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Omar Augusto Leite Melo 
Advogado e Consultor Tributário. Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária - CEU de São Paulo. Professor. Conselheiro no Conselho Municipal de Contribuintes de Bauru-SP. Autor dos livros "Supersimples - Anotado e Comparado", "ITBI", "ISS sobre cartórios" e "ISS na construção civil"

Artigo - Federal - 2003/0353

Fiscalização sobre o correio eletrônico do contribuinte
Omar Augusto Leite Melo*

1 Introdução

O Direito da Informática, também denominado de Ciber Direito, Direito Virtual, Direito Eletrônico e Direito Cibernético, repercute em várias disciplinas jurídicas, inclusive no Direito Tributário.

De fato, com o espetacular avanço da Internet, inúmeras novas relações jurídicas estão ocorrendo e suscitando reflexões em torno dos institutos e conceitos jurídicos tradicionais (v.g., os contratos, conceito de mercadoria, bens móveis etc.).

No âmbito do Direito da Informática Tributário, alguns temas vêm ganhando espaço nas revistas e obras especializadas na matéria, destacando-se os seguintes: tributação sobre os softwares, e-commerce e serviços de acesso à Internet; fiscalização sobre o comércio eletrônico; local de ocorrência do fato gerador e os sites (estabelecimento virtual); imunidade dos livros, jornais e periódicos eletrônicos, bem como do suporte informático destinado a sua digitalização etc.

A propósito, curvando-se diante dessas novas modalidades empresariais, o Centro de Extensão Universitária - CEU promoveu o seu XXVI Simpósio Nacional de Direito Tributário com o título "Tributação na Internet", no dia 20 de outubro de 2001, em São Paulo. (1)

A terceira questão proposta nesse Simpósio versou sobre o tema da fiscalização tributária na Internet:

"3) Pode a autoridade tributária brasileira solicitar de provedor de acesso à internet dados relativos a contribuinte, sem com isso estar ferindo o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal?E se a exigência for dirigida a um provedor de hospedagem de site?".

Por sua vez, o presente trabalho enfoca especificamente o direito eletrônico do contribuinte sobre seus e-mails, analisando quando e como a Administração Tributária poderá invadir licitamente o conteúdo ou os dados dessas mensagens eletrônicas.

A movimentação de estrondosas quantias por meio da Internet atribui uma salutar importância para o estudo da tributação e fiscalização do comércio eletrônico, face à flagrante manifestação de capacidade contributiva, pressuposto básico para a tributação, de acordo com o artigo 145, §1º, da Constituição Federal.

Acontece que essa mencionada capacidade contributiva precisa ser verificada por meio de uma fiscalização, poder-dever inerente aos entes dotados da competência tributária.

Neste diapasão, para a constatação da ocorrência de fatos geradores num ambiente virtual, mostra-se fundamental o poder-dever da Administração Tributária em ter acesso aos documentos eletrônicos do contribuinte que tragam informações de caráter fiscal, inclusive o correio eletrônico.

O e-mail, enfim, pode comprovar o nascimento de obrigações tributárias, e, por conseguinte, ser alvo de fiscalização por parte da Administração Tributária.

Todavia, o ingresso da Administração Tributária na esfera privada do contribuinte deve obedecer aos ditames constitucionais, sob pena de tornar inadmissível a prova obtida por meios ilícitos, como prescreve o artigo 5º, inciso LVI, da Lei Maior, além das responsabilidades administrativa, civil e penal decorrentes da violação do direito virtual do contribuinte sobre seu correio eletrônico.

Assim, o presente trabalho procura esclarecer as hipóteses nas quais os e-mails podem ser utilizados licitamente como prova de ocorrência do fato gerador, apresentando, inclusive, a substancial diferença entre o correio eletrônico e os demais documentos eletrônicos armazenados no computador em formato de arquivos, pois um não pode ser confundido com o outro, diante da diferente natureza jurídica desses objetos virtuais.

2 Parte Técnica do Funcionamento do E-Mail

2.1 Apresentação

Uma das primeiras aplicações da grande Rede, e hoje, a forma de comunicação mais utilizada no mundo em virtude de sua praticidade, o e-mail (eletronic mail) ou correio eletrônico constitui num objeto estudado pelo Direito da Informática, eis que é alvo de diversos direitos virtuais.

Além de uma grande ferramenta para cálculos, digitações e tarefas repetitivas, uma das maiores virtudes do computador é a alta e inigualável capacidade de transmissão de dados via e-mail. Portanto, vários tipos de dados (mensagens, no caso do correio eletrônico) podem trafegar virtualmente pela Web, inclusive mensagens com implicações tributárias (compra e venda, distribuição de rendimentos, planilhas com resultados da empresa etc.), que se tornam, destarte, documentos eletrônicos fiscais.

O correio eletrônico precisa ser estremado dos meros arquivos digitais (documentos armazenados no computador), pois apresenta uma natureza jurídica distinta destes, face seu teor comunicativo.

Com efeito, como melhor se demonstrará nos próximos itens, o e-mail faz parte de uma relação comunicativa de dados (dá-se uma transmissão de dados de um computador para outro), gozando, portanto, dos privilégios conferidos pela Carta Constitucional. O mesmo não ocorre com outros documentos eletrônicos que ficam inertes (armazenados) no hard disk - HD do contribuinte, sem qualquer "transmissão" de dados.

Desta forma, o Direito da Informática Tributário deve entrar como um respeitável reforço para o contribuinte, a fim de prevenir ou repreender toda e qualquer ação fiscal que represente uma ofensa ao direito virtual sobre o correio eletrônico.

2.2 Protocolos envolvidos

Protocolo pode ser definido como "um conjunto de regras padronizado que especifica o formato, a sincronização, o seqüenciamento e a verificação de erros em comunicação de dados". (2)

Para cada comando, há um protocolo próprio para executar a função clicada.

Assim como existem vários veículos de transporte, que são adequados a diferentes tipos de tráfegos (ex.: navio-mar, avião-ar, carro-terra), de acordo com o tipo de "tráfego" virtual, entra em cena o protocolo pertinente (ex.: conexão à internet = TCP/IP; downloud = FTP).

No caso do correio eletrônico, dois protocolos estão envolvidos (um para o envio, outro para recepção da mensagem): o SMTP e o POP.

a) SMTP (Simple Mail Transfer Protocol): é o protocolo responsável pelo envio da mensagem, que sai do computador do usuário até o computador do servidor.

b) POP (Post Office Protocol): é o protocolo responsável pelo recebimento da mensagem, que sai do mail box (caixa postal) do servidor para o computador do usuário.

Para o envio ou recebimento da mensagem eletrônica, mister se faz ainda a presença dos protocolos IP e TCP.

O protocolo IP (Internet Protocol) é o alicerce da Web, fornecendo uma linguagem padrão para a criação e manipulação de pacotes que circularão pelas sub-redes de comunicação. (3) O TCP (Transmission Control Protocol) é o responsável pelo transporte dos pacotes IP.

Portanto, e-mail envolve todos esses protocolos que refletem a presença inequívoca de uma transmissão-comunicação de dados.

2.3 Funcionamento

Para se enviar ou receber um e-mail, o usuário precisará estar conectado à Internet (por causa dos protocolos IP/TCP) e de uma conta de e-mail (que fornecerá os protocolos POP e SMTP), cuja estrutura é a seguinte:

[nomedousuário]@[empresaqueforneceoe-mail].[domínioorganizacional].[domínioterritorial]

[nome do usuário] = é o nome com que o usuário se identifica na Internet.

[@] = arroba. Significa, em inglês, "at", isto é, "em", "no".

[empresaqueforceneoemail] = é o provedor que fornece, gratuita ou onerosamente, uma conta de e-mail para o usuário. Ex.: UOL, BOL, AOL, MTV, Globo.com, OAB etc.

[domínioorganizacional] = identifica a atividade do provedor. Existem vários domínios organizacionais. Ex.: "com" (organizações comerciais), "edu" (instituições educacionais), "gov" (instituições governamentais), "adv" (advogados) e "eng" (engenheiros).

[domínio territorial] = lugar onde se localiza o provedor. Ex.: "br" (Brasil), "jp" (Japão), "de" (Alemanha) e "pt" (Portugal).

"O princípio de funcionamento do correio eletrônico (e-mail) é semelhante ao das caixas postais nas agências de correio. O usuário (uma pessoa ou uma empresa) possui uma caixa postal na agência de correio e uma 'chavinha' para abrir a sua caixa postal. Toda vez que o usuário desta mail box quiser saber se existe correspondência para ser retirada, ele se dirige a agência do correio, abre sua caixa postal com a 'chavinha' e retira o conteúdo que está no seu interior. Se quiser, o usuário também deposita lá suas novas correspondências". (4)

A caixa postal (conta de e-mail) está localizada no computador do provedor que fornece o e-mail. As mensagens destinadas à conta do usuário ficam temporariamente armazenadas no computador (servidor) do provedor numa área denominada mail spool (ou simplesmente spool), até que o usuário acesse sua caixa postal e receba as mensagens.

Ou seja, quando um e-mail é enviado, a mensagem sai do computador (remoto) do emissor indo até o computador (servidor) de seu provedor que, por seu turno, encaminhará para o computador do provedor do destinatário. A mensagem ficará armazenada neste último servidor, até que o destinatário abra sua caixa postal, mediante a apresentação de sua senha secreta.

O trânsito do e-mail pode ser assim representado:

computador do usuário remetente => servidor do provedor do remetente => servidor do provedor do destinatário => computador remoto do destinatário

Portanto, a mensagem não é transmitida diretamente do computador do remetente para o computador do destinatário, eis que envolve os dois provedores (do remetente e do destinatário).

A Administração Tributária pode vir a pressionar os provedores para divulgarem os e-mails de seus usuários (uma espécie de "grampo" de correio eletrônico), ou obter as mensagens transmitidas virtualmente por meio de acesso direto dos correios eletrônicos armazenados no computador do contribuinte.

Contudo, tanto a requisição coercitiva para os provedores como o acesso compulsório aos computadores do contribuinte carecem de uma prévia autorização judicial, pelos motivos doravante expostos.

3 Natureza Jurídica e Alcance do Direito Virtual sobre E-Mail

A comunicação feita por via do e-mail é uma "comunicação de dados", protegida pelo artigo 5º, inciso XII,da Constituição Federal, como se depreende da análise funcional do correio eletrônico.

O sigilo garantido deriva do inciso X do mesmo dispositivo, que consagra o direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, e prevê expressamente o direito à indenização pelo dano material e/ou moral decorrente de sua violação. (5)

Por conseguinte, o direito virtual consistente no sigilo das comunicações de dados via correio eletrônico possui respaldo constitucional no artigo 5º, incisos X e XII. A violação de e-mail viabiliza, inclusive, o pleito de indenização pelos danos materiais e morais causados ao usuário, além de responsabilização administrativa e penal dos servidores envolvidos.

O e-mail não pode ser equiparado a uma "correspondência" (postal), dentro da leitura do Texto Constitucional, pois já há um termo técnico e próprio que designa, com precisão, a natureza de "comunicação de dados" do correio eletrônico. (6) Em suma, o correio eletrônico está inserido no termo "comunicação de dados", e não no "correspondência", dentro no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.

Ademais, por enquadrar-se como um direito de personalidade à intimidade, ele possui as características seguintes: essencial, inato, absoluto, extrapatrimonial, indisponível, intransmissível, inexpropriável, vitalício e imprescritível. (7)

Feitas essas considerações preliminares, resta analisar se esse direito eletrônico é "absoluto", isto é, não susceptível a restrições.

O artigo 5º, inciso XII, da Lei Maior, possui a redação que segue:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Será que a expressão "no último caso" abrange apenas as "comunicações telefônicas", ou, numa interpretação mais ampla, compreende tanto as comunicações telefônicas como as telegráficas e dados? Ainda existe a possibilidade desta expressão significar "em última hipótese", "não havendo outra alternativa para o juiz", a quebra dos sigilos de correspondências e das comunicações seriam viáveis, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade.

A opção por um ou outro posicionamento traz sérias repercussões para o caso em análise, pois a comunicação via correio eletrônico é uma comunicação de dados, o que força a seguinte pergunta: uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, pode decretar a quebra do sigilo, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal?

Há posições que sustentam tanto uma como a outra orientação, ficando a briga reservada mais à literalidade do dispositivo do que a qualquer outro método hermenêutico.

A par dos debates doutrinários e jurisprudenciais, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, prevê a interceptação de comunicações em sistemas de informática e telemática, ao lado das comunicações telefônicas.

Assim dispõe o artigo 1º dessa lei:

"Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática".

A exceção se fundamenta no princípio geral do direito segundo o qual o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular.

Analisando sistematicamente toda a Constituição Federal, conclui-se que as comunicações de dados não sofrem mitigação apenas na hipótese regularizada pela Lei nº 9.296/96.

Com efeito, no mesmo artigo 5º da Lei Fundamental há a invocação aos princípios da segurança jurídica (caput) e do amplo acesso ao Judiciário (XXXV).

Se, no caso em concreto, houver a necessidade de se quebrar o sigilo de uma comunicação de dados para fazer valer tais princípios, assim deverá agir o Poder Judiciário, que é o único órgão estatal competente para tal encargo (princípio da reserva de jurisdição).

É preciso trazer à baila o fato de que, dependendo do caso em concreto, a divulgação do teor do e-mail poderá servir de prova idônea para demonstrar a ocorrência do fato gerador. Caso não seja autorizada, judicialmente, a quebra do sigilo das comunicações de dados, o direito de lançar do Fisco poderá ser aniquilado, ensejando uma insegurança jurídica e menosprezo ao Poder Judiciário.

Por derradeiro, há que se distinguir "ação comunicativa" (teor da mensagem) de "dados comunicados" (meras estatísticas: números de e-mails, conhecimento das partes comunicadoras, tamanho da mensagem, nome do arquivo anexado etc.).

Os chamados "dados comunicados", por não conter informações (mensagens) sigilosas, podem ser fornecidos a autoridades públicas, independentemente de autorização judicial. A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem não são afrontadas por causa disso.

Enfim, o que se protege é o conteúdo da comunicação, ou seja, a mensagem em si. Os dados comunicados (meras estatísticas) como, por exemplo, o tamanho da mensagem, horário de envio, origem e destino da mensagem etc. não podem ser confundidas com o teor da mensagem. (8)

4 O Usuário Contribuinte

O correio eletrônico do contribuinte pode trazer elementos identificadores que comprovam a ocorrência de fatos geradores.

A realização de uma compra e venda eletrônica na qual não houve emissão de nota fiscal, por exemplo, pode ser conferida pelo e-mail e, por conseguinte, utilizada para fins de ICMS, Imposto de Renda, COFINS, PIS etc. Especialmente quando se tratar de comércio eletrônico direto ou puro, (9) o correio eletrônico ganha importância toda especial por tratar-se de uma das poucas provas idôneas para identificar o fato gerador, vez que inexiste um estoque físico de mercadorias passível de conferência.

A parte final do artigo 145, §1º, da Constituição Federal, faculta à Administração Tributária a possibilidade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitando sempre os direitos individuais e em conformidade com a lei.

Trata-se de um poder inerente ao poder de tributar.

Atente-se que esse poder de fiscalizar não pode agredir os direitos individuais dos contribuintes e precisa estar devidamente previsto em lei, em obediência ao princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).

A fiscalização tributária só pode incidir sobre o correio eletrônico do contribuinte, sem violar o seu direito constitucional à intimidade, vida privada, honra e imagem (artigo 5º, X e XII, da Lei Maior), na hipótese de inexistir outro meio idôneo e eficaz de prova, judicialmente declarado. Os fundamentos constitucionais para a quebra da comunicação de dados, como já visto anteriormente, consistem na aplicação dos princípios do amplo acesso ao Poder Judiciário e reserva de jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição) e da segurança jurídica (artigo 5º, caput, também da Lei Maior).

Ademais, pode ser invocado ainda o princípio constitucional tributário da capacidade contributiva previsto no §1º do artigo 145 da Lei Fundamental, pelo qual os tributos devem ser graduados de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte.

Em obediência ao princípio da legalidade, prevê o artigo 195 do Código Tributário Nacional, que os dispositivos legais excludentes ou limitativos do direito de examinar documentos não podem ser invocados contra o Fisco, ou seja, este dispositivo cria a obrigação acessória para o contribuinte exibir ao Fisco os documentos com efeitos fiscais. O correio eletrônico, por ser um documento (digital), também pode ser objeto de exame por parte do Fisco, mas sempre observando os direitos individuais.

Completando o dispositivo acima (195), o artigo 197 do mesmo Codex estende a obrigação acessória de exibir informações com conteúdo tributário à fiscalização tributária também para "terceiros" que as disponham com relação aos bens, negócios ou atividades dos contribuintes.

Resta saber se, nesta hipótese legal, estão incluídos os provedores que fornecem os e-mails para seus usuários.

Inicialmente, cabe destacar que os provedores não estão expressamente relacionados nos incisos de I a VI desse artigo 197. Contudo, o inciso VII prevê a possibilidade de uma lei (princípio da legalidade) atribuir a um terceiro a obrigação acessória de divulgar ao Fisco as informações que detenham a respeito de contribuinte.

Como prevalece, nesta matéria, o princípio da legalidade (artigos 5º, II, e 145, §1º, ambos da Constituição Federal), conclui-se que os provedores de e-mail não estão, atualmente, obrigados (nem autorizados) a fornecer ao Fisco as informações relativas aos e-mails de seus usuários, vez que inexiste previsão legal neste sentido.

Somente com o advento de uma lei (federal, estadual ou municipal) é que os provedores teriam a permissão/obrigação de divulgar as informações que disponham de seus usuários.

Ademais, o caput do artigo 37 da Lei Fundamental também alça a legalidade como princípio da Administração Pública.

Outro óbice a ser superado quanto ao fornecimento de informação pelo provedor acerca dos e-mails de seus usuários é a questão do sigilo profissional. (10)

A propósito, o parágrafo único do mesmo artigo 197 impede a instituição da obrigação acessória de prestar informações se o informante estiver legalmente obrigado a observar segredo em razão da sua atividade.

Portanto, cabe aferir se os provedores têm o dever de guardar em segredo os e-mails armazenados de seus usuários.

Esse dever pode ser vislumbrado no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, porque está previsto o caráter sigiloso das comunicações de dados, inclusive com uma redação literal que lhe confere, à primeira vista, um caráter absoluto.

Em suma, os provedores só podem ser obrigados a fornecer as informações que detenham relacionadas com o correio eletrônico de seus usuários mediante ordem judicial, que afastará, tão-somente para o caso em concreto, a incidência do sigilo profissional.

Os dados comunicados (estatísticas, tamanho do documento, identificação das partes comunicadoras), conforme oportunamente vistos, não se caracterizam como "comunicação de dados". Logo, devem ser exibidos pelo contribuinte ou por seu provedor (quando houver previsão legal), independentemente de ordem judicial.

Todavia, a discussão sobre a natureza da informação ser um "dado comunicado" ou uma "comunicação de dados propriamente dita" pode ser levada normalmente ao Poder Judiciário mediante a impetração de mandado de segurança.

5 Considerações Finais

A Internet, além de gerar novas hipóteses de incidências tributárias (aspecto material), também provoca uma discussão procedimental (aspecto formal e instrumental).

A fiscalização a ser posta em prática pela Administração Tributária não pode ultrapassar os poderes constitucionalmente delimitados, vez que, paralelamente a este poder-dever de fiscalizar há o direito constitucional da intimidade e da vida privada em prol dos contribuintes.

Diante desse embate a ser travado pelos sujeitos da relação jurídica tributária, o Poder Judiciário surge como peça indispensável para dirimir as lides envolvendo a quebra do sigilo do correio eletrônico dos contribuintes.

A determinação judicial dessa quebra do sigilo "eletrônico" deve vir expressa tanto no pedido da Fazenda Pública como na decisão judicial, não podendo ser implicitamente compreendida nas simples buscas e apreensões de computadores, pois o correio eletrônico não se confunde com os arquivos digitais armazenados no hard disk ou, simplesmente, "HD" (arquivos do Word, Excel etc.), além de possuírem naturezas jurídicas distintas (e-mail é comunicação de dados; arquivos gravados no HD são simples documentos eletrônicos).

Portanto, a quebra do sigilo de correio eletrônico do contribuinte pela Administração Tributária deve merecer uma análise própria e distinta dos simples documentos eletrônicos armazenados nos computadores.

NOTAS

(1) Em parceria com o CEU, a Editora Revista dos Tribunais editou o livro com o mesmo título, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo, 2001.

(2) Marcello Povoa. Anatomia da Internet, p. 110.

(3) Claus Rogani Töpke, Provedor Internet - Arquitetura e Protocolos, São Paulo, MAKRON Books, 1999, p. 66.

(4) Texto capturado na Internet, no site http://marco.eng.br/email.htm, no dia 11/03/2002.

(5) A Súmula nº 37 do STJ estabelece que os danos podem ser cumulados: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".

(6) Para esclarecer mais, no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), como inexiste qualquer remissão a "comunicação de dados", a proteção internacional ao e-mail pode ser considerada implícita no termo "correspondência", por falta de outro que melhor o identifique.

(7) Acerca dessas características, ver Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral, Pedro Frederico Caldas, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 5-13.

(8) Vale a comparação com as cartas postais convencionais: ninguém está impedido de ver o nome do destinatário e/ou do remetente, a cor do envelope, o peso da carta, a data do envio etc.

(9) O comércio eletrônico direto ou puro é aquele cujo objeto é entregue de modo digital, via downloud ou e-mail.

(10) Inclusive, para evitar a prática de crime de violação do segredo profissional previsto no artigo 154 do Código Penal.

 
Omar Augusto Leite Melo*
olmelo@direitoeinformatica.com.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Omar Augusto Leite Melo.



- Publicado em 13/02/2003



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