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Orlando José Gonçalves Bueno 
Advogado em Campinas, especialista em Direito Tributário pela PUCCAMP e em Direito Econômico Empresarial pelo Instituto de Economia da UNICAMP, membro do 1º Conselho de Contribuintes.

Artigo - Federal - 2002/0311

O Artigo 5º da Medida Provisória nº 75 e os Conselhos de Contribuintes
Orlando José Gonçalves Bueno*

Uma leitura desavisada do disposto no art. 5º da MP 75 pode induzir o leitor ao entendimento que tal dispositivo veio, de modo incisivo, limitar a atuação dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, vez que trata de alterações dos arts. 9º, 15, 16, 17 e 62 do Decreto nº 70.235/72, que cuida do processo administrativo fiscal, abaixo transcritos:

Art. 5º Os arts. 9, 15, 16, 17 e 62 do Decreto nº 70.235, de 1972, passam a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 9º (...)
§ 1º As exigências de que trata o caput, formalizadas em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, contendo todos os autos de infração ou notificações de lançamento, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.
(...)
Art. 15. (...)
Parágrafo único. Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial no curso de um mesmo processo, o prazo para apresentação de impugnação da matéria agravada começará a fluir a partir da ciência do ato que formalizar o agravamento.
Art. 16. (...)
V - se a matéria impugnada foi submetida a apreciação judicial ou a procedimento de consulta, devendo ser juntada cópia da petição;
VI - a síntese dos motivos de fato e de direito em que se fundamenta o pedido.
(...)
§ 7º Na hipótese do inciso V, o sujeito passivo poderá impugnar os aspectos formais do lançamento, erro de valores, base de cálculo e acréscimos legais, desde que não sejam objeto da ação judicial.
§ 8º Poderá ser exigida a apresentação de impugnação e de recurso em meio digital, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal.
Art. 17. (..)
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, à impugnação que, exclusivamente:
I - contiver:
a) contestação de valores confessados pelo sujeito passivo;
b) pedido de dispensa de pagamento do crédito tributário, por eqüidade;
c) mera manifestação de inconformidade com a lei;
II - argüir a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de disposição de lei, salvo na hipótese de que trata o inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, que haja sido objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, bem assim da determinação a que se refere o § 4º do artigo citado.
III - discutir matéria de mérito no processo administrativo que tenha o mesmo objeto submetido pelo impugnante a apreciação judicial.
Art. 62. A vigência de medida judicial que implique a suspensão da exigibilidade de crédito tributário não impede a instauração de procedimento fiscal e nem o lançamento de ofício contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, inclusive em relação à matéria sobre que versar a ordem de suspensão.
§ 1º Se a medida judicial referir-se à matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso exceto quanto aos atos executórios.
§ 2º A propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa renúncia às instâncias administrativas.
§ 3º O curso do processo administrativo, quando houver matéria distinta da constante do processo judicial, terá prosseguimento em relação à matéria diferenciada.

Ocorre que a conclusão célere não corresponde com uma leitura acurada sob a ótica jurídica capaz de conduzir o intérprete, e não o mero leitor do texto legal, ao correto sentido e alcance da norma em comento.

É sabido, pelos profissionais militantes perante aquele conceituado órgão julgador administrativo, que as exigências tributárias, muitas vezes, redundam em lançamentos que constituem autos separados e que decorrem dos mesmos elementos de prova, reunidas em um só processo - o principal - do qual depende o julgamento de outras autuações dele oriundas, contra o mesmo sujeito passivo, o que tem criado burocracia desnecessária e excessiva formalização de processos.

Nesse contexto, a alteração do art. 9º, inserida em seu parágrafo primeiro, é um avanço. Trouxe à simplificação uma natural necessidade lógica para apreciação e agilidade do processo administrativo fiscal, qual seja, reunião, em um único processo, de todas as autuações e notificações de lançamento que dependam dos mesmos elementos de prova, contra um mesmo sujeito passivo, o que denota o esforço correto do legislador em atender o princípio da economia e celeridade processual, satisfazendo, com isso, o interesse da Fazenda Nacional e do contribuinte, na eficiente prestação do serviço público de julgamento efetivado pelos citados Conselhos.

Do mesmo modo e sentido de modernização e simplificação do processo administrativo fiscal, editaram-se as alterações dos art. 15, 16 e parágrafos, do Decreto nº 70.235/72, retificando e atendendo a necessidade de regularizar a contagem de prazo no caso de agravamento, em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório assegurado ao contribuinte, quando assevera, o art. 15, parágrafo único, sobre o prazo que começará a fluir a partir da ciência do ato que formalizar o agravamento. Ainda que dispensável tal regramento, vez que ao contribuinte está garantido, em sede constitucional, em sua ampla defesa, nos termos do art. 5, inciso LV, tal dispositivo veio criar disposição obrigatória a fim de evitar-se, por outro lado, argüição de preliminar de nulidade do lançamento em razão de possível cerceamento do direito de defesa, quando não se devolve, a partir do ato de agravamento, o novo prazo de impugnação, o que atende aos interesses da Fazenda Nacional e do contribuinte, inegavelmente.

O art 16, por sua vez, decorre uma transformação oriunda da experiência julgadora em processos administrativos fiscais, ou seja, a necessidade de, já na impugnação, o contribuinte informar se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial ou consulta, a fim de que, de início da regularidade do processo, se verifique o objeto a ser julgado, posto que a jurisprudência já pacífica dos Conselhos de Contribuintes, tem decidido no sentido de que o recurso pode ser precluso em face da perda de seu objeto por suscitar igual matéria discutida perante o Judiciário. Evidentemente que tal informação se torna necessária, pois podem ocorrer situações processuais que a discussão judicial não vincule à matéria submetida à apreciação administrativa fiscal, e seja eminentemente de natureza de seguimento de recurso ou mesmo, agora, da impugnação no contencioso administrativo tributário, por exemplo, argüição de ilegalidade, depósito recursal ou arrolamento de bens, etc.

Ademais, citada alteração introduzida pelo inciso VI do art. 16, comentado, também veio satisfazer uma necessidade processual de saneamento e melhoria que impõe o aperfeiçoamento na defesa dos interesses dos contribuintes, isto é, uma síntese que facilita o entendimento da matéria, muitas vezes de alta complexidade técnica e jurídica, indicando aos profissionais militantes a utilidade de uma atuação mais precisa e objetiva quanto ao assunto técnico questionado, pois, como também reiteradamente tem acontecido em razões de impugnação ou recursais quando o patrono ou mesmo o próprio contribuinte expõe seus argumentos em vasta doutrina, em pareceres jurídicos, a matéria de real interesse para o julgamento que se dissolve em meio aos sobejos argumentos jurídicos, dificultando a apreensão correta e concisa do fulcro da questão tributária a ser julgada.

Ou seja, mais uma inovação que vem a satisfazer a necessidade da lógica técnica e racional para julgamento do processo administrativo fiscal. O parágrafo 7º do art. 16, também permitiu, fruto da experiência julgadora, o prosseguimento do processo administrativo, quando não se questione perante o Judiciário, os aspectos formais do lançamento, erro de valores, base de cálculo e acréscimos legais, o que delimitou, a nosso ver corretamente, o campo de análise do julgador, para que não se perca tempo e custo da máquina administrativa, em processos que estão submetidos à apreciação judicial.

Já o parágrafo 8º, também do art. 16 inovou, reproduzindo a modernidade tecnológica. Possibilitou a apresentação de impugnação e recurso em meio digital, que dependerá, ainda, de regulamentação pela Secretaria da Receita Federal.

Desta feita, tais alterações, a nosso juízo, inovaram para melhor o processo administrativo fiscal, atendendo o objetivo de eficiência do serviço público e celeridade para o julgamento que demanda o interesse legítimo tanto do Contribuinte, como da Fazenda Nacional, em nada restringindo a competência ou a atuação dos Conselhos de Contribuintes.

A polêmica, que se instalou por notícias jornalísticas, reside exatamente na alteração procedida no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, quando criou um parágrafo único, incisos e alíneas para considerar não impugnada a matéria arrolada nesses, que tenha sido objeto, exclusivamente, da peça de defesa do contribuinte.

Tal situação, antecipando a conclusão, pode ser uma maneira encontrada para o controle da autoridade preparadora, diga-se, delegacias da receita federal, ou mesmo autoridade de primeira instância, também, esclareça-se, delegacias da receita federal de julgamento, ambos na ordem hierárquica da Secretaria da Receita Federal, diferentemente do que ocorre com os Conselhos de Contribuintes. Vejamos.

O inciso I, alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 17, menciona que não pode ser considerada a instauração do contencioso, ou seja, não há impugnação por presunção absoluta dessa norma, quando o contribuinte contesta valores que confessou em declarações firmadas anteriormente; quando invoca a eqüidade para defender a não exigibilidade tributária; e quando apenas se insurge contra disposição legal por si mesma, sem confronto perante os fatos e seu nexo de ilegalidade.

Claro está que tais inovações ainda demandarão questionamentos no Judiciário, pela maneira parcial interpretativa que suscitam conforme a situação fiscal de cada contribuinte, que, doravante, somente terá a via judicial para tal análise, posto que tal alteração via MP, com força de lei, determinou que o processo não será instaurado uma vez apuradas tais situações elencadas nas citada alíneas. Vale dizer, o contribuinte, ainda que somente alegue sua interpretação da ilegalidade cometida no lançamento tributário contra si, terá afastada sua pretensão de contencioso administrativo - garantido constitucionalmente - pela presunção legal ora analisada de que esse argumento não cria resistência à exigibilidade do crédito tributário, podendo, o fisco, por sua vez, não considerar tal alegação e dar seguimento à cobrança amigável ou judicial, o que, necessariamente, conduzirá o contribuinte, zeloso de seus interesses, na busca da tutela jurisdicional.

Ainda o inciso II do parágrafo único do art. 17 também considera não impugnada a matéria quando o contribuinte argüir a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de disposição de lei, ressalvando a hipótese prevista no inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522/2002, qual seja, matéria julgada pelo STF ou STJ que seja objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, podendo o Secretário da Receita Federal determinar que não sejam constituídos créditos tributários em face da matéria pertinente ora analisada.

Comenta-se que os Conselhos de Contribuintes foram limitados em seu "´poder de julgamento" perante tal dispositivo. Contudo essa seja uma primeira leitura, faz-se necessária uma reflexão. Para tanto, é de bom alvitre relembrar que os Conselhos de Contribuintes são órgãos julgadores de segunda instância administrativa, constituídos exatamente, conforme previsão no Decreto nº 70.235/72, art. 25, inciso II, com atribuição principal para reexaminar o lançamento tributário, ou melhor, a constituição do crédito tributário e correspondente obrigação tributária com todos os seus aspectos técnicos configuradores: pessoal, espacial, quantitativo, material e temporal, uma vez instaurado o contencioso tributário. Esse se cria quando é formulada, pelo contribuinte, a sua impugnação, como também estabelece o citado decreto.

Ora, mencionado dispositivo não alterou tal atribuição original dos Conselhos. Deve-se atentar que tal dispositivo, na verdade, se destina às autoridades responsáveis pelo preparo e julgamento de primeira instância no controle das alegações de defesa dos contribuintes que, em face às decisões isoladas do Judiciário sobre ilegalidades ou inconstitucionalidades, desejam obter, a seu favor, decisão administrativa no âmbito fiscal, tão-somente, sem considerar aspectos específicos do lançamento de ofício, o que demanda, evidentemente, uma limitação argumentativa que poderá ensejar tal aplicação dessa norma.

Novamente, também, pode-se deduzir dessa inovação, um alerta aos profissionais militantes no âmbito do contencioso administrativo tributário, a fim de que as razões de defesa do contribuinte se desenvolvam amplamente, explorando todas as possíveis peculiaridades passíveis de discussão jurídica na autuação fiscal.

Porém, não se pode afirmar e longe disso, que os Conselhos de Contribuintes estão, doravante, limitados em sua competência e atribuição, que não foram alteradas, reitere-se, posto ainda que, se o contribuinte invocar uma possível ilegalidade, ainda que isolada, e que não se vincule exclusivamente a esse questionamento em tese, isto é, que seja ensejadora de duvidoso lançamento tributário, em todos seus requisitos e elementos, pode-se asseverar seu direito ao reexame da matéria impugnada, cabendo socorro do Judiciário se for, desde a primeira instância, cerceado seu direito de defesa nos moldes constitucionais.

Se de um lado tal medida visa inibir a reação, no âmbito administrativo da Fazenda Nacional, de contribuintes que se insurgem contra a cobrança ilegal de tributos, de forma unívoca, de outro lado, permite uma análise mais correta em face ao lançamento independentemente de declaração judicial de ilegalidade ou inconstitucionalidade, vez que, os Conselhos de Contribuintes, uma vez demonstrado pelo sujeito passivo que o lançamento tributário feriu dispositivo de lei, compete aos mesmos reexaminar, para manter, anular ou cancelar tal lançamento tributário por, criteriosamente, esse mesmo estar estritamente vinculado ao princípio da legalidade.

Ou seja, se o contribuinte alega que um lançamento de ofício se encontra eivado de ilegalidade e consegue demonstrar o efeito contaminador na relação jurídica tributária, cabe aos Conselhos de Contribuintes reexaminar a matéria, sob pena de se ferir o aludido dispositivo constitucional, evidentemente, desde que o processo tenha seguimento regular a esses órgãos julgadores de segunda instância.

Nesse sentido, não vemos óbice que impeça, nesse particular aspecto, a apreciação pelo Conselho de Contribuintes competente, de assunto que se encontra fora da restrição imposta pela anotada alteração legal, ou mesmo que se verifique nas hipóteses elencadas, desde que ao amparo de medida judicial explicitadora do direito do contribuinte à apreciação da legalidade ou não da exigência tributária conforme lançada pela autoridade fiscalizadora.

Isso porque interessa, e isso não é incomum, ao contribuinte, considerando a qualidade técnica respeitável da composição dos citados Conselhos, obter uma decisão colegiada superior, vinculativa da administração tributária, a seu favor, seja pela celeridade do andamento processual nesse particular, seja por que tal decisão, ainda que sujeita a uma possível revisão em recurso hierárquico ao Sr. Ministro da Fazenda, contém fundamentação jurídica e técnica sólida que pode influenciar, inequivocamente, à luz da ciência jurídica, mormente o Direito Tributário, positivamente seu interesse em socorrer-se ao Judiciário na tentativa de albergar seu interesse na desconstituição da duvidosa relação tributária e/ou julgamento judicial do lançamento tributário.

É de se comentar, também, o inciso III do art. 17, vez que reconhece, ainda que em sede de medida provisória, que poderá converter-se em lei, a questão da matéria preclusa quando já objeto de apreciação judicial.

E, por derradeiro, a alteração total do art. 62 veio permitir o lançamento de ofício e a instauração de procedimento fiscal, ainda que o contribuinte tenha a seu favor medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, significando, por outro lado, que lhe é assegurado, todavia, os meios e recursos de defesa previstos no Decreto nº 70.235/72, na instauração do processo administrativo fiscal, em atendimento ao princípio da ampla defesa e do contraditório, cabendo, assim, ao contribuinte, formular suas defesas administrativas, ainda que ao abrigo de medida judicial suspensiva de cobrança do lançamento de ofício. Entenda-se como uma obrigação técnica do profissional, ainda que na versão mitigada no processo administrativo fiscal, em observar o princípio da eventualidade processual para concentração da defesa dos interesses do contribuinte autuado.

Porém, se o sujeito passivo interpuser medida judicial discutindo a matéria apresentada em processo administrativo, a lei agora presume renúncia a mesma, e por outro aspecto, se a matéria for distinta, terá seguimento o processo para sua efetiva apreciação e decisão final administrativa.

Elaborado em 13.11.2002.

 
Orlando José Gonçalves Bueno*
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Orlando José Gonçalves Bueno.



- Publicado em 14/11/2002



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