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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

Artigo - Federal - 2003/0368

Inconstitucionalidades perpetradas pela sistemática normativa do Fundo Estadual do Rio de Janeiro de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

1. A Emenda Constitucional nº 31 de Dezembro de 2000 (publicada no DOU de 18/12/00) alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, introduzindo artigos que criaram o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

2. Antes de adentrarmos na análise da Emenda Constitucional ora sob comento é importante mencionar a posição hierárquica de tal prescrição legal junto ao ordenamento jurídico positivo brasileiro. O Inc. I do art. 59 da Constituição Federal (CF) de 1988 estabelece que: "O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição ...". Em complementação ao precitado preceito constitucional dispõe o 'caput' do art. 60 da CF/88 que a Constituição Federal poderá ser modificada através de Emenda Constitucional (obedecidos os trâmites formais mencionados no já citado art. 60).

3. Da menção aos artigos 59 e 60 da CF/88 vislumbro duas conclusões importantes, quais sejam: a) a Emenda Constitucional se encontra em um patamar hierárquico normativo superior à denominada legislação 'infraconstitucional' (a qual inclui, dentre outros, a Lei Ordinária e o Decreto) e b) a Emenda Constitucional (obedecidos os trâmites formais para o seu ingresso no âmbito do ordenamento jurídico positivo pátrio) é parte integrante da Lei Suprema da Nação (diferindo da Constituição Federal em linhas gerais porque esta é proveniente do 'Poder Constituinte Originário' ao passo que a Emenda Constitucional é proveniente do 'Poder Constituinte de Emenda, derivado ou revisional'; bem como o fato de que existe uma proibição constitucional de utilização do 'instrumento jurídico de formalização da linguagem jurídica competente - Emenda Constitucional' para disciplinar determinados assuntos - vide neste sentido Incisos I a IV do § 4º do art. 60 da CF/88). Para fins de utilização da linguagem jurídica com precisão terminológica utilizamos os vocábulos 'Poder Constituinte Originário e Derivado' como sinônimos de fontes formais de produção do direito positivo.

4. Feita esta necessária digressão para o melhor entendimento da natureza jurídica da 'Emenda Constitucional' passemos a análise dos preceitos constantes na Emenda Constitucional 31/00. Estabelece o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (acrescido pelo art. 1º da já citada Emenda Constitucional 31/00) que: "É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida". Decorrente de tal art. 79 deve ser realçada a garantia constitucionalmente outorgada aos financiadores em geral (e aos contribuintes em especial) do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza de arcar com o ônus do financiamento de tal Fundo somente até o ano de 2010. Como o art. 79 não faz nenhuma ressalva, tal prazo de vigência determinada é aplicável tanto ao Fundo de Combate à Pobreza gerido pela União (previsto no art. 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) quanto o gerido pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (previsto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

5. Para o delineamento do presente trabalho iremos nos cingir especificamente aos Fundos de Combate à Pobreza a serem instituídos pelos Estados (previstos no § 1º e 'caput' do art. 82 do ADCT) em detrimento da análise dos Fundos de Combate à Pobreza a serem geridos pela União (artigos 79, 80 e 81 do ADCT) ou pelos Municípios (§ 2º do art. 82 do ADCT).

6. Em razão da 'depuração legal' (a qual é permitida ao Cientista do Direito quando do exercício da hermenêutica jurídica) efetuada no item supra é crível afirmar que o 'embasamento constitucional' a possibilitar o exercício por um Estado da efetiva implementação e operacionalização do respectivo Fundo de Combate à Pobreza consubstancia-se no já citado § 1º do art. 82 do ADCT, o qual prescreve que: "Os Estados, o Distrito Federal ... devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º - Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, ...". Utilizando a linguagem da 'Ciência do Direito' (proposições descritivas utilizadas pelo Cientista do Direito para descrever o direito posto, daí a afirmação de tratar-se tal linguagem descritiva de uma 'linguagem sobre linguagem') em contraposição à linguagem do 'Direito Positivo' (entendida como um conjunto de proposições prescritivas pertencentes ao mundo do 'dever ser'), iremos descrever os elementos constantes da "regra-matriz de incidência tributária 'stricto sensu'" ('norma jurídica tributária' a aglutinar os elementos mínimos necessários para caracterizar uma determinada exação fiscal) da exação fiscal prevista no § 1º do art. 82 do ADCT que diferem dos elementos constantes da "regra-matriz de incidência tributária 'stricto sensu' do tributo previsto no Inc. II do art. 155 da CF/88, quais sejam: a) aspecto material - operações relativas à circulação de mercadorias (produtos) supérfluos e sobre prestações de serviços supérfluos de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Em complementação a precisa definição do aspecto material da 'regra-matriz de incidência tributária' da exação fiscal prevista no § 1º do art. 82 do ADCT, é necessário esclarecer que a definição do que venha a ser produto e/ou serviço supérfluo está a cargo de Lei Federal tal qual dispõe o art. 83 do ADCT (a qual não consta tenha sido promulgada até o presente momento) e b) aspecto quantitativo - dentre os elementos do 'aspecto quantitativo' da regra-matriz de incidência tributária ora sob análise, a alíquota aplicável constitui-se em um adicional geral de 2% em relação às várias alíquotas existentes para os diferentes fatos imponíveis.

7. Tendo como supedâneo constitucional o já tantas vezes citado § 1º e 'caput' do art. 82 do ADCT desempenhou o Estado do Rio de Janeiro a sua competência constitucionalmente delimitada através da promulgação da Lei 4.056/02. O art. 1º da Lei fluminense dispõe que: "Em cumprimento ao disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias fica o Poder Executivo autorizado a instituir, no e para o exercício de 2003, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Executivo Estadual, o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, com o objetivo de ....". Especificamente no que atina à origem dos recursos a financiar tal Fundo, dispõe expressamente o Inc. I do art. 2º da Lei 4.056/02 que: "Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais: I - o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias -ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção das incidências previstas na alínea 'b' do Inc. VI do art. 14 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996 com a redação que lhe emprestou a Lei 2.880, de 1997 e no Inciso VIII do art. 14 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996, com a redação que lhe emprestou a Lei 3.082, de 1998, que, além do acréscimo definido neste inciso, terão mais quatro pontos percentuais transitoriamente até 31 de dezembro de 2006". Com base no permissivo constante do art. 8º da Lei 4.056/02 o Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro promulgou o Decreto nº 32.646/03, o qual transcreveu no Inc. I de seu art. 2º 'ipsis litteris' o já mencionado no Inc. I do art. 2º da Lei 4.056/02 (em complemento a tal Decreto foram promulgados a Resolução SEF nº 6.556/03 e a Portaria SEAR nº 435/03). Utilizando a mesma metodologia já utilizada no item '6' supra iremos empreender a descrição dos elementos constantes da "regra-matriz de incidência tributária 'stricto sensu'" da exação fiscal prevista no Inc. I do art. 2º da Lei 4.056/02 que diferem dos elementos constantes da "regra-matriz de incidência tributária 'stricto sensu' do tributo previsto no Inc. II do art. 155 da CF/88, quais sejam: a) aspecto material -operações relativas à circulação de mercadorias (produtos) supérfluos e sobre prestações de serviços supérfluos de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior e b) aspecto quantitativo - no que atina à alíquota aplicável foi instituído um adicional de 1% correspondente a um adicional geral da alíquota vigente do ICMS. Como uma das exceções a esta regra geral atinente à alíquota aplicável (a outra exceção pode ser visualizada nos Incisos I e II do § 3º do art. 2º do Decreto 32.646/03) foi determinada a aplicação de um adicional de 5% correspondente a um adicional da alíquota vigente do ICMS nas hipóteses de operação com energia elétrica e prestação de serviços de comunicação.

8. Da análise dos elementos das 'regras-matrizes de incidência tributária' retro mencionadas (a 'regra-matriz de incidência tributária 1', a qual descreve a exação fiscal prevista no Inc. II do art. 155 da CF/88; a 'regra-matriz de incidência tributária 2', a qual descreve a exação fiscal prevista no § 1º do art. 82 do ADCT e; a 'regra-matriz de incidência tributária 3', a qual descreve a exação fiscal prevista no Inc. I do art. 2º da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4.056/02), vislumbramos ao menos duas inconstitucionalidades perpetradas pela exação fiscal prevista no Inc. I do art. 2º da Lei fluminense nº 4.056/02.

9. A primeira das inconstitucionalidades reside no fato da impossibilidade do desencadeamento da 'fenomenologia da incidência tributária' em relação à 'regra-matriz de incidência tributária 3' pelo descompasso entre o 'aspecto material' de tal 'regra-matriz' em comparação com o 'aspecto material' da 'regra-matriz de incidência tributária 1'. Visto que (como já observado no item '6') o 'aspecto material' da 'regra-matriz de incidência tributária 2' ainda não possui a correspondente linguagem prescritiva a definir o que venha a ser 'produto e/ou serviço supérfluo' (pela ausência da Lei Federal a qual alude expressamente o art. 83 do ADCT), não poderia uma prescrição legal infraconstitucional (Inc. I do art. 2º da Lei 4.056/02) estatuir 'fatos tributários imponíveis' em desacordo com a prescrição constitucional que lhe serve de embasamento constitucional (por expressa violação aos princípios constitucionais da 'hierarquia das leis' e da 'tipicidade cerrada em matéria de direito tributário').

10. A segunda das inconstitucionalidades reside no fato da estipulação da alíquota adicional de 5% (cinco por cento) correspondente a um adicional da alíquota vigente do ICMS nas hipóteses de operação com energia elétrica e prestação de serviços de comunicação empreendida pelo 'elemento quantitativo' constante na 'regra-matriz de incidência tributária 3'. Isto porque o 'elemento quantitativo' constante da 'regra-matriz de incidência tributária 2' a descrever o § 1º do art. 82 do ADCT é expresso ao determinar o 'limite máximo' de 2% (dois por cento) no que tange ao adicional da alíquota do ICMS. Novamente aqui está configurado o desrespeito aos já antes mencionados princípios constitucionais da 'hierarquia das leis' e da 'tipicidade cerrada em matéria de direito tributário'.

11. Em vista das inconstitucionalidades descritas nos itens '9' e '10' supra, entendemos pela impossibilidade de financiamento do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais do Estado do Rio de Janeiro no que tange à utilização da opção prevista no Inc. I do art. 2º da Lei 4.056/02, sob pena de configuração de ofensa aos Incisos I e IV do art. 150 da CF/88 (enquadrando-se tais Incisos na regra constitucional insculpida no Inc. IV do § 4º do art. 60); bem como ofensa ao princípio constitucional do respeito à hierarquia das leis.

12. Muito embora seja louvável a intenção do legislador constitucional derivado quando da promulgação da E.C. 31/00 para instituição e financiamento do Fundo de Combate à Pobreza, tal financiamento deve ser veementemente refutado quando implicar desrespeito (por parte das Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno) aos princípios e garantias individuais expressamente previstos no Capítulo I ('Do Sistema Tributário Nacional') e demais prescrições constantes da Carta Magna.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*
mfiorentino@vinhasebernardi.com.br

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- Publicado em 13/03/2003



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