibilidade de sua reparação nesta Justiça. São exemplos destas situações: os atos discriminatórios.

Excetua uma hipótese em que é possível a reparação do dano moral na fase pré-contratual pela Justiça laboral, Rodolfo Pamplona Filho:

"Excetuamos, contudo, a hipótese de existir realmente um pré-contrato para uma relação de emprego, pelo fato de que, nesta hipótese, o contrato preliminar tem por objeto a constituição de uma fonte de obrigações trabalhistas" (38)

Na fase contratual, também existem situações que podem gerar danos morais, como; rebaixamento funcional; assédio sexual; revista pessoal. Estas hipóteses não são taxativas, são meramente exemplificativas.

Nesta fase já existe constituída a relação de emprego, podendo portanto ser reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação de pleito de reparação de dano moral decorrente da relação de emprego.

Na fase pós- contratual, assim como as supracitadas fases, podem ocorrer situações que causem danos morais como: informações desabonadoras ou inverídicas; difusão de "listas negras" (39).Porem estes danos não podem ser reparados pela justiça em tela. Essa impossibilidade decorre da inexistência de relação de emprego. A condição de empregador e de empregado já se dissolveu, com o termino do contrato de trabalho. O dano não atingirá o ex- empregado como sujeito qualificado pela relação de emprego, mas sim, como cidadão.

As situações que se encontram na zona limítrofe, entre o ato licito e o ato ilícito gerador do dano moral, decorrente da relação de emprego, devem ser analisadas com as suas devidas cautelas, levando em consideração a especial natureza subordinativa da relação de emprego sob pena de transformar a Justiça do Trabalho em uma fabrica de indenizações por dano moral. A cautela necessária deve tomar como parâmetro a lei, ou seja, o limite do poder de comando concedido pela norma. Ocorrerá o dano, quando o empregador exceder a esse poder de comando.

A lei faculta ao empregador o poder de comando sem excessos. O poder diretivo e disciplinar tem limites na dignidade da pessoa humana do empregador. O rigor usado pelo empregador se tornará excessivo sempre que ferir tal dignidade.

Assim como o empregado tem o direito de ser reparado por danos morais, quando este decorrer da relação empregatícia, ao empregador é facultado esta possibilidade quando o ato praticado pelo empregado causar danos à moral objetiva do empregador.

Vale ressaltar que, o empregador tem responsabilidade perante a terceiros, por atos praticados pelas pessoas elencadas no artigo 932 e 933 do novo Código Civil e que causarem lesão material ou moral. Esta responsabilidade é objetiva, portanto não necessita do elemento culpa.

8- Competência da Justiça do trabalho para apreciar ações que pleiteiam ressarcimento por Danos Morais

A competência versa sobre a legitimidade de falar o direito, ou seja, quem é competente para dizer o direito a ser aplicado. A competência constitui um verdadeiro pressuposto jurídico de validade da relação jurídica processual.

A jurisdição é una e indivisível, sendo a mesma monopolizada pelo Estado Brasileiro. Devido à vasta extensão territorial do Brasil, se torna impossível a efetiva aplicação da jurisdição por apenas uma pessoa ou órgão. Por esse motivo é necessária a distribuição da jurisdição, entre os agentes nela investidos, visando uma melhor administração da justiça e evitando a insegurança jurídica.

"Competência é a medição da jurisdição. Diante da unicidade e da incindibilidade da jurisdição, existem vários órgãos jurisdicionais que podem exercê-la. O critério determinante para se saber qual órgão é idôneo para julgar uma causa é estabelecido pela competência. A competência é o que permite a concretização da jurisdição . Só as autoridades competentes é quem devem julgar a causa como diz o inequívoco comando constitucional previsto no art. 5 º, LIII: ´Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente." (40)

A competência é a quantidade de jurisdição atribuída a cada órgão ou conjunto de órgãos jurisdicionais. Ela diz em que medida cada órgão pode dizer o direito.

" O poder jurisdicional é amplo e abstrato. Dele estão investidos todos os órgãos judiciários e aqueles a quem, de forma anômala, é dada a função de julgar, mas cada um desses órgãos tem o seu poder jurisdicional limitado pela competência. O poder abstrato da jurisdição individualiza-se, por assim dizer, à medida que as limitações que lhe são impostas o vão atirando para um plano mais concreto". (41)

Para a aferição da competência interna, são utilizados diversos critérios. O primeiro a fazer uma sistematização desses critérios foi Chiovenda(42). Ele dividiu em três classes: Objetivo, Funcional e Territorial

O Critério objetivo distribui as regras de competências de acordo com os elementos da causa (sujeitos, causa de pedir, pedido). Em razão da pessoa, em razão da matéria, em razão do valor da causa. O mais importante dos critérios objetivos para o Direito do Trabalho, assim como para entender a tese defendida, é o critério material.

Lembremos que a competência material, rationae materiae, decorre da natureza jurídica da questão controvertida que, por sua vez, é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Se o conteúdo que fundamenta o pedido, decorre da relação de emprego, a competência será da Justiça Trabalhista.

O artigo 114 da CF é o preceito normativo básico para uma analise da competência material da Justiça do Trabalho. Portanto deve-se tê-lo como ponto de partida.

" Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas."

Segundo ensinamento de RODOLFO M. V. PAMPLONA FILHO sobre o art.114 CF, a competência material possui 3 (três) critérios para sua determinação.

"A analise cuidadosa do art.114 da vigente carta magna nos leva a concluir que, definitivamente, 03 (três) são as regras constitucionais de competência material da Justiça do Trabalho, que podem ser assim sistematizadas: Competência Material Natural ou Específica; Competência Material Decorrente; Competência Material Executória." (43)

A competência material natural está intimamente ligada a competência em razão da pessoa. Neste critério classificatório da competência é visível a sua individualização em razão da relação de emprego em que se pauta a lide, bem como em razão dos pólos da ação (empregador e empregado) por via de conseqüência. Apesar do artigo 114 da CF, versar "Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União..." devemos entender que o legislador quis dizer Empregados quando disse Trabalhador. Se esta não foi a intenção do legislador, esta é a interpretação dos juristas, tentando camuflar o erro legislativo. Isso decorre ante a inviabilidade de falar-se em empregador como um dos pólos de uma relação jurídica sem que no outro pólo o sujeito que se apresenta seja o empregado.

A competência material natural, não gera grandes celeumas, pois ela é clara, sendo competente a Justiça do Trabalho para decidir todas as questões entre empregados e empregadores, jungidos por uma relação jurídica de emprego.

Será objeto de analise posterior a competência decorrente, pois esta é a regra constitucional que causa grandes questionamentos, tendo defensores e opositores ferrenhos.

A competência executória se manifesta através do princípio da execução das próprias sentenças. Princípio este que é oriundo de um processo histórico. A Justiça do Trabalho, anteriormente chamada de Comissão de Conciliação e Julgamento, tinha natureza administrativa. Era um órgão vinculado ao Ministério do Trabalho (Poder Executivo), tendo que executar suas decisões na Justiça Comum, pois a mesma não tinha natureza jurisdicional. Com o Decreto Lei nº 1237/39, a Justiça do Trabalho adquiriu o poder de executar as suas próprias decisões.

Vale ressaltar, o trecho do dispositivo Constitucional em que se expressa a Competência Executória , "... bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.", apenas para uma análise topográfica do referido artigo.

"Nas lapidares palavras do mestre Amauri Mascaro Nascimento, abre-se aqui, 'uma perspectiva larga, sabendo-se que, na execução de sentenças, a Justiça do Trabalho vê-se diante de questões que envolvem a aplicação do Direito Comercial, Civil, Administrativo, e outros setores do Direito positivo, porque da penhora de bens podem resultar inúmeras questões de natureza patrimonial. A penhora é o momento em que, diante da atuação da lei no mundo físico, surgem problemas sobre as condições em que se encontram os bens penhorados, alguns onerados com hipoteca, penhor, alienação fiduciária, responsabilidade dos sócios, sucessão, arrematação, adjudicação, remição etc., questões que o Juiz do Trabalho terá de resolver, e para as quais é competente para executar as sentenças da Justiça do Trabalho." (44)

A competência material decorrente é o cerne de toda a discussão em torno da competência da Justiça do Trabalho para reparar o dano moral. É importante transcrever o trecho do dispositivo constitucional em que se expressa a competência material decorrente , "e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho ", tomando o mesmo como base para analise dos argumentos dos positivistas e negativistas.

Segundo o critério da competência decorrente, a Justiça do Trabalho será competente para solucionar controvérsias decorrentes de relações jurídicas diversas das relações de emprego, caso esteja presente os dois requisitos, ou seja, esteja presente a expressa previsão de lei atributiva dessa competência e a relação jurídica oriunda da relação de emprego.

Os negativistas(45) entendem que o artigo 114 da CF, ao atribuir competência à Justiça do Trabalho para que apreciar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, atribuiu de forma limitada. A limitação esta contida no próprio dispositivo constitucional, ou seja, a Justiça do Trabalho seria competente para apreciar as controvérsias decorrentes da relação de trabalho que estivesse regulada em lei específica Trabalhista, "na forma da lei".

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRABALHISTA. Ação de Indenização de Dano Moral. A ação de indenização de dano moral, promovida pelo empregado contra seu ex-empregador, é da competência do Juízo Comum" (STJ, CC 12.718, 1995, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 05/6/95, pág. 16.613)

Outros negativistas são menos radicais, pois ao interpretar a limitação constitucional em tela, entendeu que o termo "na forma da lei" significa a admissibilidade da competência da Justiça Especializada para apreciar controvérsias decorrentes da relação de trabalho condicionando-a a edição de lei formal estendendo a competência, ou ao menos a que não haja lei excluindo-a, ou seja, inexistindo lei que disponha de forma contrária, a competência resta deferida à Justiça do Trabalho.

Os positivistas defendem a competência da Justiça do Trabalho para dizer o direito nas controvérsias decorrente da relação de emprego. Portanto, eles entendem que existindo dano moral, e este sendo oriundo da relação empregatícia, estará configurada a hipótese da competência material decorrente da Justiça laboral, descrita no dispositivo constitucional supracitado

"36003828 JCCB.1521 - DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - ACIDENTE - COMPETÊNCIA - Em decorrência de um infortúnio verificado no curso da prestação de serviços, gerador de evento considerado acidente de trabalho, o reclamante postula indenização por danos morais e materiais. Trata-se de controvérsia decorrente da relação de emprego, atraindo a competência da Justiça do Trabalho. Precedentes.(TRT 10ª R. - RO 2935/00 - 1ª T. - Rel. Juiz José Ribamar O. Lima Junior - DJU 06.07.2001 - p. 16)"

Os positivistas mais radicais, são os que defendem que configurando dano moral no local do Trabalho ou no horário de Trabalho, a competência seria da Justiça Laboral. Data Vênia , o radicalismo deve ser afastado das interpretações doutrinárias, quando ele for infundado. A simples vinculação do dano moral ao local ou ao horário de trabalho, não gera uma implicação necessária que este dano seja decorrente da relação de emprego. Não é possível sustentar esta posição radical. A própria interpretação literal da norma constitucional demonstra a impossibilidade desta tese, pois ela é clara em afirmar que o objeto da lide será a controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Não será o local nem o tempo em que ocorreu o dano moral que definirá a competência para dirimir este conflito, e sim, o nexo de causalidade das controvérsias com a relação de trabalho. Não será competente a Justiça Laboral para apreciar um dano moral que ocorra no local do trabalho, não atingindo o sujeito na qualidade de empregado, e sim de cidadão, pois neste caso o dano não seria decorrente da relação de emprego.

Os Positivistas defendem que a limitação legal imposta pelo art.114 da CF, alegada pelos negativistas, não tornam a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar ações que pleiteiam reparações do dano moral. O primeiro argumento, é que a CLT já possuía dispositivo regulando a reparação de danos morais na Justiça em foco. Assumindo o posicionamento acima, entendem que a lei ordinária a conferir tal competência já existe, sendo a própria CLT em seu art. 652, IV "apreciar os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho", bem como nos arts. 482, "j" e "k", 483, "e", que reconhecem como ensejadores da resolução do contrato de trabalho a conduta violadora de direitos de personalidade.

" Enquanto se discutia no direito comum a possibilidade de reparação econômica do dano exclusivamente moral, a Consolidação das leis do Trabalho, desde a sua promulgação, já contemplava o dano moral e a sua reparação pelo empregado ou pelo empregador, em decorrência da ruptura do contrato de trabalho pela pratica do ato lesivo da honra ou da boa fama ( arts. 482, letras j e k, e 483, letra e), mediante o pagamento ou desoneração de pagamento das indenização correspondente ao distrato do pacto laboral, motivado por essa justa causa .

... competindo à Justiça do Trabalho julgar ' na forma da lei outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho'.

.... Portanto, se a própria Lei Constitucional garante o direito ao dano moral, e se a própria CLT garante também a reparação quando ocorrer ao empregado prejuízo sem razão de uma violação a direitos a sua honra e boa fama, porque não pode haver o julgamento quanto à verba do dano moral constitucionalmente garantido?" (46)

"( ...) Do exposto somos levados à conclusão de que é descabida a restrição de alguns que são contrários a indenização por danos morais no processo trabalhista, tendo em vista que a CLT não é omissa, porém, incompleta, vindo a Constituição da República a completá-la, onde acreditamos na acolhida da tese com limitações, pois o texto consolidado e o constitucional se referem em linguagem positiva e excluidora de quaisquer dúvidas" (47)

Data vênia, este posicionamento positivista não tem bases sólidas, pois apesar da CLT não ser omissa quanto a proteção a honra e boa fama dos empregadores e empregados, restringe a pleitear apenas direitos expressamente previstos na legislação trabalhista.

Outro argumento positivista para tornar inócua a argumentação da incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar as controvérsias decorrentes da relação de trabalho que não estivesse vinculada a lei específica Trabalhista, é que a CLT permite a utilização supletiva do Código de Processo Civil e Código Civil.

Portanto a Justiça do Trabalho é competente para dizer o direito nas controvérsias decorrente da relação de emprego, na forma da lei, ou seja na forma do Código Civil e do Código de Processo Civil, conforme autorização dos arts. 8º e 769 da CLT.

Os Negativistas, não satisfeitos em tentar obstaculizar a apreciação dos danos morais na Justiça do Trabalho com a necessidade de lei específica trabalhista reguladora, argumentam que o dano moral tem natureza civil e portanto é de competência material da Justiça Comum. Afirmam ser o dano moral e a responsabilidade civil, matéria afeita ao direito civil. Assim sendo, entendem que a causa de pedir e o pedido da ação que requer condenação em danos morais decorrem de um ilícito civil, razão pela qual falece competência à Justiça Trabalhista, competindo à Comum deles conhecer.

Contrapondo à esse entendimento, os positivistas defendem que o direito e a Jurisdição são unas. O Direito se subdivide em ramos apenas por um critério sistemático e dogmático. Assim como o Direito, a Jurisdição é una, sendo dividida em competências apenas para torná-la eficaz e justa. Dano moral é um instituto do Direito e não de um ramo específico. Não existe dano civil, dano penal, dano administrativo, dano trabalhista. Existe, sim, a reparação penal, civil, administrativa, trabalhista, dependendo do ramo do Direito aplicável a pretensão deduzida, bem como a competência do juízo para instruir e julgar a causa.

Não é a alegação equivocada sobre a natureza cível do dano moral, que será capaz de tornar incompetente a Justiça do Trabalho para nos casos de danos morais decorrentes da relação de trabalho. O dano moral é um instituto do Direito, e não de um ramo do Direito.

Não exige que o direito questionado ou norma legal a ser aplicada pertençam ao campo do Direito do Trabalho. O fundamental é que o litígio derive da relação de emprego. Se a lesão for intentada conta a pessoa, enquanto cidadão, a competência será inquestionavelmente,da Justiça Comum, já se a mesma for praticada contra a pessoa, enquanto empregado ou empregador, a competência para a sua reparação será a Justiça Laboral. O objeto da lide nestes casos não tem natureza cível. Ele é neutro, é um instituto do direito que pode ser reparado na Justiça do Trabalho, não tendo uma natureza específica e conseqüentemente não vincula a sua reparação à uma justiça específica.

Os negativistas ainda tentaram fundamentar a incompetência da Justiça do Trabalho nas ações de reparação do dano moral, argumentando que atribuição de competência para o caso em tela, ampliaria e desviaria a finalidade da sua instituição. Exacerbariam o volume de feitos cometidos a Justiça do Trabalho, descaracterizando-a

Segundo o eminente Professor e ex- juiz do Trabalho da 1º região, Dr. Roberto Davis:

" Não será, pois, de se admirar que, em futuro próximo, vejamos intentados e processados, nos auditórios Trabalhistas, requerimento de seqüestro, falência e concordatas, ações monitórias, paulatinas, reais (...) assim como qualquer outras tratadas na lei dos ritos. Sob o pretexto, sempre invocando, de que sejam oriundas da relação de emprego que haja vinculado as partes. Ou, ainda, certos procedimentos de natureza criminal, que dependam de queixa ou de ação penal privada. Uns e outros, com todos os entraves e protelações que, certamente, exacerbaram o volume dos feitos na Justiça do Trabalho. Desviando-a das finalidades que justificaram a sua instituição e da permanência da especialização dos seus juizes." (48)

Os positivistas negam este argumento, justificando justamente o oposto. Eles dizem que uma analise cuidadosa, tomando como parâmetro os artigos 114 da CF e 652 da CLT, não levará a destruição da especialização desta justiça. Justamente a especialização da Justiça do Trabalho que levará a uma solução do conflito mais justa e célere. A celeridade da justiça laboral, experiência na nas controvérsias decorrente da relação de emprego e gratuidade na prestação jurisdicional, que possibilitaram os órgãos julgadores trabalhistas julgar o pleito de reparação do dono moral com maior justiça.

"O direito civil e a Justiça Comum não têm condições de apreciar o dano moral trabalhista, visto que inadequados a dar conta e compreender a estrutura da relação jurídica trabalhista, bem como um dano moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes, já que estruturados na concepção da igualdade das partes encontra-se na relação jurídica.

O dano moral trabalhista tem como característica uma situação que o distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação

Só o direito do trabalho e a Justiça do Trabalho se mostram adequados para dar conta e compreender as razões específicas da tutela do direito moral atribuídas ao trabalhador subordinado" (49)

"Além de ser um direito, é de graça para o trabalhador brasileiro reivindicar o direito ao dano moral na Justiça do Trabalho, pois se tiver que ir à Justiça Cível, na maioria das vezes, não tem como arcar com as custas do processo, fato esse que só vem ao encontro dos interesses do empregador, assim como racionaliza a busca da prestação jurisdicional, evitando litigar em dois juízos" (50)

As palavras de FRANSCICO FERREIRA JORGE NETO E JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE fazem um resumo do que foi relatado, mas com uma visão negativista.

"alem disso, os positivistas alegam que a Justiça Comum não tem o condão para analisar as questões trabalhistas, de forma que não poderia analisar eventuais danos derivados desta relação, até porque existe um gravame na relação trabalhista que é a subordinação. Evidentemente, trata-se de um argumento político, mas não técnico-jurídico, pois certamente a subordinação é um favor agravante do Dano, assim como existem outros fatores agravantes que podem e, normalmente, são analisados pelo Juízo Comum, sem nenhum prejuízo pelas partes. Continuam os Positivistas, ao afirmarem que a causa de pedir e o pedido demarcam a tutela jurisdicional pretendida, sendo, no caso em tela, matéria civilista. Porem seus defensores alegam que o art. 8 º, parágrafo único, da CLT, é cristalino ao afirmar que o Direito Comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for compatível com os princípios fundamentais deste, assim como o art.769 do mesmo diploma legal prescreve, nos casos omissos, que o Direito Processual Comum será fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Entretanto, em nosso modo de ver, equivocam-se os positivistas nesse argumento, pois a Consolidação do Trabalho admite subsidiariamente a utilização do Direito comum para resolução de questões do Direito do Trabalho, sejam elas de direito material ou processual; isto não quer dizer que a justiça do Trabalho poderá julgar questões de natureza civilista. Em outras palavras, podemos dizer que a Justiça Especializada poderá e deverá utilizar-se dos preceitos civis para resolver questões do contrato de trabalho, mas não poderá abarcar para si outras controvérsias de cunho civilista. Ademais não compartilhamos do entendimento do STJ, vez que somos da opinião que a matéria de responsabilidade civil é indiscutivelmente civilista, pois a causa de pedir( fatos e fundamentos) e o pedido( indenização) o são, devendo ser apreciado pela Justiça Comum. Alguns defendem a tese de que a CLT não é omissa quanto a proteção da honra e boa fama, pois entendem que os arts. 482,k, e 483,e, além de justificarem a rescisão do contrato de trabalho, na Justiça Especializada, a vítima (empregado ou empregador) somente poderá pleitear direitos expressamente previstos na legislação trabalhista, como pagamento de aviso prévio, mas nunca reparação dos danos morais ou mesmos materiais sofridos. Discutimos todos os pontos abordados ao longo deste capítulo, temos para nós que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar e julgar pedidos de reparação de danos morais e materiais, sendo que apenas com a expressa previsão legal a Justiça Especializada analisar questões de cunho puramente civilista como estas, não havendo respaldo no sistema jurídico brasileiro para os argumentos apresentados pelos positivistas" (51)

Segundo sábias palavras do intelectual, RODOLFO PAMPLONA FILHO:

"Sendo assim, o que necessita ser feito é a análise do dano moral ocorrido para constatar se a competência é ou não da Justiça do Trabalho.

Se a lesão é intentada contra a pessoa, enquanto cidadão, a competência será, inquestionavelmente, da Justiça Comum. Se, de outra forma, o dano é praticado contra a pessoa, enquanto empregado ou empregador, sendo, portanto, decorrente do contrato de trabalho, a competência será da Justiça laboral.

Dessa forma, para o dano moral ser da competência da Justiça do Trabalho, não é necessária a promulgação de uma lei específica aferidora de competência. A expressão "na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho" diz respeito não à matéria, mas sim aos sujeitos da relação, que, obviamente, também deve ser oriunda de relações de trabalho." (52)

9- ASPECTOS PROESSUAIS RELEVANTES SOBRE A MATÉRIA

O primeiro aspecto relevante de se deve ao qual se deve questionar é sobre a prescrição para ajuizar uma ação que pleiteia a reparação do dano moral.

Todas as postulações de natureza condenatória, são inclusas no instituto prescrição. Tendo a postulação de reparação do dano moral natureza condenatória, a mesma seria prescritível, afastando de imediato as argumentações no sentido da imprescritibilidade de tal direito.

Sabendo que a postulação em tela é prescritível, a duvida recai sobre qual prazo prescricional deve ser utilizado. Entendendo que o dano moral oriundo da relação de emprego deve ser reparado na Justiça Comum, o prazo, segundo o novo Código Civil no art. 206,§ 3º, V, prescricional a ser aplicado é o de 3(três) anos. Já se entenderem que o dano supracitado deva ser reparado na Justiça laboral, o prazo, segundo o art 7º, XXIX da CF, de prescrição a ser aplicado é o de 5(cinco) anos até o limite de 2(dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.

A opiniões conflitantes entre o STF e o STJ, sobre o tema em tela, tem levado a advogados utilizarem a tese que lhe for interessante. Caso já se tenha decorrido o prazo prescricional civil de 3(três) anos da dato do ato lesivo, ele ajuizará a ação na Justiça do Trabalho. Caso o ato lesivo tenha ocorrido na data do termino da relação de emprego, e já se tenha passado 2 (dois) anos da extinção do contrato de trabalho, o mesmo advogado ajuizará a ação na Justiça Comum, pois o prazo prescricional é de 3(três) anos.

Outro questionamento que a doutrina tem feito sobre o prazo prescricional no caso em questão, é sobre a fixação do termo inicial da prescrição. Existem casos que é necessário apurar a responsabilidade do fato imputado em ação criminal. Geralmente estas ações demoram mais de 3(três) anos, expirando portanto o prazo prescricional civil e trabalhista, caso o ato lesivo tenha ocorrido na data da extinção do contrato de trabalho. Nestes casos a prescrição não é absoluta, fundada no princípio actio nata e no art 200 do novo Código Civil. Portanto, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Outro aspecto relevante que se deve questionar é sobre a nulidade dos atos decisórios praticados por uma justiça incompetente para apreciar uma ação que pleiteia a reparação do dano moral decorrente da relação de emprego.

Para aqueles que entendem que a Justiça Comum é a competente apreciar ações que pleiteiam a reparação dos danos morais oriundos da relação de emprego, os atos decisórios praticados em uma ação, com o mesmo objetivo e ajuizada na Justiça do Trabalho, seriam nulos absolutamente , e vice-versa.

A competência material é uma competência absoluta. A Justiça que não tiver competência material, será incompetente absolutamente e os atos decisórios praticados por ela serão nulos. A decisões definitivas oriundas de uma Justiça absolutamente incompetente, poderá ser rescindida por ação rescisória e decidida novamente pela justiça competente.

O conflito de opiniões em tela, entre o STF(53) e STJ, gera uma insegurança jurídica indesejada. Este conflito deve ser o mais rapidamente pacificado, pois caso isso não ocorra, em um futuro bem próximo, ocorrerá uma enxurrada de rescisórias.

10- CONCLUSÃO

É um equívoco atribuir a competência à Justiça Estadual Comum para apreciar ações que pleiteiem reparação por danos morais decorrente da relação de trabalho. A competência material da Justiça do Trabalho não está restrita a aspectos de Direito do Trabalho ou a aspectos decorrentes da CLT, pois a "Justiça é do trabalho e não da CLT" (54).Os fundamentos elencados pelos negativistas não possuem razoabilidade para tornar a Justiça laboral incompetente.

Resta cristalinamente demonstrado que a competência para controvérsias decorrentes (dano moral) da relação de trabalho é da Justiça Laboral. O dano moral sofrido pelo empregado ou empregador, tem que atingir os pólos da relação trabalhista e não a pessoa, como indivíduo ou empresa. O dano moral tem que ser oriundo da relação trabalhista que jungirem o empregado e empregador. Devido a sua especialização e características peculiares, a Justiça do Trabalho será a justiça mais capaz para dirimir e reparar este conflito em tela. A Competência da Justiça do Trabalho para apreciar ações que pleiteiam danos morais está pautada em normas vigentes(art.114 da CF, art.8º e 769 da CLT), portanto a tese defendida não é uma mera elucubração doutrinária, e sim fruto de uma simples interpretação sistemática do Ordenamento Jurídico.

Vale ressaltar que, a problemática maior da questão em tela é a insegurança jurídica que a não pacificação da celeuma pelos Tribunais superiores está gerando. A competência material é absoluta, gerando nulidade dos atos decisórios, portanto as decisões tomadas atualmente podem ser consideradas nulas ou rescindidas necessitando de novo julgamento pela justiça competente.

10-BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal- Parte Geral,5. ed., São Paulo: RT,1999.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O dano moral na relação de emprego, 3. ed., São Paulo: LTr, 2002.

CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, vol 2, 2º ed., São Paulo, Saraiva, 1965.

CAMPO, Júlio Bernardo do; O dano moral e sua reparação no âmbito do Direito Civil e do Trabalho; Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região;Vol 25, n 54, p 67 a 115; jul; 1994

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, " Novo Curso de Direito Civil, vol.I, São Paulo: Saraiva, 2002.

OLIVEIRA, Francisco Antônio de; Do Dano Moral; Revista de Direito do Trabalho; Vol 62, n. 01, p 24 a 32; Jan; 1998

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,vol I, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

MARQUES,José Frederico, Manual de direito processual civil, vol.I,13º ed., São Paulo: Saraiva, 1990.

RODRIGUES, Marcelo Abelha, Elemento de Direito Processual Civil, vol.I, 2º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000

CASTELO, Jorge Pinheiro, Do dano moral trabalhista; Revista do tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região; Vol 3, n 1, p 66 a 71; jul;1994

PEREIRA, Caio Mario da Silva, Responsabilidade Civil 5º ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998.

LEÃO, Antônio Carlos Amaral, "A questão do Dano Moral na Justiça do Trabalho" in "Revista dos Tribunais", vol. 701 São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, Março/1994.

JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto De Quadros Pessoa, Responsabilidade e as Relações do Trabalho, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1997 .

PAMPLONA FILHO, Dano moral e Justiça do Trabalho. In: Jus Navegandi;Set.1998

CASTELO, Jorge Pinheiro; Do dano moral trabalhista; Revista do tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região; Vol 3, n 1, p 66 a 71; jul;1994

ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Dano Moral e Reparação Trabalhista, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1999

NOTAS

(1) PEREIRA, Caio Mario da Silva, Responsabilidade Civil 5º ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, págs.1/2

(2) DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol I, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p.175

(3) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, " Novo Curso de Direito Civil, vol.I, São Paulo: Saraiva, 2002, pág 296

(4) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Op Cit., p.296

(5) "...os atos de que resultam circunstância fáticas, geralmente irremovíveis" GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo,Op. Cit., p.304

(6) "...nessa espécie estão as situações em que de um ato humano lícito( ou seja, não contrario ao Direito) decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar" GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, Op. Cit.,304

(7) ... situações que, dependentes de ato humanos, constituem fatos jurídicos, cujos efeitos consistem na extinção de determinado direito e, por conseqüência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, como ocorre na decadência ou na prescrição, independente de ato ilícito do titular" GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, Op. Cit., 305

(8) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, Op. Cit., págs 306/307

(9) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIHO, Rodolfo, Op. Cit., p. 309

(10) CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 22

(11) " O Código Civil da Alemanha ( BGB-1896), foi o primeiro colosso legislativo a abandonar a tradicional classificação romanista do delito e quase delito, e no lugar desta dicotomia, eregiu um conceito único- o conceito do ato ilícito " (CAVALIERI FILHO, Sérgio,Op. Cit, p.22

(12) PEREIRA, Caio Mário da Silva , Instituições de Direito Civil, 12. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, v.1, p. 452.

(13) O Ilícito penal é a transgressão do dever jurídico estabelecido pelo interesse geral da sociedade. A sua sanção é uma pena que objetiva não só reparar o dano, mas também, intimidar o autor do ato a não delinqüir novamente, possuindo portanto caráter retribuitivo-aflitivo.

(14) PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, 12. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, v.1, p. 452 e 453

(15) Segundo a doutrina finalista do direito penal, o estado de necessidade, legitima defesa, exercício regular do direito, são causas justificantes que elidem a antijuridicidade.

(16) "O exercício regular do direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pelo direito. Regular será o exercício que contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do direito. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto excluída esta causa de justificação.Nele se enquadra o estrito cumprimento do dever legal" BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal- Parte Geral,5. ed., São Paulo: RT,1999, págs.311 / 312.

(17) Legitima defesa é o uso moderado dos meios necessários, ara repelir a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legitima defesa nos termos em que é proposta pelo Código Penal, exige a presença simultânea dos requisitos: agressão injusta, atual ou eminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo: animus defendendi.

(18) "O estado de necessidade se caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social. Como salienta Heleno Fragoso: ' o que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito e colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor' desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado" BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal- Parte Geral,5. ed., São Paulo: RT,1999, p.292

(19) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O dano moral na relação de emprego, 3. ed., São Paulo: LTr, 2002, p.27

(20) OLIVEIRA, Francisco Antônio de; Do Dano Moral; in Revista de Direito do Trabalho; Vol 62, n. 01, p 24 a 32; Jan; 1998.

(21) O dano tem que ser certo, real, efetivo e não apenas eventual e hipotético. Ele deve ser definido ou pelo menos determinado.

(22) O dano dever existir ainda no momento em que for exigido no poder judiciário.

(23) O dano deve ocorrer no patrimônio de uma pessoa física, jurídica, coletiva ou individual.

(24) Deve existir um nexo de causalidade entre o dano direto ou indireto e o fato lesivo. Vale ressaltar que, os danos indiretos não são em regra indenizáveis, salvo previsão em lei.

(25) "A vitima, para pleitear a devida reparação, deve ser titular do direito lesado, sendo que estes titulares poderão ser os lesados propriamente ditos, ou os seus beneficiários, entendidos estes como as pessoas que dependam diretamente do lesado. Tal condição deverá ser sempre provada (o parentesco e a proximidade com o titular do lesado) justamente para se verificar tal legitimidade" PAMPLONA FILHO, Rodolfo Op. Cit., p.48

(26) Exercício regular do direito; Legitima defesa; Estado de necessidade

(27) ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Dano Moral e Reparação Trabalhista, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1999 p.54

(28) PAMPLONA FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.84

(29) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Op. Cit., p.85

(30) CAMPO, Júlio Bernardo do; O dano moral e sua reparação no âmbito do Direito Civil e do Trabalho; Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região;Vol 25, n 54, p 67 a 115; jul; 1994

(31) OLIVEIRA, Francisco Antônio de; Do Dano Moral; Revista de Direito do Trabalho; Vol 62, n. 01, p 24 a 32; Jan; 1998.

(32) STJ: Súmula 227(" pessoa jurídica pode sofrer dano moral")
(33) CASTELO, Jorge Pinheiro, Do dano moral trabalhista; Revista do tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região; Vol 3, n 1, p 66 a 71; jul;1994

(34) A lesão não pode ser de um direito específico da personalidade

(35) "A limitação da legitimidade para ajuizamento de tais pretensões, bem como a circunstancia de que os valores obtidos reverterão para os fundos específicos de defesa de direitos difusos justifica socialmente tal exceção legal, ressalvando a importância constitucional, por exemplo, da esfera de um meio ambiente ecologicamente equilibrado" PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Op. Cit., p.85

(36) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O dano moral na relação de emprego, 3. ed., São Paulo: LTr, 2002, p.92

(37) ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Dano Moral e Reparação Trabalhista, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1999 pág.83

(38) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Op. Cit., p.139

(39) Listas que supostamente conteriam nomes de empregados indesejáveis, dificultando uma nova contratação ou qualquer outro empecilho.

(40) RODRIGUES, Marcelo Abelha, Elemento de Direito Processual Civil, vol.I, 2º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pág 135

(41) MARQUES, José Frederico, Manual de direito processual civil, vol.I,13º ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p.270

(42) CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, vol 2, 2º ed., São Paulo, Saraiva, 1965, pág 152.

(43) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Dano moral e Justiça do Trabalho. In: Jus Navegandi;Set.1998

(44) NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, 16º ed., São Paulo: Saraiva,1996, pág 101, Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Dano moral e Justiça do Trabalho. In: Jus Navegandi;Set.1998

(45) Os estudiosos do direito que entende que a Justiça Comum é competente para a reparação de danos morais decorrente da relação de emprego.

(46) LEÃO, Antônio Carlos Amaral, " A questão do Dano Moral na Justiça do Trabalho" in " Revista dos Tribunais", vol. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, Março/1994, pág. 200, Apud ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Dano Moral e Reparação Trabalhista, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1999 pág.82

(47) ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Dano Moral e Reparação Trabalhista, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1999 pág.83

(48) ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de, Op. Cit., p.102

(49) CASTELO, Jorge Pinheiro, "Dano Moral Trabalhista. Competência", in "Trabalho & Doutrina",n.10, São Paulo,Editora Saraiva,setembro/1996,pág.39.

(50) LEÃO, Antônio Carlos Amaral, Op. Cit., págs. 248/249

(51) JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto De Quadros Pessoa, Responsabilidade e as Relações do Trabalho, 2 ed., Rio de Janeiro; AIDE, 1997 , págs. 92 e 93

(52) PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Dano moral e Justiça do Trabalho. In: Jus Navegandi;Set.1998

(53) "Pacificado agora, com entendimento do Supremo Tribunal Federal, que é competente a Justiça Especializada do Trabalho para apreciar o pedido de indenização por dano moral decorrente ou suportado em relação de trabalho (nexo causal), como se vê do julgado STF-RE 238.737 - (SP) AC. 1ª T, em 17.11.98, cujo voto condutor do acórdão foi do relator Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. (RO 531/99, Ac. 1ª T.)"

(54) PAMPLONA FILHO,Dano moral e Justiça do Trabalho. In: Jus Navegandi;Set.1998

Elaborado Agosto de 2002.

 
João Alves de Almeida Neto*
johnalmeidaneto@bol.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): João Alves de Almeida Neto.



- Publicado em 08/04/2003



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· Novo Regime do Simples não Altera Questão da Retenção dos 11% do INSS para as Micro e Pequenas Empresas - Rogério Aleixo Pereira*
· Não-Incidência da Contribuição Previdenciária sobre as Importâncias Destinadas ao Custeio de Curso Superior dos Empregados - Andrei Cassiano*
· Súmula nº 228 do TST e a Súmula Vinculante nº 4 - Salário Mínimo como Base para o Adicional de Insalubridade - Renato Melquíades de Araújo*
· Sociedades em Conta de Participação - Aspectos Societários e Fiscais - Paulo Attie*
· Aposentadoria do Notário e Registrador à Luz da Jurisprudência do STF - Mariângela F. Ariosi*