Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

João Alves de Almeida Neto 
Aluno 4º noturno do Curso de Direito da UNIFACS.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0099

Jus Postulandi e os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho
João Alves de Almeida Neto*

INTRODUÇÃO

Um dos temas mais controvertidos quando comentamos sobre a Justiça Especializada Trabalhista, é o "Jus Postulandi e os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho". Dentro deste tema existem várias correntes, que divergem entre si até mesmo quando admitem a condenação em tal verba. Passemos a analisar alguns destes vários posicionamentos, neste singelo estudo.

Sem dúvida, a matéria ora sub examine é por demais controversa e polêmica, não havendo consenso jurisprudencial, muito embora a maioria da doutrina já tenha se posicionado.

É, aliás, seguindo esse entendimento doutrinário, data vênia, que defendemos nosso posicionamento, com o escopo de ver melhor aplicada a regra pertinente a matéria, demonstrando os equívocos das interpretações das cortes supremas.

Pretendemos expor a quebra dos arcaicos paradigmas trabalhistas, bem como a necessidade de construir novos.

Até mesmo porque o direito não está entregue a valores eternos. Ao revés. Tem de suportar a hierarquia da cultura, dos avanços sociais e da inteligência.

Não se deve perder de vista que a Lei é uma construção cultural que provê uma realidade social presente. E essa realidade, terá de mudar, adaptando-se, paulatinamente, à exigência de cada época .(1)

Portanto, seguiremos um itinerário lógico objetivando demonstrar a falácia do jus postulandi, a necessidade de uma assistência jurídica plena, bem como a possibilidade da condenação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Analisaremos estes institutos e questões relativas aos mesmos, sobre a ótica legal da Constituição Federal de 1988 (CF/88),Consolidação das leis do trabalho (CLT), do Código de Processo Civil, Estatuto da Ordem do Advogado (Lei. 8.906), Leis 1.060/50 e 5.584/70, adequando-os à realidade social.

JUS POSTULANDI

O Direito do Trabalho foi pautado em alguns paradigmas que atualmente estão superados. O mesmo foi influenciado pelo momento histórico que surgiu. Momento este, Revolução Industrial, que a massa proletariada estava sendo extremamente explorada. Tentando amenizar esta desigualdade existente, o Direito do Trabalho e Processual do Trabalho protegeu empregado em detrimento do empregador, tratando-os de forma desigual. Objetivava, com a desigualdade de tratamento, beneficiando o hipossuficiente econômico, igualar os desiguais.

Pautado nesse protecionismo exacerbado ao hipossuficiente, foram criados alguns institutos processuais trabalhistas, dentre o qual, o Jus Postulandi(2) pessoal das partes.

Dispõe o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho que:

Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

O jus postulandi pessoal das partes é a faculdade de demandar ou defender-se sem intermediação de advogado, outorgada às partes, no processo do trabalho, ou seja, "a capacidade das partes de requerer em juízo" (3)

Esta faculdade, em tela, foge a regra geral do Processo Civil, segundo a qual, as partes, em juízo, não podem requerer pessoalmente seus direitos, devendo sempre fazê-lo através de advogado.

O processo é uma unidade complexa de caráter técnico e de difícil domínio, daí por que o seu trato é reservado, via de regra, os profissionais que tenham conhecimentos e estejam em condições de praticar atos múltiplos que ocorrem durante o seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocações dos problemas, exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as dificuldades a advir, perturbando o andamento do processo (4)

Vale ressaltar que o jus postulandi e a capacidade postulatória possuem noções diferentes. A capacidade postulatória é atributo do sujeito, já o jus postulandi é o exercício de direito que este atributo possibilita.

Os institutos trabalhistas que protegem de forma demasiada o empregado, assim como o jus postulandi pessoal da partes, necessitam ser revistos. Os mesmos, atualmente, não estão alcançando os seus escopos, ou seja, beneficiar o hipossuficiente. Eles estão, de forma indireta, prejudicando os destinatário destas normas protetivas.

Como dito anteriormente, não se deve perder de vista que a Lei é uma construção cultural que provê uma realidade social presente. E essa realidade terá de mudar, adaptando-se, paulatinamente, à exigência de cada época.

Portanto, o jus postulandi pessoal das partes, que outrora era necessário para igualar as partes em conflito, atualmente é uma armadilha processual, pois devido a necessidade de conhecimento técnico sobre o Direito substancial ou adjetivo do Trabalho causa prejuízos claros e previsíveis a quem se utiliza desse instituto.

Analisando o hermético e erudito discurso jurídico, com o qual se articula atualmente o direito, e a classe social que é normalmente a usuária da Justiça do Trabalho (também conhecida como Justiça dos Pobres), percebe-se que o "jus postulandi" é uma falácia e uma afronta a princípios constitucionais de contraditório, isonomia e paridade de armas entre as partes. Como um leigo poderá redigir uma petição inicial obedecendo aos requisitos do art.282 do CPC, como poderá contra-arrazoar um recurso, obedecendo aos prazos processuais rigorosamente impostos pela lei e ainda enfrentar todo o ritual da instrução probatória sem estar amparado por um profissional competente e atento a todas as armadilhas processuais? Qualquer pessoa que atue na área jurídica sabe que um leigo sem advogado torna-se um personagem sem voz no processo, visto que a construção da verdade processual exige muito mais do que a posse da verdade real: exige habilidade para prová-la e construí-la aos olhos do Juiz, usando como únicas armas um bem articulado discurso jurídico, uma retórica bem elaborada e a competente compreensão das leis. (5)

Descrita norma orientadora no processo trabalhista é um benefício; entretanto, também poderá ser uma "armadilha", na expressão de VALENTIN CARRION, tanto para o empregado como para o empregador, dados os meandros da legislação, as quais, na grande maioria, só são acessíveis de interpretação aos profissionais da área trabalhista, de tamanha complexidade(6)

Essa peculiaridade é bastante discutível, em seu efeito prático.

Freqüentemente, as partes se prejudicam na condução de seus interesses, por falta de domínio do Direito material ou do processual, capaz de levá-la a sucumbência perfeitamente evitável através de uma boa orientação profissional. (7)

A presença do advogado valoriza o processo, pois facilita a exata formação do contraditório, igualando as partes. Afasta as paixões das partes envolvidas no processo, além de contribuir para a melhor ordem e celeridade, sem riscos de ver perecer sagrados direitos, por insuficiência de conhecimentos técnicos processuais.

Vale ressaltar que não defendemos a erradicação, de forma brusca, do jus postulandi pessoal das partes. Apenas entendemos que este instituto causa um mal maior ao trabalhador em "sua aventura pessoal num terreno desconhecido" do que o ônus da retribuição do advogado. Acreditamos que a melhor solução seria a substituição paulatina do jus postulandi por uma ampla e eficiente prestação de assistência jurídica gratuita.

PATROCÍNIO OBRIGATÓRIO X JUS POSTULANDI

O patrocínio obrigatório deve ser analisado sobre o prisma da necessidade social e o legal. Correntes doutrinárias divergem entre si, quando se trata do corrente tema. Enquanto algumas defendem a necessidade e vigência do jus postuandi e conseqüentemente o patrocínio facultativo, outras entendem que o jus postulandi causa mais malefícios do que benefícios e portanto não é mais necessário, além de estar revogado com a Constituição de 88 e Estatuto da Ordem dos Advogados.

O patrocínio forense decorre de um interesse privado e de um interesse público. A presença dos patrocinadores responde ao interesse privado da parte, pois a mesma confia ao expert não só o ofício de expor as razões, mas também o de cumprir os atos processuais. Além disso, protege a parte dos perigos da própria inexperiência e consegue o duplo fim de não incorrer em erros, de forma a ser mais bem defendida em sua substância.

(...) a presença, ao lado da parte, de um patrocinador desapaixonado e sereno que, examinando o caso com a distanciada objetividade do estudioso independente e sem a perturbação de rancores pessoais, está em condições de selecionar com calma e ponderação os argumentos mais eficazes à finalidade proposta, garantindo à parte uma defesa razoável e própria e, portanto, mais persuasiva e eficaz que a que poderia ela mesma fazer.

(...) de maneira que o a intervenção do jurista parece ser indispensável, não só para encontrar razões defensivas que a parte não saberia encontrar por si mesma, e apresentá-la em termos jurídicos, mas também para realizar em seu nome os atos do processo que ela não estaria em condições de cumprir por si só na ordem e sob a forma prescrita pelas leis processuais. (8)

A participação do advogado, ao lado da parte, responde também a um interesse público. Ao favorecer a parte, pelos motivos antes expostos, o patrocínio forense também atua de forma decisiva no funcionamento pleno e eficaz da justiça. A realização de uma justiça efetiva e célere possui uma relevante função social.

(...) participações dos patrocinadores correspondem também a um interesse público, quando favorece a parte. A justiça, cujo funcionamento tem altíssima importância social, não poderia proceder sem graves obstáculos se os juizes, em vez de se encontrarem em contato com os defensores técnicos, tivessem de tratar diretamente com os litigantes, desconhecedores do procedimento, incapazes de expor com clareza sua pretensões, perturbados coma paixão ou a timidez. As formas processuais servem, não obstante a opinião contraria que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da Justiça, como a técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, aplicação das leis aos casos concretos(9)

Considerando os argumentos e os benefícios que o patrocínio forense traz à justiça e às partes, o mesmo se torna indispensável. Possui uma grande função social.

A corrente que defende este posicionamento entende que objetivo do jus postuladi, de poupar gastos com honorários advocatícios, considerando a hipossuficiência econômica do trabalhador, não compensa os efeitos prejudiciais que este instituto revela na prática, acreditando que o mesmo, já tenha sido revogado ou perdido sua eficácia.

Analisando o patrocínio obrigatório e conseqüentemente o jus postulandi sobre a ótica legal, a compatibilidade do art.791 da C.L.T com a CF/88 e os Estatutos da Ordem dos Advogados de 1963 e 1994, devemos interpretá-los tentando harmonizá-los com a ordem jurídica no qual se encontra inseridos. Esta é a tendência atual, na qual objetivasse interpretar os institutos e as leis relativizando-as, bem como harmonizando-as com o ordenamento jurídico para evitar a ilegalidade ou a revogação das mesmas.

A Constituição de 1988 fez reviver uma polênica discussão, em seu artigo 133, em torno da indispensabilidade do advogado na Justiça do Trabalho e conseqüentemente a revogação do jus postulandi.

A Lex legum vigente levou ao status constitucional o que estabelecia o artigo 68 da Lei nº. 4.215/63 e reiterado na Lei nº. 8.906/94. O antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215 de 27 de abril de 1963) dissertava em seu artigo 68 que "No seu ministério privado o advogado presta serviço público, constituindo, com os juizes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça"(grifos nossos). A Carta Magna de 88 ressaltou a importância e a imprescindibilidade do advogado em seu art. 133 dispondo que "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (grifos nossos). Já o vigente Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906/94) reza, em seu artigo 2º, que "o advogado é indispensável à administração da justiça"( grifos nossos).

Neste sentido, foi o Acórdão da Revisão Criminal nº.4886-SP, de autoria do insigne Ministro CELSO DE MELLO:

A indispensabilidade da intervenção do advogado traduz o principio de índole constitucional, cujo valor político- jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Este postulado- inscrito no art.133 da nova Constituição do Brasil - acha- se condicionado, em seu alcance e seu conteúdo, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional.

Com o advento da lei fundamental, operou-se neste tema a constitucionalização de um princípio já anteriormente consagrado na legislação ordinária, sem a correspondente alteração do significado ou do sentido de seu conteúdo intrínseco.

Registrou-se apenas, uma diferença qualitativa entre o princípio da essencialidade da advocacia, anteriormente consagrada em lei, e o princípio da imprescindibilidade do advogado, ora proclamado em sede constitucional, onde se intensificou a defesa contra a hipótese de sua revogação mediante simples deliberação legislativa. A constitucionalização deste instituto não modificou a sua noção, não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória a intervenção do advogado em todos os processos. Legitima, pois, a outorga por lei de hipóteses excepcionais do Jus Postulandi a qualquer pessoa como já ocorre na ação penal de Hábeas Corpus, ou ao próprio condenado - sem ferir outros- como se verifica na ação de revisão criminal

A corrente doutrinaria que defende a revogação do jus postulandi pessoal das partes pela Constituição federal de 1988, sendo ratificada a sua erradicação com a Lei nº. 8.906/94, entende que a CF/88 em seu artigo 133, ao declarar que o "advogado é indispensável para a administração da justiça", teria instituído o patrocínio jurídico obrigatório a todos os processos, inclusive o trabalhista, revogando o jus postulandi pessoal das partes.

A jurisprudência, de forma contrária, interpretou corretamente este dispositivo constitucional. Buscou harmonizá-lo ao ordenamento jurídico para não revogar outras normas infraconstitucionais. Entendeu que a expressão "o advogado é indispensável à administração da justiça" do artigo 133 da CF de 88 deveria ser interpretada no sentido de que foi reservado a esses profissionais uma condição de servidores da justiça e não de monopólio para que se tenha acesso a ela.

Em sentido semelhante, o Acórdão da Seção de Dissídios Individuais do TST nº. TST-RO-AR- 468/84, de autoria do insigne Ministro ORLANDO TEIXIRA DA COSTA, dispõe (...)

O jus postulandi do processo trabalhista não conflita com o artigo 133 da Constituição de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público da função do advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os órgãos do Poder Judiciário

Vale ressaltar que aqueles que entendem que a Constituição de 88 revogou o Jus Postulandi pessoal das partes, defendem que o art. 133 é auto-aplicável, não condicionado à criação de lei ordinária ou complementar para definir em que sentido ou extensão o advogado é indispensável à administração da Justiça. Já para aqueles que não coadunam com o entendimento supracitado, entendem que a regra da participação do advogado no Processo Trabalhista não é regra absoluta, pois o art. 133 da CF de 88 o condiciona aos limites da lei, sendo esta a C.L.T, que possibilita o Jus Postulandi pessoal da partes no art. 791.

Tendo sido demonstrado que a CF/88 não revogou o artigo 791 da C.L.T, resta tornar claro que o novo estatuto da OAB também não o revogou.

Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, lei esta que regula as hipóteses de revogação no direito positivo brasileiro no art.2º parágrafo 1º "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que se tratava a lei anterior" e no art.2º parágrafo 2º " a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior", a Lei nº 8.906/94 não revogou o jus postulandi pessoal das partes.

O presente caso não se enquadra na primeira hipótese de revogação supracitada, "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...", pois o artigo 87 da Lei nº 8.906/94 que elencou as leis expressamente revogadas, não encartou o Decreto- Lei nº. 5.452/43, que aprovou a C.L.T e que dispõe sobre o Jus Postulandi na Justiça do Trabalho.

Também não se adequa à segunda hipótese de revogação, "(...) quando seja com ela incompatível(...)", pois como já foi anteriormente explicado, a expressão "o advogado é indispensável à administração da justiça" apenas estabeleceu que os atos de postulação não podem ser praticados por outros profissionais, tais como médico, engenheiros, da mesma forma que os advogados não podem praticar atos privativos de outras profissões. Não significando que o próprio titular do direito subjetivo, não possa demandar pessoalmente em juízo.

A terceira hipótese de revogação contida na Lei de Introdução ao Código Civil no art.2º parágrafo 1º ,"(....) quando regule inteiramente a matéria de que se tratava a lei anterior" não se amolda à situação em questão, pois o novo estatuto de Advocacia, norma geral, não regulou inteiramente a situação especial do jus postulandi na Justiça do Trabalho estabelecido em lei anterior.

A quarta hipótese regulada na Lei de Introdução ao Código Civil no art.2º parágrafo 2º, " a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior", se enquadra tipicamente no caso em tela, pois a C.L.T , norma de caráter especial, não foi revogada nem modificada pela Lei 8.906/94, norma geral que estatui sobre a advocacia.

Portanto resta cristalinamente demonstrado que o jus postulandi, sob o aspecto legal, não foi revogado, continuando a vigorar na Justiça do Trabalho a regra do patrocínio jurídico facultativo. Porém, vale ressaltarmos, a importância social do patrocínio jurídico do advogado no processo trabalhista, devendo substituir paulatinamente o jus postulandi por um sistema amplo e eficiente de prestação de assistência judiciária gratuita.

ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATÚITA

Já que preconizamos que, em lugar da erradicação do Jus Postulandi deve ocorrer a substituição paulatina do mesmo por um sistema amplo e eficiente de prestação de assistência jurídica gratuita, como anteriormente mencionado. Devemos agora analisar a legislação que disciplina a concessão da assistência judiciária, basilando seus requisitos e abrangência.

Instituto cuja compreensão é aparentemente bastante fácil, a Assistência Judiciária Gratuita, na verdade, não tem sido adequadamente assimilada e aplicada pelos órgãos judicantes.

A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da Justiça e movimentar o processo.

A assistência Judiciária gratuita é o benefício concedido ao reclamante carente de recursos de propor o processo e utilizar os serviços profissionais de advogado e, inclusive, dos demais profissionais envolvidos no feito. (10)

A Lei 1.060/50 no seu art.3º, inc. V, define a Assistência Judiciária:

A assistência judiciária é o benefício concedido ao necessitado de movimentar gratuitamente o processo e utilizar-se dos serviços profissionais de advogado e dos demais auxiliares da Justiça, inclusive peritos

Vale ressaltar que a legislação pertinente ao tema não utiliza de forma técnica os termos, "Assistência judiciária" e "Justiça Gratuita". A "Assistência judiciária" é o gênero e a "Justiça Gratuita" a espécie: esta, no sentido de isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas. "Isenção de custas" é o benefício parcial que alcança além das custas, os emolumentos(11).

A Assistência Judiciária fez parte da Constituição de 1934, esquecida pela de 1937, voltou a estar presente nas 1946, 1967 e 1988. Além da regulamentação nas cartas constitucionais anteriormente citadas, este instituto foi disciplinado pelas Leis 1.060/50 e 5.584/70

Para uma melhor compreensão sobre a matéria, é necessário analisar primeiro o que prescreve a CF/88, devido a ordem hierárquica do ordenamento jurídico, sobre a Assistência Jurídica.

É dever do Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, CF).

A Constituição de 88 ratificou o que já vinha sendo garantido pelas Constituições anteriores, bem como na Lei nº 1.060, de 05/02/1950. Objetivou o constituinte constituir a Assistência Jurídica em um direito de qualquer cidadão nas condições estabelecidas na norma maior, alçando ao nível de garantia constitucional. Gerando uma maior proteção e segurança jurídica a esse direito.

Estando a Constituição Federal no topo hierárquico do ordenamento jurídico, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas em harmonia com a Constituição vigente no ordenamento em que encontram inseridas.

A Lei. nº 1.060/50 foi recepcionada pela Constituição de 88, pois está em perfeita consonância com o artigo 5º, inciso LXXIV da mesma. Tal lei não se enquadrou em nenhumas das hipóteses de revogação estabelecidas na lei de introdução do Código Civil. Ela não restringiu o benefício da Assistência Judiciária, atribuiu este direito a qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil que comprove a insuficiência de recursos (presunção "júris tantum"), bem como não monopolizou a um órgão a prestação da assistência em questão.

A Lei 5.584/70 é o cerne de toda a problemática. Existem várias correntes doutrinarias que interpretam de forma diferenciada a relação entre Lei 5.584/70 e a Lei. nº 1.060/50 e a Constituição Federal de 1988. Enquanto uma corrente entende ser inconstitucional a Lei 5.584/70, outra corrente entende que a mesma lei revogou a Lei. nº 1.060/50 . Máxima data vênia, defendemos a tese que as duas leis coexistem no mundo jurídico, na medida em que a Lei n. 5.584/70 limita-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato, bem como os requisitos para a concessão deste benefício.

A corrente doutrinária que alega ser inconstitucional a Lei 5.584/70, fundamenta a inconstitucionalidade desta norma com a sua incompatibilidade com o artigo 5º, inciso LXXIV da CF. Afirmam que a lei em tela restringe o direito de Assistência Jurídica ao empregado. Excluindo o empregador, bem como os empregados não assistidos pelo seu sindicato ao direito à Assistência Jurídica Gratuita, monopolizando a prestação deste benefício constitucional.

É evidente a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei 5.584/70, pois confronta-se diretamente com a garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, que impõe ao Estado a obrigação da prestação judiciária aos que comprovarem insuficiência de recursos, não fixando qualquer outra exigência para concedê-la(12)

O artigo 14 da Lei 5.584/70 restringe a concessão deste benefício aos trabalhadores que estejam assistidos pelo sindicato da categoria e não percebam salário superior ao dobro do mínimo legal(13).

Entendemos que a restrição à concessão da assistência judiciária gratuita imposta por este dispositivo é inconstitucional sob dois aspectos, primeiramente por não ter sido recepcionado pela nova ordem constitucional, ao contrário da Lei 1.060/50 que está em perfeita consonância com o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal e, segundo, por ter o referido dispositivo constitucional restringido este benefício às pessoas físicas, excluindo as pessoas jurídicas. (14)

A assistência judiciária gratuita e integral é um direito individual expresso, absolutamente explícito no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, não podendo ser restringido ou suprimido por lei ordinária(15)

Outra corrente defende que a Lei 5.584/70 revogou a Lei. nº 1.060/50, por regular a assistência jurídica na Justiça do Trabalho e ser posterior à mesma.

Vale ressaltar que os entendimentos das correntes doutrinárias supracitadas não podem prosperar. Lei nova (Lei 5.584/70), a qual estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes (Lei. nº 1.060/50), não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º, LICC), portanto a Lei 5.584/70 não afastou a norma infraconstitucional já existente sobre o assunto(16). Além de não ter afastado a norma anterior que regulava a matéria, a Lei 5.584/70 não é inconstitucional. Ela convive em harmonia com a Lei. nº 1.060/50 e com a CF/88, apenas enfatizando que o empregado que preencher os requisitos legais contidos no art.14 pode utilizar o benefício em questão. Ela não proíbe a utilização deste benefício por qualquer cidadão que comprove a insuficiência de recursos, não restringindo este benefício constitucional.

Assistência judiciária gratuita. A concessão da assistência judiciária gratuita não se vincula àquela prestada pelo Sindicato de classe. A Lei n. 5.584/70, no caput do art. 14, simplesmente, determina que o órgão da categoria profissional do trabalhador preste a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060/50. O fato de se socorrer de advogado particular não significa que o hipossuficiente possua condições de demandar em Juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da família (TRT - 2ª R - 8ª T. - RO n. 02980009681 - Rel. Raimundo Cerqueira Ally - DOE 12.5.98).( grifo nossos)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS e SUCUMBÊNCIA

Antes de nos posicionarmos sobre o cabimento, ou não dos honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho e sobre o destinatário desta verba, devemos fazer uma pequena digressão sobre o instituto " honorários advocatícios ".

Os Honorários, até as primeiras décadas do século XX, não eram considerados um direito e sim um presente, um gesto espontâneo de reconhecimento. Entendimento lógico feito pela análise etimológica(17) da palavra, bem como da sua origem.

As mudanças verificadas nos costumes e nas necessidades da vida determinaram a revisão deste conceito. Com a "proletarização(18)" das profissões liberais, o advogado passou a ser sujeito de um contrato de trabalho, trabalho subordinado, tendo como conseqüência o direito aos honorários reconhecido. Passando a ser uma remuneração devida pelos serviços prestados, e não um presente como ora era considerado.

Os honorários advocatícios se dividem em três espécies segundo o artigo 22 do novo estatuto da OAB: os convencionados(19), os fixados por arbitramento judicial(20) e os de sucumbência.

A espécie que interessa ao nosso estudo é os honorários advocatícios de sucumbência. Ele depende do desfecho da demanda . A parte desfavorecida pelo resultado do julgamento é condenada a pagar os honorários do advogado da parte contrária.

(...) O vencido deve ressarcir ao vencedor todas as despesas que efetuou para o reconhecimento do seu direito, inclusive aquelas resultantes da contratação de advogado(21)

O princípio de sucumbência, é aquele que através do qual a parte vencida deve sempre arcar com os honorários de advogado da vencedora (independentemente dos requisitos de temeridade, consistente em erro inescusável, má-fé ou espírito de emulação exigidos pelo CPC de 1939, art.3º e 63º)(22)

Os honorários advocatícios de sucumbência são classificados diferentemente por cinco correntes doutrinárias, cada uma tentando explicar a natureza jurídica dos honorários em tela. São elas: A teoria do dolo ou culpa(23); A teoria da pena(24); A teoria do risco; A teoria da indenização(25); A teoria da remuneração ou da gratificação(26).

A teoria que merece atenção em nosso estudo é a Teoria do Risco, pois a mesma é adotada no sistema jurídico brasileiro vigente. A mesma parte do pressuposto que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios não pode depender do dolo ou culpa com que agiu a parte contrária, nem da conduta por ela praticada no decorrer da lide, fundamenta sim, no risco de ter proposto a ação ou a ela resistido, tal como ocorre na responsabilidade civil, derivando portanto os honorários de sucumbência do fato objetivo da derrota.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Com fundamento nas afirmações defendidas no decorrer do texto, iremos nos posicionar sobre o tema "honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho" expondo as várias correntes existentes.

A primeira corrente admite os honorários advocatícios quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, especialmente do art. 14 e ss., onde são devidos os honorários advocatícios quando a parte estiver assistida pelo sindicato representante de sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou quando perceber além do valor retroafirmado, não puderem vir a Juízo sem detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.

Ao analisarmos a corrente em tela, devemos tentar harmoniza-la com Lei 1.060/50, que está em perfeita consonância com o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição.

Máxima data vênia, defendemos a tese que as duas leis coexistem no mundo jurídico, na medida em que a Lei n. 5.584/70 limita-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato e que o mesmo tem direito a honorários advocatícios. Ela convive em harmonia com a Lei. nº 1.060/50 e com a Constituição Federal de 1988, apenas enfatizando que o empregado que preencher os requisitos legais contidos no art.14 e ss., pode utilizar o referido benefício, além de ser possível a cobrança da verba de sucumbência. Ela não proíbe a utilização do benefício da assistência gratuita por qualquer cidadão que comprove a insuficiência de recursos, nem a cobrança dos honorários advocatícios, não restringindo-os ao empregado assistido pelo sindicato de sua categoria. Este posicionamento é fruto de uma tentativa de harmonizar o sistema, buscando evitar ao máximo tornar as leis infraconstitucionais em inconstitucionais ou então revogá-las. Portanto sendo eufemista, podemos dizer que a tese defendida por esta corrente é incompleta, pois não alcança todas as possibilidades de cobranças dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

As hipóteses que não se encaixarem totalmente na descrição feita pela Lei 5.584/70, apenas preenchendo o requisito da insuficiência de recursos, caberão também os honorários advocatícios. O empregador necessitado ou empregado que não tiver sindicato de classe constituído, nestes casos a verba de sucumbência também será devida com fulcro na Lei 1.060/50 e no artigo 5º, inciso LXXIV da CF/88. Portanto se aplica a Lei n. 5.584/70, somente quando existe entidade sindical na localidade, e neste caso devem os honorários advocatícios a que a parte for condenada serem revertidos em favor do Sindicato assistente. Nos demais casos se aplicam a Lei 1.060/50 e o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal

A segunda corrente ao se referir ao tema "honorários advocatícios na Justiça do Trabalho" admite-os com fundamento no artigo 20 do C.P.C.: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.", combinado com o artigo 133 da Constituição Federal: "O advogado é indispensável à administração da justiça (...)", cuja redação foi repetida no art. 2º da Lei 8.906/94.

Vale ressaltar mais uma vez que, a indispensabilidade contida no art.133 e no art. 2º da Lei 8.906/94, não revogou a disposição expressa no art. 791 da CLT, ou seja, continua vigendo na Justiça do Trabalho em conformidade com os dispositivos supracitados, como ora foi defendido.

Apesar do Jus Postlandi pessoal da parte não ter sido legalmente revogado, sobre o prisma social, o mesmo está em decadência, pois a parte é "obrigada" (já que não tem outra alternativa) a recorrer ao Poder Judiciário e contratar serviços advocatícios. A mesma foi lesionada em seu direito ou mesmo está sendo ameaçada de lesão, e não possui condições ou conhecimentos técnicos para postular sozinha, necessitando de um profissional qualificado. Não deve arcar com o ônus da contratação de um advogado tendo em vista que a resistência foi da parte adversa que a obrigou a recorrer ao Judiciário.

A melhor solução para a problemática em tela, seria a substituição paulatina do jus postulandi por uma ampla e eficiente prestação de assistência jurídica gratuita, mas como ainda não existe esta prestação, não seria justo que a parte ameaçada ou lesionada em seu direito arcasse com os honorários advocatícios. A mesma foi obrigada a contratar um advogado para defender seu direito, pois não possui condições ou conhecimentos técnicos para postular sozinha em juízo, bem como por não possuir à sua disposição uma prestação de assistência jurídica gratuita.

Portanto, mesmo entendendo que a magna carta de 88 não revogou o artigo 791 da CLT, faz-se necessário a aplicação do artigo 20 do CPC quando o necessitado não for assistido gratuitamente. Já que não está à disposição dos necessitados uma assistência judiciária gratuita eficaz como reza a Lei 1.060/50 e o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, deve se aplicar em face da inexistência de norma regulando os honorários advocatícios na justiça do trabalho, o art.20 CPC, devido a subsidiariedade legal do CPC à CLT. Nas hipóteses em que os necessitados não forem assistidos pelos sindicatos dos empregados, mas sim por entidades devidamente inscritas na OAB, prestadoras de assistência jurídica gratuita, deve-se fazer uma interpretação extensiva do art.14 e ss. da Lei n. 5.584/70, incluindo-os entre as entidades legitimadas a prestar a perceber honorários advocatícios de sucumbência. Essa interpretação extensiva é pautada no princípio da isonomia, pois os mesmos motivos que fundamentam o cabimento da condenação em honorários advocatícios de sucumbência aos sindicatos dos empregados, fundamentam o cabimento dos honorários em tela às entidades retroafirmadas.

Em suma, nas causas em que os necessitados que se enquadrarem nos requisitos da Lei 5.584/70, serão cabíveis honorários advocatícios. Como também serão cabíveis os honorários advocatícios de sucumbência nos demais casos em que os necessitados não se encaixarem nos requisitos da lei supracitada. Entretanto, neste caso, o cabimento terá fulcro na CF/88, na Lei 1.060/50 e na situação fática de inexistência de assistência judiciária gratuita eficaz, aplicando subsidiariamente o art. 20 do CPC. O que não pode ocorrer é imposição forçosa ao necessitado em arcar com o ônus dos honorários advocatícios ou a ausência de uma defesa técnica.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, vemos que o paradigma do jus postulandi pessoal das partes na Justiça do Trabalho está em decadência. Vale ressaltar que o mesmo não foi revogado pelas normas posteriores, mas a falácia deste instituto impõe a sua substituição gradativa por uma rede de órgãos capazes de prestar a assistência judiciária gratuita em todo o país. Como esta utopia jurídica ainda não foi implementada, não podemos defender a abolição deste instituto.

Fica claro também que os honorários advocatícios devem fazer parte de toda condenação, até mesmo por motivos de justiça, eis que a parte vencedora, socorreu-se do Órgão Judiciário, ou compareceu ao mesmo para defender-se em decorrência de ameaça ou violação a seus direitos, portanto, não deve arcar com a contratação de profissionais qualificados para defendê-la se não deu motivo ao litígio. Assim, deve-se buscar na Justiça Trabalhista sempre a resguarda da parte prejudicada, seja o empregado ou o empregador, e condenar a parte que provocou o litígio - injustamente, ao pagamento dos consentâneos pelo seu ato, inclusive os honorários advocatícios.

As normas que regem o presente assunto não se contradizem, nem tão pouco são antagônicas. Após uma análise sistemática das mesmas, observamos que o benefício da justiça gratuita é um direito do cidadão. Aqueles que preencherem os requisitos contidos na lei 5.584/70 terá esta como fundamento para pleitear os honorários advocatícios de sucumbência. Já os demais necessitados, que também tem direito assistência judiciária gratuita, com fulcro na Constituição federal, deverão pleitear os honorários supracitados utilizando de forma subsidiária o art 20 do CPC, nos casos em que não houver a sua disposição efetiva assistência garantida pela magna carta. Se este não for o entendimento aplicado no caso concreto, estaríamos ferindo o princípio da isonomia tão almejado no processo do trabalho, o do acesso à justiça, e da justiça efetiva.

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FARIAS,Cristiano Chaves de, Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação mandamental Jus Navigandi, Teresina ,ª6,n.54, fev.2002.Disponível em : <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2530>.acesso em: 28 nov. 2001

RODRIGUES PINTO, José Augusto, Processo Trabalhista de Conhecimento, 4º ed, São Paulo: Ed.LTr, 1991.

SCHMITT, Paulo Luis. Jus Postulandi e Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho, Síntese Trabalhista , Porto Alegre, n.106, p.7-19, Set.1997

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 20º ed., São Paulo:Saraiva, 2001

CARRION,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª edição,São Paulo: Saraiva, 1998.

BREVIDELLI, Scheilla Rregina. A falácia do jus postulandi : garantia de acesso à injustiça .Jus Navigandi,Teresina, a.6,n. 54,fev. 2002.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>. Acesso em : 28 nov. 2002.

RODRIGUES, Laura Aparecida, Assistência Judiciária Gratuita no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>.Acesso em : 28 nov. 2002.

ROMITA, Arion Sayão. Honorários Advocatícios de Sucumbência, Direito do Trabalho: Temas em Aberto. São Paulo: LTr, 1998

GIGLIO, Wagner D. , Curso de Direito Processual do Trabalho, 9ºed,.São Paulo: LTr, 1995.

BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho,3ªed., vol.I. São Paulo: LTr,1995

NOTAS

(1) FARIAS, Cristiano Chaves de, Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação mandamental Jus Navigandi, Teresisna, a 6,n.54,fev.2002.Disponível em :<http:// www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2530>.

Acesso em : 28 nov. 2001.

(2) "Jus Postulandi pessoal, simples efeito da capacidade postulatória, não é uma peculiaridade legal, em si. Esta se traduz no reconhecimento da capacidade de postular em juízo a quem não está legalmente habilitado ao exercício da advocacia , quebrando o principio geral da tríplice manifestação de capacidade, em processo (capacidade ad processum , capacidade ad causam e capacidade postulatória), esta ultima só pode ser reconhecida ao advogado, ou seja, ao Bacharel em direito regularmente escrito na Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a facultar-lhe o exercício da profissão" (RODRIGUES PINTO, José Augusto, Processo Trabalhista de Conhecimento, 4º ed, São Paulo: Ed.LTr, 1991, p.60)

(3) SCHMITT, Paulo Luis. Jus Postulandi e Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho, Síntese Trabalhista , Porto Alegre, n.106, p.7-19, Set.1997

(4) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 20º ed., São Paulo:Saraiva, 2001, p.336

(5) BREVIDELLI, Scheilla Rregina. A falácia do jus postulandi: garantia de acesso à injustiça. Jus Navigandi,Teresina, a.6,n. 54,fev. 2002.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>. Acesso em : 28 nov. 2002.

(6) SCHMITT, Paulo Luis. Op. Cit., p.10

(7) RODRIGUES PINTO, José Augusto, Op. cit., p..61

(8) NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.337

(9) NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.338

(10) SCHMITT, Paulo Luis. Op. cit., p.14

(11) "Assistência Judiciária seria o benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, movimentar o processo e utilizar os serviços profissionais de advogado e dos demais auxiliares da Justiça, inclusive os peritos; Assistência Judiciária seria o gênero e Justiça Gratuita espécie, mais restrita, consistente apenas na isenção de emolumentos dos serventuários da Justiça, custas e taxas. A nosso ver, contudo, melhor é considerar as expressões como sinônimas, evitando confusões, pois o próprio legislador assim o faz nas diversas leis sobre o assunto. Com efeito, na CLT (§ 7º do art. 789), ao mencionar a "justiça gratuita", refere-se o legislador exatamente ao benefício da gratuidade integral, ou seja, de todas as despesas do processo, inclusive os honorários advocatícios, tanto assim que, no mesmo dispositivo a CLT alude à possibilidade da isenção meramente de custas, evidenciando que se trata de algo distinto, menos abrangente do que o benefício da justiça gratuita. Já na Lei nº 1.060/50 (art. 1º e 3º), para referir-se ao mesmo benefício (da gratuidade integral), utiliza a locução "assistência judiciária". Idem, na Lei nº 5.584/70, art. 14." (CARRION,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª edição,São Paulo: Saraiva, 1998, nota nº 11 ao art. 790 da CLT, págs. 597-598 )

(11) RODRIGUES, Laura Aparecida, Assistência Judiciária Gratuita no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>.Acesso em : 28 nov. 2002.

(12) RODRIGUES, Laura Aparecida. Op. cit.

(13) "A Lei. 5.584/70, art. 14 (em apêndice), não pode ser interpretada, como vem sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060, tornando a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados: a) porque o texto não diz (como poderia parecer) que na Justiça do Trabalho a assistência "só será prestada pelo sindicato"; b) porque uma interpretação limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite o texto, contraria o progresso histórico brasileiro; este é no sentido de seu aperfeiçoamento. Pontes de Miranda afirma mesmo que "a escolha de advogado pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil" ("Comentários ao CPC/39", art. 67); viola ainda os postulados igualitários; significa retrocesso no próprio direito processual comum brasileiro; falta-lhe visão da grandeza da Justiça e da missão do advogado; c) porque, perquirindo-se a finalidade da lei, não há vantagem na discriminação contra o necessitado trabalhista, em cotejo com o necessitado do processo comum; seja o advogado do sindicato, seja o advogado escolhido pelo trabalhador, os honorários serão pagos pelo adversário vencido; d) porque era inconsistente o argumento de que na Justiça do Trabalho o advogado era desnecessário quando se reconhecia às partes o direito de postular (v. art. 791, nota 1). E, além do mais, era como dispensar-se assistência médica dizendo-se que o doente pode automedicar-se; e) porque se deixariam sem assistência judiciária: os trabalhadores das cidades onde não há sede do sindicato e existe Junta de Conciliação e Julgamento (os promotores nesses casos não têm atribuições); os trabalhadores de sindicatos que não possam organizar a assistência; os servidores públicos estaduais e municipais, que não tenham categoria que os represente; as domésticas e seus patrões; as hipóteses em que o advogado do sindicato está impedido; o pequeno empreiteiro; o cliente deste; o pequeno empregador arruinado; certos humildes reclamados (tão hipossuficientes quanto seus reclamantes); o trabalhador que discorde da orientação adotada pelo sindicato. O remédio não será permitir a aplicação da L. 1.060 a esses casos apenas, mas reconhecer francamente a coexistência das duas, sem limitações. "A defesa dos pobres deve ser igual à de seu adversário"( CARRION, Valentin. Op. cit., p. 598.)

(14) Etimologia: do lat. Honos (ou honor),-oris: consideração, respeito, atenção, estima, honra, gloria, honras, dignidade( Saraiva). Termo cognato de honestas, honestidade.O vocábulo Honorários (plural substantivado de honorário) designa" remuneração àqueles que exercem profissão liberal". Honorário é que "que dá honras, glorias, sem proventos materiais; honorífico"(Aurélio, Dicionário de língua portuguesa)

(15) ROMITA, Arion Sayão. Honorários Advocatícios de Sucumbência, Direito do Trabalho: Temas em Aberto. São Paulo: LTr, 1998., p.749.

(16) "São fixados pelo contrato (muitas vezes denominado de " contrato de honorários") pelo profissional e seu constituinte" (ROMITA, Arion Sayão. Op cit., p.749)

(17) "Derivam da falta de estipulação especifica ou da divergência entre os sujeitos do contrato de prestação de serviços profissionais : proposta a ação de cobrança , a fixação do quantum é confiada ao arbitramento judicial" (ROMITA, Arion Sayão. Op cit., p.749)

(18) GIGLIO, Wagner D. , Curso de Direito Processual do Trabalho, 9ºed,.São Paulo: LTr, 1995,p.177

(19) BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho,3ªed., vol.I. São Paulo: LTr,1995,p. 225

(20) "A primeira teoria (ação resultante de dolo ou culpa) foi consagrada pelo art.64 do CPC de 1939. Nas ações fundadas em ato ilícito, a condenação deveria incluir os honorários do advogado poque a indenização, em tais casos, havia de ser a mais completa possível. A condenação na verba honorária compensava a parte que sofrera os efeitos do ato doloso ou culposo da parte contrária"(ROMITA, Arion Sayão.Op. cit.,p.750)

(21) " A segunda teoria foi escolhida pelo art.63 do CPC de 1939 e exigia o requisito de temeridade, consistente em erro inescusável, má-fé ou espírito de emulação; aparte vencida que alterasse intencionalmente a verdade ou se conduzisse de modo temerário no curso da lide, provocando acidentes manifestamente infundados, seria condenada a reembolsar os honorários de advogado. Os horários da sucumbência representavam ,assim, pena ou castigo processual imposto à parte que revelara conduta temerária no curso da lide" "(ROMITA, Arion Sayão Op. cit.,p.751.)

(22) " Os honorários visam a compensar que o vencedor teve com a demanda judicial,.Nestes termos, a tese é indenfesavel, porque a via judicial é o meio normal de substituição da vingança privada e ,assim, as despesas das partes jamais poderiam representar dano a ser reparado pelo adversário" "(ROMITA, Arion Sayão.Op. cit.,p.751)

(23) Atribui aos honorários de sucumbência caráter remuneratório: tese insustentável, porque tal natureza só pode ser atribuída aos honorários convencionados (art 22 da Lei nº 8.906), nunca aos de sucumbência, já que estes dependem da álea processual. Por outro lado, não se pode nos honorários de sucumbência uma gratificação ao advogado vitorioso, porque esta deveria ser necessariamente concedida pelo próprio constituinte, e não pela parte contrária . Além disso a natureza remuneratória dos honorários de sucumbência redundaria em duplo pagamento pelo serviço prestado" .

 
João Alves de Almeida Neto*
Aluno 4º noturno do Curso de Direito da UNIFACS.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): João Alves de Almeida Neto.



- Publicado em 02/04/2003



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· Novo Regime do Simples não Altera Questão da Retenção dos 11% do INSS para as Micro e Pequenas Empresas - Rogério Aleixo Pereira*
· Não-Incidência da Contribuição Previdenciária sobre as Importâncias Destinadas ao Custeio de Curso Superior dos Empregados - Andrei Cassiano*
· Súmula nº 228 do TST e a Súmula Vinculante nº 4 - Salário Mínimo como Base para o Adicional de Insalubridade - Renato Melquíades de Araújo*
· Sociedades em Conta de Participação - Aspectos Societários e Fiscais - Paulo Attie*
· Aposentadoria do Notário e Registrador à Luz da Jurisprudência do STF - Mariângela F. Ariosi*