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André Silva Spínola 
Advogado e Consultor em Brasília

Artigo - Federal - 2003/0344

O Tratamento diferenciado, simplificado e favorecido concedido á microempresa e à empresa de pequeno porte face aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva
André Silva Spínola*

1. A Importância dos Pequenos Negócios

Temos nas micro e pequenas empresas um segmento dos mais importantes, sustentáculo da livre iniciativa e da democracia, responsável pela esmagadora maioria dos postos de trabalho e do total de empresas de qualquer país. No Brasil não é diferente. Esse segmento teve, e tem, importante papel como maior fonte de empregos, absorvendo a maior parte da mão de obra oriunda das demissões em massa de grandes empresas, assoladas pelo alto índice de desestatização, abertura econômica ( globalização ) e políticas governamentais recessivas.

Esses empreendimentos se destacam, além de sua função social, pelo fato de se moldarem mais fácil e rapidamente a novas situações econômicas, absorverem mais facilmente inovações tecnológicas (servindo até mesmo como laboratórios), estimular expoentes empreendedorísticos, criar empregos e promover desenvolvimento regionalizado, dentre uma série de outros potenciais. John Naisbitt, guru do mundo dos negócios, já vislumbrava bem o potencial desses empreendimentos quando dizia que " As pequenas empresas terão mais chances de sucesso por serem mais ágeis que as grandes para se mover no mercado e fazer inovações".(1)

Apenas a título de ilustração, no século XX temos notícia de vários produtos criados por empresas de pequeno porte, como o ar condicionado, a lata de aerossol o avião, o helicóptero, o scanner ótico, o marca-passo, o computador pessoal e a câmera instantânea.

O número de micro e pequenos negócios, por tudo o que já se disse, serve de parâmetro para medição do desenvolvimento social e econômico dos países. É imperativo que haja um ambiente propício de crescimento para as micro e pequenas empresas, que envolva política tributária e creditícia, dentre outras formas de incentivo. Há que ser adotada uma política de tratamento realmente eficaz, permanente e uniforme, que possa contemplar tanto as micro como as pequenas empresas.

Superpondo-se às mega-corporações empresariais, evidencia-se a tendência de fragmentação em empresas menores, mas com alto grau de autonomia e arrojo, fatores condicionantes para o êxito empresarial. È um novo padrão de desenvolvimento, permeado de peculiaridades legais, já que há um ambiente legal criado para o desenvolvimento desse micro e pequenos negócios.

Seria justo contrapor esses pequenos negócios e as mega-corporações cruamente, sem um mínimo de amparo àqueles, face ao poderio econômico destes, que certamente sempre prevaleceria, se nenhuma medida fosse adotada para incentivar os pequenos e micro negócios, tentando colocá-los em melhores condições para enfrentar essa concorrência injusta? É claro que não.

O fomento aos micro e pequenos negócios tem se constituído em importante meio de incrementar a competitividade nacional, fazendo com que os Estados Nacionais se utilizem das mesmas em verdadeiras políticas de estado, inseridas em sua estrutura institucional.

Atualmente, a série de dificuldades que recaem sobre a pequena e a microempresa no Brasil, observada cada dia de forma mais contundente, retrata uma realidade cada vez mais desestimulante para aqueles que vivem destes negócios.

2 O tratamento diferenciado no Brasil

Certo é que todo qualquer tratamento favorecido ao segmento das MPE´s é dado com estribo na Constituição Federal de 1.988. As bases constitucionais do sistema econômico nacional são balizadas pelo Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, inserido na parte que trata da Ordem Econômica e Financeira, mais precisamente em seus artigos 170 e 179 :

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. ( grifo nosso )

Neste mesmo sentido:

"Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. "

Essa regulamentação básica das atividades econômicas nacionais nos traz os princípios fundamentais disciplinadores da Ordem Econômica, que fundamenta-se no tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte aliado à valorização do trabalho humano e à livre iniciativa, propiciando, então, plena justiça social.

A Constituição Federal consagra a iniciativa privada e a valorização do trabalho humano como pilares da ordem econômica nacional, fazendo com que nossa economia seja classificada, conforme José Afonso da Silva(2), "de mercado", de natureza típica capitalista, uma vez que a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista. De acordo, ainda, com o ilustre constitucionalista :

" A ordem econômica, segundo a Constituição, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios indicados no art. 170 ( ... ) A ordem econômica, configurada na Constituição, prevê apenas algumas medidas e princípios que, bem lembrou Josaphat Marinho em termos válidos ainda, 'poderão sistematizar o campo das atividades criadoras e lucrativas e reduzir desigualdades e anomalias diversas, na proporção em que as leis se converterem em instrumentos reais de correção das contradições de interesses privados."

O inciso IX do artigo 170 da Constituição é um princípio constitucional, que ao lado dos princípios da livre iniciativa, da valorização do trabalho humano, da justiça social, da soberania nacional econômica, da livre concorrência e da redução das desigualdades regionais e sociais, balizam o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado aos micro e pequenos negócios.

Qualquer cidadão, desde que em ambiente favorável, pode criar seu micronegócio e trabalhar para seu sustento e de seus familiares, consolidando, então, a livre iniciativa, com a escolha livre de sua atividade econômica, e valorizando o trabalho humano, com justiça social, pois, como sabemos, grande parte desses negócios é implementado pelo empresário auxiliado por seus familiares. A capilaridade desse empreendimentos por si só aguça a cadeia competitiva comercial, movimentando a economia e fortalecendo a soberania nacional econômica.

Na esteira do inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal há o artigo 179, que nada mais é do que uma atuação do poder estatal na economia, uma intervenção no domínio econômico, por meio da concessão de incentivos, normatizando e regulando a atividade econômica, com o intuito de incentivar a economia. É o velho fomento, conhecido dos nossos ancestrais, que consiste em proteger estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral.(3)

Não se quer dizer que qualquer intervenção estatal depende de lei que autorize, especificamente, mas sim que a lei terá o condão de limitar as ações estatais, bastando que o Poder Público exerça suas atividades de incentivo por meio de atos administrativos, utilizando-se para tanto do poder discricionário que lhe é inerente, ou mesmo por lei ordinária, se assim o ordenamento legal o exigir.

Com isso, os Governos Brasileiros passaram a adotar medidas de incentivo ao segmento das micro e pequenas empresas que passamos a analisar.

3 Considerações acerca de alguns princípios constitucionais e infraconstitucionais

Como sabemos, os princípios(4) ( do latim principium, principii ) são enunciados, implícitos ou explícitos que norteiam a aplicação do Direito, quer em sede constitucional, quer em sede legal, e até mesmo infralegal. Eles carregam a idéia de origem, base, sem o status de lei. Servem, então, como pilares de sustentação das demais normas jurídicas componentes de nosso Sistema Legal.

Os princípios constitucionais, analisaremos alguns deles, são especiais, por dirigirem todas as normas jurídicas vigentes em nosso ordenamento, com vistas à motivação e alteração da conduta social, iluminando a compreensão das demais normas e, ao mesmo tempo, agregando-as em torno de si, ora com clareza e determinação expressa, ora sujeitos à indução e interpretação de seus mandamentos. São, sem exceção, de obediência obrigatória.

3.1 O Princípio da Isonomia

O Princípio da Isonomia é um dos pilares do arcabouço constitucional brasileiro, sendo tratado em nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal de 1.988, no capítulo que trata dos direitos fundamentais, mais precisamente em seu artigo 5º:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes."

Mas, nosso trabalho procurará expor que essa igualdade não pode ser invocada no mundo jurídico de forma indiscriminada como muitos querem fazer.

Celso Antônio Bandeira de Mello(5) tem a seguinte opinião :

"para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia, merece destaque, pela pertinência com o presente estudo, a de que 'in concreto', o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa - ao lume do texto constitucional - para o bem público" .

Essa concessão, plenamente aceitável do nosso ponto de vista, configura-se, exemplarmente, no caso em análise, em obediência aos mandamentos dos artigos 170, IX e 179 da Constituição Federal de 1.988, que tratam expressamente, como não nos cansamos de repetir, do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido a ser dispensado ao segmento. Ressalte-se que esse tratamento deve obedecer aos preceitos dos mandamentos constitucionais, não podendo o legislador infra, imprimir a eles nova feição, sob pena de desvirtuá-los.

O grande dilema do legislador, porém, consiste em estabelecer o critério que funcionará como parâmetro para a concessão do tratamento diferenciado.

Ao nosso ver não se configuraria espécie de dispositivo discriminatório viciado, já que essa discriminação não incorre em arbitrariedade ou em escolhas fruto de preferências pessoais e subjetivas do administrador público. Verifica-se a distinção que deve haver entre os desiguais, que devem ser tratados desigualmente, na exata medida dessa desigualdade, principalmente em relação às MPE´s, baseando-se nos preceitos dos artigos 170 e 179 , como valores jurídicos consagrados constitucionalmente, sendo, portanto, uma distinção plenamente legal e vinculada.

Nesse mesmo diapasão, Marçal Justen Filho(6) nos traz o seguinte ensinamento:

"...será inválida a discriminação criada pela própria lei ou ato administrativo que não retrate uma diferença efetiva no mundo real. Sob esse ângulo, o direito não cria a diferença, mas a reflete. O direito apenas pode criar o tratamento jurídico diferenciado. Mas a diferença, em si mesma, existe antes e fora do direito." ( grifo nosso )

Conforme Alexandre de Moraes(7) que desfecha a questão em brilhante passagem, o que importa é a finalidade almejada pela discriminação :

"(...) Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a desigualdade de conduções sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal."( grifo nosso ).

Já no âmbito estrito do Direito Tributário, a Constituição Federal dispõe o seguinte em seu art. 150, II :

" é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos".

Já está mais do que comprovado que os micro e pequenos negócios não se encontram, em qualquer hipótese, na mesma situação dos grandes empreendimentos, capazes de conseguir farto crédito, dispor de garantias e conseguir várias outras vantagens pela economia de escala empreendida.

Misabel Derzi nos traz a seguinte contribuição(8) :

"Interessa, pois, muitas vezes, saber em que casos o princípio da igualdade prescreve uma atuação positiva do legislador, sendo-lhe vedado deixar de considerar as disparidades advindas dos fatos ( a que se ligam necessariamente as pessoas ) para conferir-lhes diferenciação de tratamento. É necessário saber quais as desigualdades existenciais que são também desigualdades jurídicas, na medida em que não se sujeitam a uma ignorância legislativa.

(...)

Mas a isonomia, com relação ao Direito Tributário, deve ser formulada também, necessariamente, de forma positiva.

(...)

A questão torna-se tanto mais importante quanto se sabe que, na ordem dos fatos, a desigualdade econômica é dado inegável, com ela convive e dela se alimenta o sistema capitalista, suporte e estrutura do atual regime jurídico."

Sacha Calmon conclui(9) :

" Pois bem, o princípio da igualdade da tributação impõe ao legislador :

discriminar adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades;

não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente."

Com o tratamento diferenciado sendo, como já dissemos, um mandamento constitucional, podemos crer que o Estado deva cumprir com eficiência tal ordenamento constitucional, implementando todas aquelas medidas que são necessárias para a consecução desse tão almejado tratamento diferenciado, simplificado e vantajoso, sem, entretanto, ferir o princípio da isonomia.

3.2 - O Princípio da Capacidade Contributiva

O Princípio da Capacidade Contributiva, da forma como é colocado hoje, tem sua origem na Constituição Federal de 1.988, mas na Constituição de 1.946, em seu artigo 202, já havia a previsão expressa. Vejamos o que diz o artigo 145, §1º de nossa Constituição :

"sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".

À partir daí, a cobrança de impostos passa a obedecer à capacidade contributiva do sujeito passivo, seja ele pessoa física ou jurídica. Vejamos o que diz o mestre Sacha Calmon(10) acerca desse princípio :

"Em primeiro lugar, o mundo moderno elegeu a capacidade contributiva como um valor muito caro, em tema de tributação, certo de que alguns sistemas a constitucionalizaram e outros a positivaram em texto legislativo. Quando assim não é, verifica-se que em inúmeras ocasiões a mens legislatoris orienta-se na feitura de leis pelas determinações do princípio da capacidade contributiva.

No Brasil pós-88, de sobredobro, o princípio está expressamente consagrado no corpo da Lei Maior. Assim, além de ser jurídico, o princípio é constitucional. Todo debate, portanto, que se travar em torno da efetividade do princípio será pura perda de tempo.

E mais, o princípio da isonomia tributária não tem condições de ser operacionalizado sem a ajuda do princípio da capacidade contributiva, i.e., sem uma referência à capacidade de contribuir das pessoas físicas e até jurídicas."

Ainda sobre esse princípio, Francisco Pinheiro tem a nos dizer o seguinte(11) :

"É de se ver, portanto, que a capacidade contributiva afigura-se como elemento basilar do nosso Sistema Tributário Nacional, o qual deverá funcionar como um norte a ser perseguido pelo legislador ao instituir o tributo, não somente naqueles casos em que a própria Constituição já o fez, de forma expressa, mas sempre que o legislador estiver em vias de inserir tributo previsto constitucionalmente, assim como em qualquer das suas posteriores alterações."

Decorrente de tal instituto podemos nos valer de aspectos relevantes como a valorização do contribuinte, pela personalização dos impostos. O fato gerador destes passa a estar plenamente vinculado à condições individuais daqueles, fazendo com que eles sejam tributados em maior ou menor monta, como as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples e pelo Micro Geraes, este último regime tributário válido apenas para o Estado de Minas Gerais, dizendo respeito tão somente ao ICMS.

Vê-se com ênfase a aplicação do referido princípio quando da tributação sobre produtos e serviços essenciais à população, que atingem a camada mais baixa da população economicamente ativa. Essa tributação é consideravelmente mais branda, ao contrário daquela que incide sobre os produtos supérfluos, sob o justo argumento que somente os mais beneficiados economicamente poderão comprá-los e que, por terem essa condição, devem contribuir com maior parcela de seus recursos aos cofres públicos.

O próprio imposto de renda, com sua progressividade, é um notável exemplo da aplicação do princípio da capacidade contributiva, quando determina que quem aufira renda média de R$ 1.058,00 por mês não recolha nada, quem aufira rendimentos compreendidos entre R$ 1.058,00 e R$ 2.115,00 recolha com base numa alíquota de 15% e quem recebe mais que isso recolha com base em uma alíquota maior, de 27,5 %.

Aliás, a maior parte dos países já se utiliza da progressividade como meio de impor a justiça fiscal. Como exemplo trazemos a Constituição Federal italiana, que em seu artigo 53 diz o seguinte(12) :

"Todos são obrigados a participar das despesas públicas em razão de sua capacidade contributiva. O sistema tributário é informado pelo critério de progressividade"

Como desfecho, trazemos à baila trecho de F. C. San Tiago Dantas(13), que se calça como uma luva ao que se pretende e ao que merecem as micro e pequenas empresas de nosso País :

"Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que tem no interesse geral."

4. Referências Bibliográficas

(1)NAISBITT, John. Revista Exame, 8 de junho de 1.994

(2)SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 5 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais. 1989

(3)ALCAZAR, Mariano Baena de. Régimen Jurídico de la Intervención Administrativa en la Economia, Madri, Tecnos, 1966 apud. José Afonso da Silva. Op. Cit. P.675.

(4)Introduzida, na Filosofia, por Anaximandro e utilizado por Platão, como fundamento do raciocínio humano, sendo, posteriormente, aproveitada por Kant como " proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo"( Crítica da Razão Pura, Dialética, II. A )

(5)MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed.. São Paulo. Malheiros Editores. 2001. P. 216.

(6)FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo : Dialética. 1998. P. 47

(7)MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo. Atlas. 1999. p 75

(8)DERZI, Misabel de Abreu. Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, em co-autoria com Sacha Calmon, São Paulo, Saraiva, 1982, pp. 61.

(9)COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro. Forense. 2001.

(10)Op. Cit. Pág. 80.

(11)FILHO, Francisco Pinheiro. Isonomia Tributária e o SIMPLES. www.aldemario.com.br

(12)Apud. CASTRO, Moema Augusta Soares de. A Microempresa no Direito Brasileiro, Belo Horizonte, 1989. P. 256.

(13)DANTAS, F. C. San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law : contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo, Revista Forense v. 116, 1948.

 
André Silva Spínola*
andre.silva@sebrae-mg.com.br
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- Publicado em 30/01/2003



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