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Fernando Antônio Sousa dos Reis 
Advogado Tributarista e Consultor Jurídico-Tributário da Br-Petrobras Distribuidora.

Artigo - Estadual - 2003/0039

Adicional do ICMS para financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital
Dr. Fernando Antônio Sousa dos Reis*

I-GÊNESE:

A Emenda Constitucional nº31, de 14 de dezembro de 2000, publicada no DOU em 18/12/2000, acresceu os arts. 82 e 83, a Constituição da República, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT.Destarte, tem a seguinte dicção:

"Art.82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

Parágrafo 1º.Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços-ICMS (grifo nosso), ou outro imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos(grifo nosso),não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art.158, inciso IV, da Constituição.

Parágrafo 2º.Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos ".

Art.83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, Parágrafos 1º. E 2º.(grifo nosso) ".

Evidentemente, que a referida Emenda apesar de ter entrada em vigor na data da sua publicação, ou seja, no dia 18/12/2000 só terá aplicabilidade com adventos das normas ordinárias Estaduais, Distrital e Municipais para disciplinar tal matéria e, ai sim ter eficácia, ou seja, ter efeitos jurídicos, porém com obediência aos mandamentos da Carta Magna:percentual máximo de 2%(dois por cento) e a definição por Lei Federal quais os produtos supérfluos que poderão ser acrescidos os referidos dois ponto percentuais.

II-PLANO DE EXISTÊNCIA DAS NORMAS:

No escólio do grande jurisconsulto pátrio, Pontes de Miranda, temos as considerações que se seguem:

EXISTÊNCIA

Só o ato legislativo existente pode ser válido ou inválido (nulo ou anulável), eficaz ou ineficaz.Destarte, que"não tem sentido falar-se de validade ou não validade do que não existe.",ou seja, só pode-se falar em alguma existência daquilo que é, realmente válido.

Concluindo essa fase diz o mestre: "A questão de existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se na validade e invalidade.

Existência-em que o fato jurídico, inclusive a regra jurídica como fato, é ou não é;

Validade-o fato jurídico vale ou não vale (=é nulo ou anulável);

Eficácia-irradiação do fato jurídico. "(Pontes)".

VALIDADE

Atributos que lhe são conferidos em função de compatibilidade ou incompatibilidade com o ordenamento maior do país que é a Constituição da República obedecidos os requisitos constitucionais de direito material (competência) e processual (por exemplo,quorum simples ou qualificado) a norma ingressano direito positivo, sendo assim válida.

A norma deve ser criada pelo órgão jurídico-político competente (Congresso Nacional-Assembléia Legislativa - Câmara Municipal E Câmara Legislativa);

Todas as leis vigentes na República Federativa do Brasil derivam sua validade da Constituição da República que, nesse sentido é o seu "fundamento de validade".Destarte, numa Lei somente será válida se e enquanto compatível com a Lei Magna do País.

VIGÊNCIA

A Lei existente pode, ainda, não incidir, como sucede no interregno da publicação até a produção dos efeitos jurídicos, período conhecido como "vocatio legis", intertempo entre a existência e a entrada em vigor (= vigência) da Lei.

Uma vez sancionada, a lei passa a ter existência.Com a publicação, dá-se ao povo a comunicação da sua existência, não necessariamente a da vigência.Com a sanção e a publicação, a lei existe e foi comunicada.

Com a o advento da Lei Complementar nº95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das Leis, de acordo com o que determina o parágrafo único do art.59 da Constituição da República, precisamente no seu Art.8º, que tem a seguinte dicção: "A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservado a cláusula"entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

Parágrafo 1ºA contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral(acrescentado pela Lei Complementar nº107/2001).

Parágrafo 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos(o número de) dias de sua publicação oficial".(acrescentado pela Lei Complementar nº107/2001).

Evidentemente, que a referida Lei Complementar revogou o Art.1º da Lei de Introdução ao Código Cicvil-Decreto-Lei nº4.657/1942, que dizia que: "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada".

INCIDÊNCIA

A Vigência ou entrada em vigor da Lei já supõe o seu ingresso no mundo jurídico, pressupõe o plano da existência.

A Lei (a) existente, (b) após entrar em vigor, (c) poderá incidir e, pois (d) ser aplicada.

A aplicação da Lei deve coincidir com a sua incidência.

Dá-se a incidência da Lei quando o suporte fático, ou seja, sua hipótese de incidência nela previsto abstratamente (hipoteticamente), ocorre no material, isto é,passa do mundo abstrato para o mundo concreto(fatos).Destarte, o fato sobre o qual recai a incidência da regra jurídica é fato jurídico, fato juridicizado, colorido pelo direito.Assim, ocorrendo o suporte fático, a regra, necessariamente, haverá de incidir.Tornando-se manifesto, portanto, que a incidência pressupõe a existência da Lei, não, porém a sua eficácia.

APLICAÇÃO

Aplicabilidade e eficácia da Lei são conexas, porque uma norma só é aplicável na medida que é eficaz.

Se a norma não está revestida de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe aplicabilidade imediata e pois eficácia aplicável a norma é a capacidade de produzir efeitos jurídicos.

Para a aplicabilidade das normas depende, essencialmente, de saber se estão vigentes, se são legítimas e têm eficácia.

EFICÁCIA

A eficácia do ato legislativo consiste nesse sentido, na aptidão que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico para a produção de efeitos jurídicos. A eficácia jurídica é a produção de efeitos jurídicos.Destarte, que a eficácia é conceito que somente se põe após a incidência da norma jurídica.

III - IMPOSTO-VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA-INCONSTITUCIONALIDADE.

O Egrégio STF/Pleno decretou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº6.556/89 e 7.003, de 28/12/1990 do Estado de S.Paulo, que dando nova redação ao diploma pretérito, prorrogou a vigência da majoração de 17%(dezessete por cento) para18%(dezoito por cento), vinculando a diferença a aumento de capital de Caixa Econômica para fins de financiamento de programas habitacionais.Destarte, a teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição da República, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa (RE nº 183.906-6, -SP, in RT 754/184 e RTJ 167/287).Nesse sentido: RE nº231.843-3-SP, STF/2ºT, in RT 763/150, que remete, também, ao Re 213.739-1 do Plenário; Re nº230.210-7-SP, STF/2ºT, RT 768/153; RE nº 188.443-SP, STF/Plenário, RTJ 168/653.

Concluído o julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Espírito Santo contra a Lei Estadual nº5.942/99, que dispõe sobre a criação do Fundo Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo-FETJES (v. Informativo nº184).Deferiu-se a suspensão cautelar da alínea "l" do Art. 4º, que prevê como receita do Fundo o repasse do imposto de renda retido na fonte do pessoal do Poder Judiciário, por aparente ofensa ao Art.167, incisoIV, da Constituição da República-que veda a vinculação de impostos à órgão, fundo, ou despesa...(ADInMC nº 2.123-ES, Rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2001, Inf. STF nº231).

IV-ESTADO DA BAHIA-ADICIONAL DO ICMS-RECOLHIMENTO EM SEPARADO-LEI Nº7.988/2001 E PORTARIA Nº133/2002.

Em 20-03-2002 escrevíamos o seguinte, a respeito do assunto em epígrafe:

Considerando a Lei nº7.988/2001, que instituiu o adicional de 2%(dois por cento) do ICMS, no Estado da Bahia, temos que fazer uma grande discutibilidade sobre o assunto, visto que, a gênese do referido adicional foi com a EmendaConstitucional nº31/2000, que acrescentou o Art.82 e 83 a Constituição da República de 1988no seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT, que previu a instituição pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios de Fundos de combate à pobreza e que para financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital poderia ser criado um adicional ao ICMS de até 2%(dois por cento) ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos supérfluos, sendo que o Art.83 do ADCT da CF/88,acrescentado pela EC nº31/2000 prevê, expressamente a existência de Lei Federal para definir os produtos e os serviços supérfluos para criação do supradito adicional(grifo nosso).Destarte, a Lei supramencionada e o Anexo único da Portaria nº133/2001, constam expressamente a gasolina e álcool etílico (etanol) anidro ou hidratado para fins carburantes, como se fossem supérfluos e aumentada às alíquotas dos mencionados produtos em 2%(dois por cento), o que realmente, se tora discrepante com a Constituição da República Federativa do Brasil, pois contraria o próprio texto da Emenda Constitucional que depois de promulgada e publicada é a própria Carta Magna.

Poderíamos, ainda, argumentar que além da não criação pela norma infraconstitucional (Lei Complementar), para definição de produtos e serviços supérfluos, como condição de exeqüibilidade para a exigência do supradito adicional, entendemos que fere o principio da seletividade/essencialidade.Corrobora com tal entendimento o ilustre Tributarista Henry Tilbery, pois tratando do conceito da essencialidade como critério da tributação, assim pronunciou: "o direito de" essencialidade "não deve ser interpretado estritamente para cobrir, apenas necessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia, tratamento médico, etc), mas deve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida decente, de acordo com o conceito vigente da maioria".

Finalmente, podemos concluir que por ofensa ao que está previsto, explicitamente, na Lei Magna o adicional de 2%(dois por cento) do ICMS criado pela lei ordinária mencionada não poderá ter eficácia jurídica, pois depende da Lei Federal definir os produtos e serviços supérfluos, para que tenha constitucionalidade.

V -ESTADO DE SERGIPE-LEI Nº4.731, DE 27/12/2002-ADICIONAL DO ICMS:

A Lei sergipana institui o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza até o ano de 2010, tendo como uma das principais fontes de recursos o adicional do ICMS de 2%(dois por cento) a alíquotas incidentes em operações e serviços elencados no artigo segundo da referida Lei.

Durante o interregno de 1º de janeiro de 2003 a 31 de dezembro de 2010, as alíquotas dos produtos e serviços que se seguem deverão ser acrescidos de dois pontos percentuais:

I - cigarros, cigarrilhas, charutos e fumos industrializados;

II - bebidas alcoólicas, cervejas e chopes;

III - ultraleves e suas partes e peças:

asas-delta;

balões e dirigíveis;

partes e peças dos veículos e aparelhos indicados nas alíneas anteriores;

IV - embarcações de esporte e recreio, esquis aquáticos e jet-esquis;

V - gasolina e álcool etílico (etanol) anidro ou hidratado para fins carburantes;

VI - armas e munições exceto as destinadas às Policias Civil e Militar e às Forças Armadas;

VII - jóias (não incluídas os artigos de bijuterias);

de metais preciosos ou de metais folheados ou chapeados de metais preciosos;

de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, pedras sintéticas ou reconstituídas;

perfumes importados;

IX - (VETADO)

X - pólvoras propulsivas, estopins ou rastilhos, cordéis detonadores, escorvas (cápsulas fulminantes), espoletas, bombas, petardos, busca-pés, estalos de salão e outros fogos semelhantes, foguetes, cartuchos, dinamites e explosivos para emprego na extração ou construção, foguetes de sinalização, foguetes de sinalização, foguetes e cartuchos contra granizo e semelhantes, e fogos de artifícios;

XI - serviços de telefonia, telex, fax e outros serviços de telecomunicações, inclusive serviço especial de televisão por assinatura.

Como se pode averiguar apesar de ter relacionado os produtos e serviços que devem ter as alíquotas acrescidas de dois pontos percentuais e ter atendido o limite de até dois por cento, conforme a Emenda Constitucional nº31/2000, a nosso ver não é constitucional a referida lei, pois não obedece ao dispositivo constitucional (Art.83 do ADCT da CF/88), que prevê a definição de tais produtos e serviços por Lei Federal, o que até o presente momento não aconteceu, então, carece regulamentação.

Finalmente, no escólio do constitucionalista, José Afonso da Silva, a norma constitucional supracitada é de eficácia limitada, pois tem: "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade", portanto, não pode ser auto-aplicável por não ter eficácia plena.Destarte, um outro constitucionalista não menos ilustre, Alexandre de Morais, dar exemplo de norma com eficácia limitada, e.g. CF, art.192, parágrafo 3º: as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano: a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

VI - ESTADO DO RIO DE JANEIRO-LEI Nº4.056, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002 E DECRETO Nº32.646, DE 08 DE JANEIRO DE 2003(DOERJ de 09.01.2003)-ADICIONAL DO ICMS:

A Lei supramencionada introduziu no Estado do Rio de Janeiro para compor o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais um adicional do ICMS de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota, atualmente vigente para todos produtos e serviços que sofrem gravame do imposto, exceto os produtos da que compõem a Cesta Básica, previstos no Decreto Estadual nº 32.161 de 11/11/2002(DOERJ de 12.11.2002) e as empresas tributadas pelo Regime de Estimativa, ou seja, as Microempresas e as de Pequeno Porte, regulamentadas pelo Livro V, do RICMS/RJ-Decreto nº27.427/2000 e penalizando bastante os serviços de comunicações e as operações com energia elétrica, pois além do acréscimo de um ponto percentual terá acréscimo de quatro pontos percentuais para as aludidas prestações e operações retrocitadas.

Preliminarmente, a referida norma foi vetada pela ex-Governadora do Estado, Sra. Benedita da Silva e, posteriormente, tal veto foi derrubado pela Assembléia Legislativa do Estado que, então, providenciou sua publicação no Diário do dia 31/12/2002, para entrada em vigor na data de sua publicação, sendo uma norma autorizativa (ART.8º), precisava do Poder Executivo para regulamentá-la e poder tem eficácia, ou seja, produzir efeitos jurídicos.Destarte, no dia 09.01.2003 foi publicado no Diário Oficial do Estado o Decreto nº32.646, de 08/01/2003, já pela atual Governadora, Sra. Rosinha Garotinho, que regulamentou a Lei supramencionada.

Evidentemente, que os referidos diplomas legais apresentam alguns vícios graves, pois ofendem o texto da Carta da República, aliás, já argumentados nos itens anteriores, porém vamos elucidá-los:

O Art.82, Parágrafo 1º.,do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Republicana de 1988, acrescentado pela Emenda Constucional nº31 de 14 de dezembro de 2000,publicada no Diário Oficial da União do dia 18/12/2000, como já vimos anteriormente ,trata-se de norma de eficácia limitada e, restringiu o adicional máximo de dois pontos percentuais sobre determinadas produtos e serviços e, não o absurdo de aumentar sobre cinco pontos percentuais as operações com energia elétrica e com as prestações de serviços de comunicações, previstas no art. 14, incisos VI, alíneas "a" e "b"e VIII alínea "g" da Lei nº2.657/96.Destarte, teremos uma alíquota real de 42,86%, pois a alíquota nominal passaria de 25%, com o acréscimo de mais cinco pontos percentuais passou para 30%, porém como o ICMS integra a sua própria base de cálculo, ex-vi do Art.155, Parágrafo 2º, inciso XII, alínea "i", da Constituição Federal, acrescentada pela Emenda Constitucional nº. 33/20001c/c o Art.13, Parágrafo 1º, inciso I, da Lei Complementar nº87/96, portanto, teremos um aumento real em todas as operações e prestações de serviços já mencionadas de 9,53%;

A generalidade, então, foi gritante, pois até a Lei sergipana já mencionada não foi tão draconiana, porque as normas infraconstitucionais aumentaram, com apenas exceção aos produtos que compõem a Cesta Básica e as empresas sob o Regime de Estimativa, todos os produtos e serviços estam já com o referido acréscimo, por exemplo, o óleo diesel que tem a alíquota de 12%(doze por cento), de acordo com o Art.14, incisoXII, da Lei nº2.657/96, passou para a alíquota nominal de 13%(treze por cento), porém a alíquota real será de 14,94%, provocando diretamente o aumento dos preços e serviços,Destarte, como a Norma maior prevê a edição de Lei Federal para definir os produtos e os serviços supérfluos, então, a norma inferior jamais poderia generalizar tal procedimento;

Por último dentre outros argumentos, o próprio texto constitucional veda a destinação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa (Art.167, inciso IV), como já se baseou o Egrégio STF, quando a Lei Paulista nº6.556/1989, que aumentou de um ponto percentual (de 17% para 18%) as alíquotas do ICMS naquele Estado, com o escopo de financiar especificamente a construção de casas populares (já mencionado o fato em itens anteriores).

Finalmente, como o ICMS é o imposto sobre consumo, então, haja penalizar mais o bolso e a vida do consumidor final, pois a energia e serviços de comunicações são insumos básicos e essenciais para a sobrevida da população e, também, da atividade comercial e industrial se não bastasse o seguro apagão imposto pelo governo Federal e outras sobretaxas, ainda mais este aumento já mencionado e,para agravar mais o quadro só falta os Municípios e o Distrito Federal instituir Contribuição, através de Lei, para o custeio do serviço iluminação pública com cobrança na fatura de consumo de energia elétrica, com base no Art.149-A, da Constituição da República, acrescentado pela Emenda Constitucional nº39, de 19 de dezembro de 2002(DOU de 20.12.2002).

A nossa conclusão é que esperamos que o defensor da Lei Magna do País possa coibir os abusos cometidos contra os mais sofridos consumidores, pois não há razão nem jurídica e tão pouco econômica com tais atitudes por parte de nossos governantes para erradicar a pobreza. e ás desigualdades sociais.

Rio de Janeiro (RJ), 15 de janeiro de 2003.

S.M.J.

OAB/RJ Nº1.050-B

ESTE TEXTO RESULTA DA ANÁLISE TRIBUTÁRIA FEITA NAS NORMAS CITADAS NO TEXTO RETROTRANSCRITO

INFORMAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS:

1. Madeira, José Maria Pinheiro.Constituição da República Federativa do Brasil Interpretada pelo Supremo Tribunal Federal-RJ-América Jurídica-2002.

2. Silva, José Afonso.Aplicabilidade das Normas Constitucionais-SP-Malheiros Editores Ltda, 5ºedição, 2001.

3. Moraes, Alexandre de.Direito Constitucional-8ºedição-Editora Atlas S.A. -SP-2000.

4. Godoi, Marciano Seabra e Outros.Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF-SP-Dialética-2000.

5. Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários à Constituição de 1967; com Emenda nº1/69-3ºedição-RJ-Forense-1987.

 
Dr. Fernando Antônio Sousa dos Reis*
fsousa@br-petrobras.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fernando Antônio Sousa dos Reis.



- Publicado em 31/01/2003



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