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Carlos Henrique de Mattos Franco 
Advogado Tributarista em São Paulo/SP

Artigo - Federal - 2002/0320

ITCMD - Transferências de Direitos na Herança e Doações. (Inconstitucionalidade do Novo Imposto Paulista que Tributa Doação de Bens Móveis)
Carlos Henrique de Mattos Franco*

A Constituição Federal, na intenção de impedir a total desordem tributária, delimitou, em seus artigos, as competências para instituir e exigir tributos. Assim, tanto União quanto Estados, Distrito Federal e Municípios, possuem sua própria área de atuação que não se confunde com a dos demais.

O Texto Ápice determinou ainda, no artigo 146, para assegurar um maior controle constitucional da instituição dos impostos, que estes somente de seriam criados por meio de Lei Complementar, cujo processo legislativo, sabidamente, tem maior grau de dificuldade.

Assim, temos que, para a criação de um imposto, primeiramente, deverá haver uma Lei Complementar discriminando o fato gerador, a base de cálculo e o sujeito passivo (contribuinte), e, somente após estar criado que poderá ser instituído pela União Federal, Estado, Distrito Federal ou Município, dependendo do órgão competente para exigi-lo.

No presente caso precisamos analisar a competência do Estado de São Paulo para a instituição do Imposto Sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD - e a forma de efetiva criação deste imposto.

O inciso I, do art. 155, da Constituição de 1988, determina que é competência estadual instituir imposto sobre a transmissão "causa mortis" e a doação de quaisquer bens ou direitos.

Verificamos então que o Código Tributário Nacional - CTN - que é considerado Lei Complementar, em seu artigo 35, criou o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a ele Relativos, viabilizando aos Estados e Distrito Federal sua instituição e exigência.

Desta forma, em 30/12/1966, por meio da Lei nº 9.581, o Estado de São Paulo instituiu o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a ele Relativos, passando a exigir de seus contribuintes o imposto nos exatos termos que lhe foi permitido pelo CTN.

Contudo, com a finalidade de aumentar a arrecadação fiscal, o Governo do Estado de São Paulo instituiu por meio da Lei Ordinária nº 10.705, de 28/12/00, o Imposto Sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, que acabou por revogar, expressamente, a Lei nº 9.581/66.

A partir desse novo dispositivo legal passou-se a tributar, além da transmissão de bens imóveis e os direitos a eles relativos, a transmissão "causa mortis" de quaisquer outros bens, ou a sua doação, independente de serem móveis ou imóveis.

Houve clara intenção de alargamento das hipóteses de incidência e, em conseqüência direta, das bases de cálculo do imposto.

Logo, todo aquele que transmitir, seja por doação, por sucessão legítima ou testamentária, bens imóveis ou móveis; citando-se dentre estes últimos qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade, tais como ação, quota, quinhão, debênture, dividendo, dinheiro, depósito bancário; deverá recolher imposto, respeitados os limites de isenção e as alíquotas aplicáveis.

Ocorre que não há Lei Complementar que contemple a possibilidade de se tributar os bens móveis.

Além do CTN, não existem Leis Complementares sobre a questão, e aquele apenas trata dos bens imóveis e direitos deles decorrentes.

Ou seja, o Estado acabou por criar novo tributo que, mesmo sendo de sua competência, só pode ser exigido após ter sido criado por Lei Complementar.

Ora, a Lei nº 10.705/00 é Lei Ordinária e, portanto, não satisfaz o meio formal exigido para a criação do imposto.

Conforme já mencionado, este procedimento formal está previsto no próprio Texto Ápice; e, sequer há que se pensar na desconsideração de tal requisito, pois foi criado pelo Legislador Constituinte exatamente para conferir maior rigor à criação de impostos. Tal desejo não pode ser, simplesmente, ignorado pelo Estado.

É exatamente esse o entendimento das maiores Cortes do País.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar caso análogo relativo ao Adicional Estadual de Imposto de Renda (Pleno; RE nº 149.955-9-SP; rel. Min. CELSO DE MELLO; j. em 19/08/1993; v.u.) declarou ser inconstitucional a instituição do imposto devido a ausência de Lei Complementar. Decidiu, ainda, que o Estado não pode exercer a competência legislativa plena, dependendo de norma complementar, "...Os Estados-membros não podem instituir, mediante ato legislativo próprio, o tributo a que se refere o artigo 155, II, da Constituição (Adicional ao Imposto de Renda) enquanto não for editada, pela União Federal, a Lei Complementar nacional prevista no artigo 146 da Lei Fundamental da República. A existência desse 'vaccum legis' não confere aos Estados-membros a possibilidade de exercerem, com base nas regras inscritas no artigo 24, 3º, da Constituição e no artigo 34, § 3º, do ADCT/88, competência legislativa plena..." (sic).

Analisando a mesma questão e, em igual sentido está o Colendo STF, que ao Julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 633/RJ (Pleno, rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 19/11/93, v.u.), decidiu que os Estados não podem instituir o Adicional de Imposto de Renda sem que, antes, disponha sobre o tema Lei Complementar, nos termos do art. 146, da CF/88.

Desta forma, após os breves comentários acima expostos e, tendo em vista a jurisprudência e doutrina atualmente vigentes, entende-se que há possibilidades da discussão acerca do Imposto sobre a Transmissão "Causa Mortis" e Doação ser levada aos EE. Tribunais pátrios, oportunidade em que deve haver forte tendência de se reconhecer a inconstitucionalidade da exação no que se refere aos bens móveis.

 
Elaborado em 11.05.2000.
Carlos Henrique de Mattos Franco*
Advogado Tributarista em São Paulo - SP
E-mail: carloshmfranco@aasp.org.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Carlos Henrique de Mattos Franco.



- Publicado em 29/11/2002



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