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Adriano Soares da Costa 
Bacharelou-se em Direito, pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal), no ano de 1992; Foi Subprocurador Administrativo da Procuradoria Geral da Prefeitura de Maceió (AL), em 1993; De 1993 a 1995, assumiu o cargo de Procurador Geral do Município de Maceió (AL); Através de concurso, ingressou na magistratura; Foi Juiz de Direito (de 1995 a 1998), pedindo exoneração do cargo para ser Secretário de Estado de Recursos Humanos e Administração Pública, em 1999; Nesse mesmo ano, assumiu... (ver mais)

Artigo - Federal - 2002/0302

Obrigação e crédito tributário: Crítica terceira ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho
Adriano Soares da Costa

1. Questões introdutórias

1.1. Norma individual e concreta na teoria carvalhiana.

Há conceitos que são utilizados acotiadamente na práxis jurídica, malgrado os que deles façam uso não tenham a exata compreensão dos seus possíveis significados, sobretudo daqueles mais rigorosos, construídos pela ciência do direito. Falamos de direito subjetivo, propriedade, norma jurídica, posse etc., como se tais signos expressassem uma mesma significação, de tal sorte que chegamos quase a imaginar que exista um objeto físico, concreto, que corresponda na realidade palpável a essas expressões. Todavia, não vemos, não cheiramos, não pegamos em nossas mãos um "direito subjetivo". Posso ter em minhas mãos um livro, que repute me pertencer, razão pela qual posso afirmar ter direito subjetivo sobre ele. Porém, o direito subjetivo mesmo não existe no mundo fenomênico, sendo uma significação jurídica que qualifica a minha relação com aquele objeto perante todos os outros homens. O direito de propriedade, por exemplo, é a situação jurídica de um sujeito perante todos os outros (erga omnes) em face de um objeto.

O mesmo ocorre quando empregamos a expressão "norma jurídica". Quase intuitivamente sabemos do que se trata quando fazemos a ela menção, ainda mais porque todos os dias, em nossas atividades mais simples e corriqueiras, quer saibamos quer não, nós aplicamos normas jurídicas em nossas vidas. Quando pegamos um ônibus, ou quando nossos filhos vão à escola, ou quando almoçamos em um restaurante, estamos agindo em conformidade ou desconformidade com elas, que regulam as nossas condutas, fixando o que seja permitido, obrigatório ou proibido.

Poderemos afirmar, sem maiores preocupações teóricas, e apenas para estabelecer alguns pontos de apoio às afirmações que se seguirão, que são normas jurídicas as proposições prescritivas, expedidas por órgão competente, com a finalidade de interferir na zona material da conduta humana. É dizer, as normas jurídicas são conteúdo de um enunciado (não são o enunciado mesmo), vertido em linguagem, com a função conativa de condicionar o agir humano (nêustico), permitindo - numa análise mais sociológica - que vivam os homens em sociedade com um mínimo de previsibilidade. Essa a razão pela qual o Direito é um processo de adaptação social, no dizer sempre preciso de Pontes de Miranda.

O vocábulo "norma", entre os juristas, é ambíguo: às vezes designa o documento normativo (o texto da lei, e.g.); outras, refere-se ao conteúdo do documento. Por vezes, emprega-se-o em ambas as hipóteses. Essa distinção ganhou em relevo com o advento da filosofia da linguagem, quando o espírito humano passou a ter a linguagem não apenas como meio para o conhecimento, mas também como objeto temático do conhecimento. Nos rincões jurídicos, a filosofia analítica (Carnap, Russell, primeiro Wittgenstein) passou a ter diversos seguidores, vindo o Direito a ser analisado como linguagem, com o surgimento de uma preocupação crescente com a textura aberta da linguagem jurídica (Hart, Ross etc.), os limites da interpretação jurídica (Tarello, Guastini, Bobbio, MacComick etc.), o problema da discricionariedade e dos princípios jurídicos (Esser, Dworkin, Alexy etc.), entre outras tantas questões que estão na ordem do dia.

Para a corrente jurídica italiana de viés analítico, denominada por Mauro Barberis de "scetticismo à la génoise" (1), é fundamental essa distinção entre disposição e norma, como desdobramento da distinção entre enunciado e significado. Assim, não se pode confundir a disposição (texto, enunciado) com a norma jurídica, que é o seu significado. Riccardo Guastini, como poucos, faz insistentemente essa distinção conceptual (2), para sacar dela alguns importantes postulados, que resumidamente poderemos enumerar: (a) a relação entre disposição e norma não é biunívoca, ou seja, uma mesma disposição pode exprimir diversas normas, enquanto uma mesma norma pode ser expressa por diversas disposições; (b) todo significado, e portanto toda norma jurídica, é produto exclusivo da interpretação; e (c) a norma, como produto da interpretação, é produzida ou criada pelo intérprete (3).

Quando se sustenta que a norma jurídica é produzida pelo intérprete, algumas questões relevantes surgem. É óbvio que, ao se sustentar que o intérprete cria a norma, faz-se necessário fixar desde o início se há um intérprete autorizado a produzi-la a partir do enunciado, ou se todos são autorizados a válida e vinculativamente interpretar, criando normas. Esse problema nos remete a uma importante questão: a quem se destina a norma jurídica? Quando Riccardo Guastini sustenta que o intérprete cria a norma, atribuindo um significado ao texto legal, o faz por entender que os destinatários das normas jurídicas são os órgãos de aplicação, ou seja, a autoridade competente para aplicar os documentos legais. Segundo o professor peninsular, "(...) sembra lecito sostenere che le norme giuridiche se rivolgano - ora direttamente, ora indirettamente - non già ai comuni 'cittadini', ma agli organi dell'aplicazione e segnatamente ai giudici" (4). Assim, a interpretação que produz a norma não é qualquer interpretação, mas apenas aquela proveniente do órgão de aplicação. De fato, se todos os cidadãos produzissem normas jurídicas através de sua interpretação, todo agir seria lícito, porque a conduta e a norma derivariam da mesma fonte, ou seja, a mesma pessoa seria a responsável para regrar a sua própria conduta em uma situação concreta. Tal entendimento levaria, à evidência, a que todos produzissem as suas próprias normas, de modo que o excesso delas, decorrente da vulgarização da atividade interpretativa (que seria sempre nomogenética), implicaria na verdade a sua falta: é dizer, a anomia. Onde tudo significa tudo, nada significa nada (Pasqualini).

Abramos aqui um breve parêntese, que nos será sumamente útil no decorrer de nossa exposição. É conveniente anotar que o modelo teórico de Guastini é totalmente diverso do adotado por Lourival Vilanova. Para o saudoso mestre pernambucano, a norma jurídica é um prius ao ato de aplicá-la. E isso, porque a norma jurídica é norma, como dado objetivo. Afinal, "O direito positivo está-aí, dado na experiência, comprovável por todos: nessa intersubjetividade de constatação reside o critério objetivo de verificação" (5). Sendo a norma uma significação vivenciada intersubjetivamente, visando modificar a zona material da conduta humana, não é ela resultado da atribuição de significado que um sujeito cognoscente individualizado outorgue ao texto legal. Para Lourival Vilanova, essa tese é reducionista e relativista, sendo por ele reprochada.

Fechemos o parêntese e vamos adiante. Paulo de Barros Carvalho adota a distinção feita por Riccardo Guastini entre texto e norma, reputando que esta é a significação atribuída pelo intérprete àquele (6). Todavia, embora conceda à interpretação essa função atributiva e criativa de significação, não cuidou em especificar o órgão competente para realizá-la. Em passagens de seu pensamento, fica evidente que os destinatários das normas jurídicas não se limitam aos órgãos autorizados à aplicá-la como função específica (juízes, agentes público etc.). Todos seriam os seus destinatários, desde que mantendo relação de pertinência com o evento descrito no antecedente da norma. Afirma Paulo de Barros Carvalho (7): "Ao captar a mensagem normativa, o destinatário da norma terá, em sua mente, uma representação: se ocorrer o fato F, no plano da realidade tangível, deve-ser a conduta C, do sujeito S2 perante o sujeito S1. O 'dever-ser' encerra aí seu percurso, porque diante dessa representação o destinatário vai orientar-se de acordo com as determinações de sua vontade, que poderá manifestar-se tanto no sentido da conduta prescrita, como no de seu descumprimento. Rompe-se o fio do dever-ser e passamos a lidar com as contingências do ser". Porém, essa ampliação dos destinatários das normas jurídicas apenas é possível em razão de uma distração teórica de Paulo de Barros Carvalho: pressupõe ele que a norma não seja criação do intérprete, mas produção do legislador e vinculativa para todos. Diz ele (8): "O vetor que orienta o comportamento do receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele pensa na representação mental provocada pela norma. Por isso legislar é uma arte. Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar, ao máximo as estimativas, crenças e sentimentos do destinatário, de tal modo que o faça inclinar-se ao cumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolverá a eficácia social da norma jurídica". Mais adiante, enfatiza esse ponto: "No que tange à incidência da norma tributária, tudo se passa do mesmo modo. Publicado o veículo introdutor de enunciados prescritivos (lei, decreto, sentença, ato administrativo etc.), seu destinatário saberá que, uma vez ocorrido o fato F, deverá recolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo. Entre os fatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento da conduta está a sanção, que também é norma" (9).

Ora, é evidente que essas afirmações negam seja a norma jurídica um produto do intérprete, posto que a norma já seria aí um dado, criado previamente pelo legislador. O destinatário da norma não a criaria: ele a captaria em sua mente como algo que já estaria antecipadamente criado. Por isso, a assertiva de que legislar seria uma arte. Nada obstante, todo o resto da sua obra é escrita para negar essas afirmações, para contradizê-las, sustentando o inverso (10): "Sobre o sentido dos enunciados, é preciso dizer que ele é construído, produzido, elaborado, a contar das marcas gráficas percebidas pelo agente do conhecimento. Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o papel, no caso do direito escrito, insisto, assumindo a natureza de um ente físico, materialmente tangível, não se poderia imaginar, em sã consciência, que essa base empírica contivesse, dentro dela, como um jóia, o conteúdo significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente ideal".

Deixaremos de lado, por alguns momentos, essas contradições explícitas na exposição do pensamento do professor paulista, nos preocupando apenas com a parte de sua teoria que sustenta seja a norma jurídica um produto da interpretação dos textos legais. Para a teoria carvalhiana existem normas gerais e individuais, abstratas e concretas. A generalidade e a individualidade seria definida pelos seus destinatários: geral seria a norma que se destina a um conjunto indeterminado de sujeitos quanto ao número, enquanto individual, a que se voltaria a certo indivíduo ou a um grupo identificado de pessoas (11). O processo de positivação do direito caracteriza-se justamente pelo fato de as normas gerais e abstratas, para avançarem na direção das condutas humanas, requererem a expedição de norma individual e concreta. É essa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas humanas, que Paulo de Barros Carvalho chama de processo de positivação do direito. E esse processo requer o ser humano, que cria sempre fontes de produção normativa de menor escalão hierárquico (12).

Para a teoria carvalhiana, as normas não tocariam nunca o plano das condutas humanas, porque haveria sempre um intervalo intransponível entre o dever-ser e o ser, de modo que as normas gerais e abstratas apenas ganhariam em densidade quando fossem emitidas normas individuais e concretas: enquanto aquela seria constituída por um enunciado conotativo, essas seriam produtos de um enunciado denotativo e protocolar. Sendo assim, toda realidade jurídica seria produzida pela linguagem competente das normas jurídicas: o fato jurídico, ele próprio, seria um enunciado protocolar e denotativo, articulado em consonância com a teoria das provas. Para que houvesse fato jurídico, seria necessário que houvesse uma norma individual e concreta. Mais ainda: o fato jurídico seria o antecedente de uma norma individual e concreta (13).

Essa afirmação é medular na teoria carvalhiana: todo fato jurídico seria um enunciado lingüístico protocolar e denotativo, colocado no antecedente de normas jurídicas individuais e concretas. Sem a expedição de uma norma individual e concreta, portanto, não haveria fato jurídico. Essa é a razão pela qual, para Paulo de Barros Carvalho, as situações da vida (eventos) apenas ganhariam o timbre de juridicidade se viessem a ser objeto de um enunciado, transformando o evento em fato, pela enunciação protocolar. Noutro giro, a positivação do direito se faria sempre através da linguagem, que certificaria os acontecimentos factuais e expediria novos comandos: "a percussão da norma pressupõe o relato em linguagem própria: é a linguagem do direito constituindo a linguagem jurídica" (14).

1.2. Distinção entre norma jurídica e ato de cumprimento.

Para a teoria carvalhiana, a facticidade jurídica seria sempre lingüística (ou seja, expressa em linguagem escrita). Os fatos seriam enunciados protocolares e denotativos, veiculados pelo antecedente de uma norma jurídica individual e concreta (15). Como todos os fatos jurídicos são, em última análise, enunciados prescritivos, o ser do direito seria sempre um dever-ser, porque os próprios fatos seriam enunciados com função conativa. O direito seria uma camada de linguagem sobre outras camadas de linguagem, mas não tocaria a mundanidade da vida, não tendo uma facticidade concreta e social. O direito seria um conjunto de normas prescritivas a produzir novas normas prescritivas, mas os atos de cumprimento desses preceitos não fariam parte do direito, sendo eles fatos sociais apenas, sem a dignidade de serem jurídicos. Não por outra razão, quando alguém cumpre uma norma jurídica, sem a emissão de um enunciado em linguagem competente, a teoria carvalhiana reputa o ato de cumprimento mero fato social (16).

É interessante notar que nem mesmo Hans Kelsen foi tão longe no purismo do direito, reduzindo a facticidade jurídica ao plano da linguagem escrita. Para ele, a norma jurídica pode ser cumprida ou aplicada. Havendo cumprimento, no plano do ser, atingiu ela a sua eficácia (diríamos nós, a sua efetividade); se houver o seu descumprimento, há ela de ser aplicada, dirigindo-se a sanção prescrita contra a conduta contrária (17). A aplicação, por conseguinte, decorre do descumprimento da norma secundária (norma de conduta). E isso se justifica porque para Kelsen o dever-ser não é uma relação entre dois elementos: nem uma relação entre uma norma e a conduta que lhe corresponde, nem uma relação entre o ato de fixação da norma e a conduta correspondente à norma. Em verdade, o dever-ser é a norma, ou seja: o sentido do ato de vontade que a veicula (18). Consoante afirma Kelsen: "O sentido do ato de fixação da norma é um ato de vontade, é um dever-ser, a norma. O fim do ato de fixação da norma não é, porém, este dever-ser, mas um ser; é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à norma, e isto significa: a conduta iguala àquela que aparece na norma como devida, mas não é a ela idêntica". E arremata: "(...) se o ato de fixação da norma atua como meio para produzir como efeito a conduta correspondente à norma, a relação entre este meio e seu fim não é o dever-ser da norma" (19).

Como se pode ver, a norma jurídica é um dever-ser dirigido ao ser da conduta. É certo porém que a conduta realizada conforme a norma não significa que tenha sido efeito causal dela, porque de uma declaração lingüística não se segue logicamente a ocorrência de um fato F. Na verdade, interpreta-se o enunciado lingüístico como "comando" e o fato F como cumprimento de um "comando": o sentido que liga o fato F à norma é que o faz cumprimento de um "comando" (20).

Para Kelsen, apenas a norma individual pode ser diretamente cumprida ou violada, pois apenas seria possível uma conduta ser qualificada como cumprimento de norma ou violação de norma se a condição determinada in abstracto na norma geral é realizada in concreto (21). Para ele, contudo, a norma geral e abstrata tem como destinatário os órgãos competentes de aplicação, a quem cumpriria a edição da norma individual e concreta (22). E o destinatário da norma individual a ser fixado pelo juiz é um órgão de execução: "Por sua vez, o juiz é destinatário de uma norma: da norma jurídica geral que estatui que o juiz deve fixar essa norma individual dirigida ao órgão de execução" (23). Para Kelsen, então, os destinatários imediatos das normas são os órgãos oficiais de aplicação, enquanto os destinatários mediatos seriam os indivíduos. Com isso, a indagação se um sujeito de direito violou ou cumpriu uma norma - a norma jurídica secundária (ou de conduta) - apenas poderia ser decidida, de modo juridicamente relevante, pelo competente órgão aplicador do direito (24). Para Kelsen, portanto, o direito termina por ser reduzido ao direito dos tribunais, notadamente em razão do descumprimento da norma, que geraria a necessidade da sua aplicação autoritativa, pelos órgãos credenciados. Numa palavra: os enunciados prescritivos são molduras, cujo sentido é a norma a ser objeto da interpretação. Todavia, a interpretação que conta é aquela autêntica, do seu destinatário principal: o juiz.

Entrementes, para Kelsen, toda vez que o indivíduo cumprisse a norma jurídica, estaria realizando o dever-ser que é a norma. Assim, não se pode confundir a norma (plano do dever-ser) com o seu cumprimento (plano do ser). O ato de cumprimento de uma norma geral e abstrata, ou individual e concreta, não é sempre a emissão de uma outra norma individual e concreta. Riccardo Guastini (25) chama o enunciado que qualifica como obrigatória uma ação de "comando"; o que qualifica como obrigatória uma omissão, de "dever". Desse modo, "L'obbedienza ad un comando se dice 'ezecuzione'. L'obbedienza ad un divieto si dice 'osservanza'". Observar ou cumprir o comando da norma não significa, pois, expedir novas normas, como se o ordenamento jurídico ficasse sempre e apenas no plano do discurso, sem descer ao mundo da vida, atuando como processo de adaptação social. Cumprir normas jurídicas não é, necessariamente, expedir novas normas.

Hans Nawiasky (26) nos dá lição preciosa sobre esse ponto: "A realização dos atos jurídicos individuais com base nas normas genéricas pode ser concebida como uma concretização destas normas jurídicas genéricas. De fato, a aplicação do direito consiste, por natureza, na agregação de concretos elementos fácticos aos preceitos jurídicos abstratos. Os atos jurídicos concretos podem consistir no estabelecimento de normas individuais - pense-se no negócio jurídico, na sentença judicial, no mandato administrativo - ou representar os últimos atos de realização do direito, os atos reais que, como ponto final do processo jurídico, criam fatos, mas não normas de direito - exemplos: a entrega da coisa, a ocupação do objeto, a detenção de pessoas". Essa distinção entre atos jurídicos normativos e atos jurídicos reais é intuitiva e necessária. Quando o juiz determina a prisão do réu, prescreve seja ele segregado. Todavia, não basta ao ordenamento jurídico a emissão da norma jurídica individual: requer ela que o enunciado prescritivo seja cumprido, se realizando no mundo da vida, para que o direito alcance a sua função modeladora da conduta humana. Um direito apenas abstrato, no plano do enunciado, é a negação do próprio direito, porque não atinge nunca o seu escopo. São inconfundíveis as normas jurídicas e os atos que cumprem suas prescrições. Aliás, precisas são as palavras de Pontes de Miranda (27): "(...) as ordens, positivas ou negativas, são inconfundíveis com o que por ordem se faz; bem assim, os mandados em geral. O que se impõe ou se veda é inconfundível com o ato de ordem, de imposição ou de redação. Supõe-se que alguém haja de obedecer, como se o delegado ordena ao carcereiro que solte o preso, ou como se o fiscal ordena ao policial que apreenda o contrabando".

Quando a teoria carvalhiana reduziu o direito a um conjunto de normas jurídicas, afirmando que a Ciência do Direito, em nome da unidade do campo objetal, apenas teria por preocupação temática os enunciados prescritivos, terminou por afastar das preocupações teóricas da dogmática jurídica todos os fatos juridicamente relevantes que não fossem normas. Mais ainda: para manter a sua lógica interna, viu-se obrigada a tratar como normativos os atos reais de cumprimento, que não veiculam normas jurídicas, como são exemplos notáveis, adiante analisados, o recibo de pagamento e a nota fiscal emitida. Esse ponto será melhor tratado adiante. Para o momento, é curial apenas deixar assentado que a teoria carvalhiana, embora afirme que a norma jurídica é o significado atribuído pelo intérprete aos enunciados postos pela autoridade competente, assegura a todos os indivíduos essa qualidade nomogenética, não seguindo (apenas aparentemente, como veremos) o pensamento de Kelsen, Guastini e Ross, que põe a autoridade competente como destinatária das normas jurídicas. Essa postura, como encarecido no primeiro texto desta trilogia, conduz a um relativismo hermenêutico extremado aparente (28), porque, ao final, Paulo de Barros Carvalho irá exigir o conhecimento da autoridade competente para dar positividade à norma criada pelo indivíduo (29). Ademais desse relativismo hermenêutico, reduz-se a facticidade do direito a uma facticidade lingüística, de modo que os fatos jurídicos são apenas enunciados normativos. Destarte, o ato de cumprimento da norma seria estranho ao direito, sendo fato social, sem a dignidade de se tornar fato jurídico.

Aqui fica mais evidente o sincretismo metodológico da teoria carvalhiana, que rejeita integralmente a medula do pensamento de Lourival Vilanova, nada obstante dele procure se utilizar a cotio em defesa de seus postulados. Para o professor pernambucano, o processo de positivação do direito não é um processo apenas normativo, porque a positividade exprime a relação do significado (norma) com os fatos, pois a destinação das normas é serem realizadas. Desse modo, a positividade é propriedade que transcende à norma: advém da relação dela com a conduta, da significação com o fáctico (30). Por essa razão, Lourival Vilanova impugna uma dogmática que tome o direito apenas como enunciados, perdendo de vista a sua inserção na mundanidade da vida, como fato cultural. Por isso, adverte ele (31): "(...) o Estado é sistema de normas cujo correlato objetivo não é reproduzir objetos, mas regular uma classe de objetos: a conduta. Diferentemente do sistema de proposições científicas, o sistema de proposições normativas leva inerente a pretensão de ordenar ou regular o dado da conduta humana. (...) As proposições normativas da ordem estatal pretendem ser realizadas. Por isso serão eficazes ou ineficazes, dependendo dessa confirmação pelo dado a regular a sua positividade. Sem positividade, portanto sem poder de influir na conduta, perdem a validade, ou retém de validade apenas a propriedade lógica de estarem conforme às 'leis do sentido' (condensadas nas leis lógicas supremas, nos axiomas lógicos e nos demais princípios lógicos)". Finalmente, arremata o saudoso professor (32): "(...) A afirmação de que a positividade implica um certo quantum de eficácia mostra que a análise da positividade, como escalonamento sucessivo de delegações, não pode impedir que essa análise se 'impurifique' com a ingerência de um dado que é fatual".

É preciso que o direito se impurifique, saia de suas tramas lógicas e desça à concretude da vida, como fato cultural e social que é. O dever-ser do direito logicamente não se reduz ao ser, mas se realiza no ser. O dever-ser que não se realiza, a norma que não incide e tem um quantum de efetividade, tem validade apenas lógica, porém perde o seu thelos.

Por isso, é curial averbar que a teoria carvalhiana, com sua redução do fenômeno jurídico à lingüisticidade das normas, nega o pensamento de Lourival Vilanova, que vê o direito como idealidade normativa e como realidade factual. E isso fica ainda mais evidente nas seguintes lições do jurista da Faculdade de Direito do Recife (33): "O fato da cultura não reside no direito como complexo de significações normativas, como não reside nos ideais absolutos ou valores puros correspondentes ao setor do jurídico. O fato da cultura reside na realização dos valores, na efetivação das normas, no cumprimento das prescrições. A cultura dá-se com a realização do dever-ser (no qual se põe normativamente o cumprimento de certos valores). Mas, realização de valores, ou realização de normas exige interrelação de atos e fatos humanos com normas e valores. Para nos restringirmos ao direito: a cultura implica que o dever-ser, de algum modo, penetre na esfera do ser. Que o dever-ser, sem perder sua especial constituição normativa, se relacione com o ser. A conseqüência é clara: se o Estado ou direito é um fato da cultura, a essência do direito não reside em ser um sistema de normas, mas em ser um sistema de normas em efetividade, em progressiva realização. Importa, para uma integral compreensão científico-empírica do Estado, não só o normativo, mas também o fato, não só a proposição como entidade lógica, mas a observância da prescrição proposicional por parte dos sujeitos cuja conduta pretende regular".

Como se vê da longa transcrição feita, Lourival Vilanova constrói o seu pensamento jurídico encimado em sua formação sociológica, vendo o direito nos fatos, no mundo da vida, no cotidiano de cada um. O dever-ser se realiza no ser; a norma, no seu atendimento. Destarte, resta evidente que o sistema de referência de Lourival Vilanova é refutado frontalmente pelo sistema de referência formalista da teoria carvalhiana.

2. Processo de positivação do direito: os chamados "deveres instrumentais".

Insistamos, por ser azado, na tese central da teoria carvalhiana: a facticidade jurídica é sempre normativa, expressa em linguagem competente (que é sempre documental e escrita). Mais ainda: a norma geral e abstrata, para que viesse a alcançar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindicaria, incisivamente, a edição de norma individual e concreta (34). Essa a razão do repto lançado por Paulo de Barros Carvalho, no prefácio à segunda edição do seu livro (35), vazado nos seguintes termos: "A título de salutar e respeitoso desafio científico, espero com vivo interesse que alguém, em qualquer dos múltiplos segmentos dogmáticos do direito, me aponte apenas um fato jurídico sem linguagem, o que serviria para comprovar a possibilidade de incidência jurídica sem os expedientes humanos da aplicação". Para que esse salutar desafio científico tenha sentido, é evidente que o fato jurídico sem linguagem, cuja existência haveria de ser demonstrada para impugnar a teoria proposta pelo ilustre professor da USP e da PUC/SP, há de ser o "fato jurídico sem linguagem escrita", ou seja, sem que haja a edição de uma norma individual e concreta que documente a incidência jurídica. Não bastaria a linguagem corporal, a mensagem verbal sem os requisitos procedimentais exigidos: afinal, tudo é linguagem! A comunicação entre vizinhos do nascimento com vida de uma criança não teria percussão jurídica, para a teoria carvalhiana, ficando no plano dos fatos sociais. Quando Paulo de Barros Carvalho reivindica que alguém lhe apresente um único fato jurídico sem linguagem, o faz com esteio nos postulados de sua teoria. O mesmo se diga também sobre a relação jurídica, havida igualmente como fato (o fato-efeito) (36), que para nascer precisaria imprescindivelmente da expedição de uma norma individual e concreta: "Somente com o enunciado do conseqüente da norma individual e concreta é que aparecerá o fato da relação jurídica, na sua integridade constitutiva, atrelando dois sujeitos (ativo e passivo), em torno de uma prestação submetida ao operador deôntico modalizado (O, V, P)".

Todavia, para se demonstrar a existência desse fato jurídico e desse fato-efeito, sem que haja a edição de uma norma individual e concreta, não se precisa ir muito longe: a própria teoria carvalhiana cuida em demonstrar as suas aporias e contradições internas, apontando esses fatos jurídicos sem linguagem.

Grosso modo, além da obrigação tributária principal, há a obrigação tributária acessória, consistente em deveres do contribuinte ou de terceiros perante o fisco, para dar efetividade ao recolhimento ao erário dos tributos (dinheiro). A obrigação acessória é chamada de deveres instrumentais pela teoria carvalhiana, os quais visam estimular certas condutas em benefício da atividade arrecadadora. São eles fixados por normas gerais e abstratas, dirigindo-se diretamente ao sujeito passivo do tributo ou a terceiros. Muito bem. Para que a teoria carvalhiana tenha coerência, necessário se faz que os deveres instrumentais, prescritos na norma geral e abstrata, para incidirem nas condutas dos sujeitos passivos, sejam objeto de uma enunciação protocolar e denotativa, cujo sentido é a norma individual e concreta. Sim, porque os deveres instrumentais estão fixados em enunciados conotativos, sem referência a eventos concretamente ocorridos e a efeitos especificamente determinados para ocorrem na esfera jurídica de um sujeito passivo real. Para que os deveres instrumentais incidissem, necessário seria a emissão de uma norma individual e concreta. Todavia, a teoria carvalhiana frustra a sua pretensão de verdade, quando nega o seu mais basilar postulado: os deveres instrumentais, em sua esmagadora maioria, não necessitam de expedição de uma norma individual e concreta.

Consoante afirma Paulo de Barros Carvalho (37), "(...) Quando o diploma normativo indicar o conteúdo do comportamento a ser seguido, precisando o objeto da prestação, tornar-se-á despicienda a edição de norma individual e concreta, por parte do fisco, deixando-se ao bom juízo do administrado o implemento da conduta e reservando-se às autoridades tributárias atuarem somente em caso de descumprimento". E adiante, o próprio Paulo de Barros Carvalho põe uma pá de cal no postulado nuclear de sua construção teórica (38): "Traçando o paralelo com a regra-matriz de incidência, notaremos a presença de deveres instrumentais que não se perfazem em normas individuais e concretas, consistindo, antes, em condutas de caráter omissivo, como o dever de tolerar ou de suportar fiscalização. A linguagem aparecerá aqui tão-somente em caso de inadimplemento da conduta atribuída ao administrado, ensejo em que o fisco expedirá norma concreta ('auto de embaraço à fiscalização', por exemplo), em que o evento será relatado na forma competente. Essa peculiaridade exibe outra diferença do dever instrumental em face da prestação tributária, que não pode existir, em hipótese alguma, sem norma individual e concreta".

Eis aqui, apontado às mancheias, conforme desejado por Paulo de Barros Carvalho, "um fato jurídico sem linguagem, o que serviria para comprovar a possibilidade de incidência jurídica sem os expedientes humanos da aplicação" (sic).

Reflitamos um pouco mais sobre esse ponto, dado o seu relevo. A teoria carvalhiana tem como tese central que a incidência não ocorreria por força própria, requerendo sempre o ato humano de aplicação. Nesse sentido, incidência e aplicação seriam a mesma coisa. Para que uma determinada conduta ganhasse o timbre de juridicidade, seria necessário - ainda de acordo com os postulados dessa teoria glosada - que houvesse a expedição de uma norma individual e concreta que relatasse aquele evento em linguagem competente, transformando-o em fato jurídico. Os efeitos jurídicos desse fato também seriam produtos da norma individual e concreta. Assim, direitos subjetivos, deveres, pretensões, obrigações, ações, ônus, sujeições etc., apenas ingressariam na esfera jurídica de alguém mediante a emissão de uma norma individual e concreta, que adentrariam no sistema jurídico num determinado ponto do processo de positivação do direito.

Quando, nas passagens acima citadas, Paulo de Barros Carvalho versa sobre os deveres instrumentais, está tratando daqueles previstos nas normas gerais e abstratas, os quais incidiriam na zona material da conduta humana sem necessidade de verificação de uma norma individual e concreta. Para que eles se transformem em deveres instrumentais concretos e individualizados, ou seja, para que eles incidam na esfera jurídica dos sujeitos passivos, não há - segundo professa o próprio Paulo de Barros Carvalho - a necessidade da expedição de uma norma individual e concreta, nascendo, esse direito subjetivo do fisco de realizar a fiscalização, diretamente da norma geral. Noutro giro, a norma geral e abstrata incide, no plano do pensamento, e faz nascer o fato jurídico acessório (39), do qual dimana o direito subjetivo do fisco de fiscalizar e o dever do sujeito passivo de se omitir, suportando a fiscalização (relação jurídica conversa).

Eis, por conseguinte, a demonstração ad rem da existência de fatos jurídicos sem linguagem competente (escrita e documental), na seara do direito tributário.

É bem verdade, todavia, que a teoria carvalhiana tenta ainda salvar sua lógica interna em uma outra oportunidade. De fato, Paulo de Barros Carvalho, premido pela constatação de que os deveres instrumentais incidem, na esfera jurídica de um concreto contribuinte, diretamente de uma norma geral e abstrata, sem necessidade da veiculação de uma norma individual e concreta, termina por propor uma insustentável solução para ultrapassar essa aporia: afirma que, em muitas circunstâncias, a observância das normas gerais e abstratas ocorre "no domínio dos meros fatos sociais, sem o mesmo timbre de juridicidade" (40). Desse modo, para salvar a sua construção teórica, faz as seguintes afirmações: "Recaindo sobre a conduta lícita, no direito tributário brasileiro, além da prestação pecuniária, grande parte dos deveres formais são estabelecidos mediante normas individuais e concretas. Ao lado deles, dos deveres, há prescrições genéricas cuja efetivação, no caso protocolar, assumirá relevância apenas e tão-somente em caso de descumprimento. O exemplo clássico está no dever de suportar os procedimentos de fiscalização, como está, também, no dever de assegurar publicidade aos documentos que ele, sujeito passivo, tiver a incumbência de produzir". E adiante arremata (41): "De fato, pensemos no dever de manter os livros e documentos fiscais à disposição das autoridades tributárias. São tantos os modos diferentes de fazer cumprir esse dever instrumental que o legislador, certamente consultando à racionalidade que inspira sua tarefa, desloca a atenção para o campo da ilicitude, fazendo expedir, pelo funcionário competente, a norma individual e concreta que constitua a não-prestação do dever (no antecedente) e prescreva a providência sancionatória (no conseqüente)".

Ora, com o perdão da afirmação acaciana, para que o sujeito passivo descumpra um dever instrumental, faz-se necessário que ele tenha que observar esse mesmo dever instrumental. Pois bem. A questão, que Paulo de Barros Carvalho não enfrentou aqui, é saber de onde proviria o dever instrumental que o sujeito passivo tem de observar. Se ele afirmasse que esse dever instrumental adviria da norma geral e abstrata, incidindo na esfera jurídica do sujeito passivo, restaria clara a desnecessidade de expedição de uma norma individual e concreta; todavia, se ele afirmasse que esse dever resultaria de uma norma individual, teria o ônus de apontá-la. Como essa norma individual não existe, senão em caso de descumprimento do dever (quando incide a norma geral sancionatória), restou a tentativa de afirmar que a observância de tais deveres instrumentais ocorreria no domínio dos meros fatos sociais.

A incoerência da teoria carvalhiana ressalta. E ressalta ainda mais porque a observância ou inobservância de um dever não se confunde com o próprio dever incumprindo ou observado. O problema, que se tentou obviar, continuou intocado: se há deveres instrumentais a serem observados ou descumpridos, de onde eles provêem? Afirmo eu: da norma geral e abstrata, que incide infalivelmente, sem necessidade de norma individual e concreta. Paulo de Barros Carvalho, nessa parte do seu livro, não responde a questão, desviando o problema para o plano da observância, que é posterius à existência mesma do dever, na esfera individual do sujeito passivo. Se há deveres a serem cumpridos ou descumpridos, é porque eles são prius, nascidos da incidência da norma geral e abstrata, no plano do pensamento.

Aqui reside a grande deficiência explicativa da teoria carvalhiana: quando os seus postulados não conseguem dar conta da juridicidade de uma determinada situação, porque a realidade não se submete ao postulado da facticidade normativa do direito (os fatos jurídicos como produtos de enunciados), logo se afirma que aquela situação não seria jurídica, mercê de não necessitar ser veiculada em linguagem competente. Desse modo, afirma-se arbitrariamente que só é jurídico o que for enunciado em linguagem escrita de uma autoridade; o que não se enquadrar nesse pressuposto, resta fora do direito. Assim, até mesmo o ato jurídico de cumprimento de um dever instrumental passa a ser mero fato social e, tanto pior, deixa a teoria carvalhiana de explicar como nasce, para um sujeito passivo determinado, o dever instrumental de se sujeitar à fiscalização do fisco, de lavrar livros fiscais etc. Doutra banda, não explica de onde adviria o direito subjetivo público do fisco fiscalizar o contribuinte, mercê da inexistência de uma norma individual e concreta que o faça nascer.

Esquematização da teoria carvalhiana:

NGA

NIC (fj à f.relacional)Esquematização da teoria ponteana:

NGA

Sa à direito subjetivo

SF à fj à rj

Sp à dever

Para a teoria carvalhiana, a incidência (¯ ) da norma geral e abstrata (NGA) apenas ocorreria através da veiculação de uma norma individual e concreta (NIC), que veicularia o fato jurídico (fj) e o fato-relacional. Todavia, no caso dos deveres instrumentais, não há a emissão de norma individual e concreta para o seu surgimento na esfera jurídica do sujeito passivo (Sp). Na teoria ponteana, o raciocínio é diverso: a norma geral e abstrata (NGA) incide (¯ ) nos fatos previstos em seu antecedente (SF), nascendo o fato jurídico (fj), do qual dimana a relação jurídica (rj) entre dois sujeitos de direito: o sujeito ativo (Sa) e o sujeito passivo (Sp). Na esfera jurídica do sujeito ativo (fisco) nasce o direito subjetivo pública de fiscalizar, tendo por seu correlato, na esfera jurídica do sujeito passivo (contribuinte), o dever instrumental de manter os livros e documentos fiscais à disposição das autoridades tributárias. Aliás, o próprio professor paulista atribui à norma geral e abstrata a função atributiva de competência ao contribuinte para veicular a norma individual e concreta (42): "(...) a lei dá competência ao contribuinte para constituir o fato jurídico e a obrigação tributária que dele decorre, pelo fundamento da causalidade jurídica (Lourival Vilanova)". Ora, se a norma geral e abstrata atribui competência ao contribuinte, pela causalidade jurídica, faz nascer para ele deveres que não decorrem de nenhuma norma individual e concreta. Afinal, a causalidade jurídica nada mais é do que a incidência da norma sobre o seu suporte fáctico concretizado, no plano do pensamento.

Cabe à teoria carvalhiana o ônus de explicar como nasceriam os deveres instrumentais sem expedição de uma norma individual e concreta, ou de como esses deveres instrumentais não teriam juridicidade, sendo um mero dever social (como a etiqueta, as obrigações dos filhos para com os pais etc.). Ao admitir que o sujeito passivo tem deveres instrumentais, concorda que eles surgem na mundo jurídico sem necessidade da linguagem protocolar e denotativa; ao admitir, contrariamente, que eles são apenas deveres sociais, nega sua juridicidade e, desse modo, também a juridicidade do seu descumprimento, que não haveria porque ser sancionado. Qualquer das duas opções impugna a teoria carvalhiana.

3. Processo de positivação do direito: lançamento e "autolançamento"

Como é consabido, desde que o direito tributário ganhou autonomia científica, despregando-se da ciência das finanças, do direito financeiro e do direito administrativo, há uma intensa disputa teórica sobre os efeitos do ato jurídico do lançamento: se ele seria constitutivo ou declaratório da obrigação tributária. Essa contenda teórica não é sem razão de ser, uma vez que o lançamento tributário sempre foi tratado no núcleo das preocupações mais elevadas dos tributaristas, de vez que o perfil da obrigação tributária é por ele delineado, através da atividade vinculada do fisco. A teoria clássica sempre reputou que o lançamento fosse declaratório do fato jurídico tributário e de seus efeitos (obrigação tributária lato sensu). Doutra banda, entenderam os constitutivistas que o lançamento declararia a ocorrência do chamado fato gerador, mas a obrigação e o crédito tributário seriam constituídos por ele. Paulo de Barros Carvalho rejeita ambas as hipóteses, indo por uma linha mais radical: para ele, o lançamento seria o enunciado protocolar e denotativo que veicularia a norma individual e concreta, constitutiva do fato jurídico tributário e do fato relacional. Consoante suas próprias palavras (43): "(...) a previsão abstrata que a lei faz, na amplitude de sua generalidade, não basta para disciplinar a conduta intersubjetiva da prestação tributária. Sem uma norma individual e concreta, constituindo em linguagem o evento contemplado na regra-matriz, e instituindo também em linguagem o fato relacional, que deixa atrelados os sujeitos da obrigação, não há que se cogitar de tributo. Seria até um desafio mental interessante tentar imaginar caso de incidência específica da regra-padrão, numa hipótese individualizada, sem a expedição de ato de aplicação. Seria uma tarefa impossível!"

Procuraremos agora nos impor esse desafio mental, buscando demonstrar a possibilidade e, mais ainda, a existência da relação jurídica tributária sem a necessidade de prévia emissão de norma individual e concreta. Antes, porém, façamos apenas uma breve reflexão. A teoria carvalhiana formaliza ao extremo o direito, reduzindo a facticidade jurídica à normatividade lingüística: os fatos jurídicos são normas individuais e concretas. Essa redução do fenômeno jurídico à linguagem escrita e à formalização de procedimentos resulta uma empresa inglória, mesmo naquelas parcelas dos ramos jurídicos onde haja a necessidade de atos jurídicos solenes e formais, como ocorre no campo do direito tributário e do direito penal. A fortiori, naqueles núcleos normativos onde haja uma necessidade de concretização e efetividade das normas jurídicas, essa limitação formalista do fenômeno jurídico se torna insustentável. Basta verificar o que ocorre nas relações de consumo, exempli gratia, para se afastar às inteiras a viabilidade prática de uma visão tão reducionista do fenômeno jurídico.

Na seara do direito tributário, há uma tendência lógica de maior formalização dos procedimentos, tendo em vista a necessidade de balizar a atividade arrecadadora do fisco, sem permitir fique sem proteção a esfera individual dos contribuintes. Em um Estado Democrático de Direito não se admite o autoritarismo fiscal, havendo um impulso cada vez mais crescente na estatuição de códigos de defesa dos contribuintes, justamente para homenagear as liberdades públicas contra os excessos do poder estatal. É para cumprir essa finalidade de proteção da cidadania fiscal que o direito tributário formaliza os seus procedimentos, assim como o direito penal o faz. Destarte, o formalismo dos procedimentos não é um fim em si mesmo, mas meio para realizar, no plano do ser, o dever-ser do Estado de Direito.

Exemplo notável dessa formalização é a necessidade, estatuída pelo legislador, da edição de ato de lançamento pela autoridade fiscal para o nascimento do crédito tributário (art.142 do CTN). Impressiona, sem embargo, que ainda hoje se trate o lançamento tributário com a mesma importância e os mesmos paradigmas de antanho, tendo em vista que poucas espécies de tributos necessitam, para sua concretização, de expedição desse ato administrativo. Hoje, os principais e mais importantes impostos e contribuições são quantificados através de processos elaborados pelo próprio contribuinte, sem a necessidade de intervenção prévia do fisco, cuja atividade passa a ser posterior, no exercício de seu poder-dever de fiscalizar. Exemplo típico do imposto em que o lançamento ocorre previamente à atividade do sujeito passivo é o IPTU. No comum dos casos, a regra é o sujeito passivo cumprir o dever legal de recolher o tributo antes de qualquer atuação ou manifestação do fisco (44).

Assim, enquanto no IPTU o contribuinte recebe a notificação pessoal, em sua casa, do lançamento tributário, para tornar exigível a obrigação tributária, no caso do ICMS compete a ele, cumprindo os deveres instrumentais, escriturar as saídas e entradas de mercadoria, quantificar o tributo devido no período, informar ao fisco e recolher o valor escriturado. A atividade do sujeito ativo, vinculada, de análise das informações prestadas pelo contribuinte, é posterius, que pode sequer ocorrer no prazo legalmente previsto, dando-se aquilo que se vem chamando de homologação tácita. Na verdade, nem homologação há: há omissão do fisco, que gera efeitos jurídicos. Para que não se fugisse dos paradigmas teóricos à base da construção normativa do Código Tributário Nacional, importou-se para o Brasil a expressão autolançamento, para dar à atividade do contribuinte a natureza que ela não tem: de ato administrativo vinculado, praticado por autoridade competente (art. 142 do CTN) (45). Aliás, também para Paulo de Barros Carvalho (46), "(...) o ato homologatório exercitado pela Fazenda, 'extinguindo definitivamente o débito tributário', não passa de um ato de fiscalização, como tantos outros, em que o Estado, zelando pela integridade de seus interesses, verifica o procedimento do particular, manifestando-se expressa ou tacitamente sobre ele".

Com essa percepção clara do fenômeno, a teoria carvalhiana se despede da análise do ato de lançamento e se fixa na atividade do sujeito passivo, que tem uma função substitutiva do fisco na quantificação do debitum tributário. Assim, a atividade do contribuinte passa a ser decisiva para o ingresso de recursos no erário. De pronto, nos surge uma inquietante pergunta: qual a natureza da atividade do contribuinte de preencher formulários e documentos fiscais, especificando o valor a ser pago ao fisco?

Consoante já demonstramos anteriormente, essas atividades decorrem de deveres instrumentais que vinculam o contribuinte à prática de atos essenciais para a quantificação e recolhimento do tributo devido. É dizer, são obrigados os sujeitos passivos, por normas gerais e abstratas, a atuarem de qual ou tal maneira, para a fixação do valor devido a título de obrigação tributária. Curial seria saber se para o surgimento, na esfera jurídica dos contribuintes, desse dever instrumental, haveria a emissão de alguma norma individual e concreta. Demonstramos às mancheias, linhas atrás, que não. Nesse ponto, há importante afirmação de Paulo de Barros Carvalho (47): "Por sua extraordinária relevância, penso que não seria excessivo reiterar a insuficiência da norma geral e abstrata, em termos de regulação concreta da conduta tipificada. Por mais prático e objetivo que seja o súdito do Estado, vivamente empenhado em cumprir a prestação tributária que lhe incumbe, não poderá fazê-lo simplesmente com procedimentos mentais, alimentados por sua boa vontade. Terá de, impreterivelmente, seguir comandos da lei, implementando os deveres instrumentais previstos, com o preenchimento de formulários e documentos específicos para, desse modo, estruturar a norma individual e concreta que lhe corresponde expedir. Somente assim poderá pagar aquilo que acredita ser devido ao fisco, a título de tributo". Ora, a teoria carvalhiana reconhece, mais uma vez, que o contribuinte terá que seguir comandos da lei (norma geral e abstrata), e não - como seria conseqüente com as premissas da teoria - o comando de uma norma individual e concreta. Afinal, de onde proviria esse dever instrumental de produzir a norma individual e concreta que faz nascer o dever principal (tributário)? Se o dever tributário provém de uma norma individual, haveria a teoria carvalhiana de explicar qual o enunciado protocolar que incoaria o dever instrumental, ou então o porquê da sua inexistência. Seria o caso de explicar a natureza desse dever instrumental que, sendo jurídico, não necessitaria da veiculação de um enunciado protocolar e denotativo. Eis questões que a teoria carvalhiana não responde.

4. Sobre a norma individual e concreta produzida pelo contribuinte.

No início de nossa exposição, afirmamos que Kelsen e Guastini, quando sustentam que o intérprete cria a norma, estão se referindo, em última análise, ao intérprete autorizado ou competente: o juiz. Ele seria o destinatário das normas jurídicas. Dissemos também que Paulo de Barros Carvalho aparentemente entendia de modo diverso, sustentando ele por vezes bastas que todos seriam os seus destinatários. Não por outra razão, também os particulares emitiriam normas individuais e concretas, como incisivamente buscou realçar ao tratar do autolançamento (48). Todavia, uma questão fundamental poderia passar desapercebida a um leitor menos atento, na aferição do compromisso da teoria carvalhiana com essa afirmação: a norma individual e concreta, expedida pelo sujeito passivo, seria suficiente para torná-la positiva? Para respondermos a essa pergunta, seria o caso de investigarmos como a teoria glosada compreende o conceito de norma individual e concreta. Essa investigação passa a ser fundamental para que possamos aferir a consistência interna da teoria carvalhiana, pelo menos quanto à premissa assumida da lingüisticidade escrita e documental do direito.

Como já mostramos anteriormente, é necessário ser feita uma distinção entre norma jurídica e ato de cumprimento. Essa distinção não aparece na teoria carvalhiana, porque para ela o direito é apenas e tão-somente normativo, preso ao plano do enunciado. Sendo o sistema jurídico constituído de normas, uma norma apenas poderia ser extinta mediante a emissão de outra norma jurídica. Assim, uma norma individual e concreta apenas poderia ser extinta mediante a emissão de uma outra norma, que a expungisse. Coloquemos essa afirmação sob uma análise crítica, surpreendendo assim sua procedência ou não. Imaginemos a hipótese de emissão de uma norma individual e concreta, editada pelo fisco, que prescrevesse para o sujeito passivo o dever de recolher um determinado valor aos cofres públicos. De acordo com o art.156, inciso I, do CTN, uma das formas possíveis de extinção dessa obrigação seria mediante o pagamento da prestação devida. Sendo ele um ato pelo qual se poria fim ao laço jurídico que vincula os sujeitos ativo e passivo, por força do próprio sentido do texto legal, há a necessidade imperativa de se perquirir se o pagamento seria uma norma individual e concreta, para que a premissa da teoria carvalhiana permanecesse intocada.

Imaginemos a seguinte cena: um contribuinte, após cumprir com os seus deveres instrumentais e estipular o montante do tributo devido, dirige-se ao banco, com um DARF, e paga a quantia fixada. O caixa do banco recebe o dinheiro e autentica a cópia do DARF pertencente ao contribuinte, fixando a data e a quantia paga, bem como a agência bancária que a recebeu. Realizou-se o pagamento. Nos concentremos agora naquela autenticação mecânica, da máquina registradora, gravada na cópia do DARF. Haveria aqui uma norma individual e concreta? O que ela prescreveria? Leiamos seu o texto: AUT:08072002ECF007C004111B7VL1.037,40.

O ato de pagamento é a entrega em dinheiro; a autenticação bancária, a sua prova. Quando alguém paga, cumpre a norma jurídica, não prescrevendo nenhuma outra. O pagamento é ato real de cumprimento (Nawiasky), ato de execução, não possuindo natureza normativa. Di-lo José Souto Maior Borges (49): "Praticando o lançamento, duas situações podem ser consideradas. A primeira é antecedente ao pagamento do tributo. A segunda é subseqüente a esse pagamento. Nesta segunda hipótese já não há mais como cogitar da simples existência (validade) da norma individual em que o lançamento consiste, mas no ato de pagamento que importa a execução concreta da prescrição que o lançamento estabelecer. Noutras palavras: o pagamento importa execução da norma individual posta pelo lançamento. É ato de execução do Direito. E, nos termos do art.156, I, e 157 e ss. do CTN, o pagamento é modo de extinção do crédito tributário".

Esse ponto é relevante: não sendo o pagamento uma norma individual e concreta, não poderia ele extinguir a relação tributária (fato-relação). Para a teoria carvalhiana, presa às suas premissas, o pagamento termina por ser tratado como um mero evento. Apenas quando esse evento fosse vertido em linguagem competente, surgindo um "documento de quitação" ou "recibo de pagamento", estaria extinta a obrigação pela emissão desta norma individual e concreta. Nas palavras do professor paulista (50): "(...) o 'recibo de pagamento' contém os enunciados necessários e suficientes para construirmos uma norma individual e concreta, em cujo antecedente vem relatado o fato da existência da dívida e, no conseqüente, uma relação que, no cálculo das relações, anula o vínculo primitivo".

O pagamento, notemos bem, seria um mero evento. O que extinguiria a obrigação, por conseguinte, não seria ele, na forma do art.156, inciso I, do CTN, mas a norma jurídica que seria o documento de quitação. A prova do ato de pagamento, na teoria carvalhiana, se transforma em norma jurídica. Tudo isso para não ter que afirmar pura e simplesmente: dada a incidência da norma do inciso I do art.156, no plano do pensamento, o ato jurídico do pagamento extinguiu a obrigação tributária, mercê do seu cumprimento pelo sujeito passivo. Como entre o ato de pagamento e a extinção da obrigação não haveria expedição de norma individual, eis que surge o recibo de pagamento com essa função. Todavia, teríamos que admitir que quem emitiria essa norma individual e concreta veiculada pelo recibo seria a agência bancária, que não faz parte da relação jurídica tributária, nem tampouco é uma autoridade competente.

Precisamos, destarte, demarcar o conceito de norma individual e concreta, no contexto da teoria carvalhiana. Para tanto, pensemos em mais uma situação concreta: uma indústria vende seu produto, emite nota fiscal e escritura esse negócio. Esse ato de documentação produziria uma norma individual e concreta? Quando o contribuinte emitiu aquela nota fiscal, estaria ele editando uma norma jurídica? Essas perguntas são fundamentais nessa altura de nossas reflexões. A resposta que Paulo de Barros Carvalho é incisiva (51): "(...) Ao realizar a venda de produtos industrializados, o contribuinte deve emitir nota fiscal, em que figuram as informações imprescindíveis à identificação do evento. Além disso, cabe-lhe escriturar esses elementos informativos no livro próprio, oferecer declarações e preencher documentos relativos ao acontecimento a que deu ensejo. Esse feixe de notícias indicativas, postas em linguagem jurídica competente, consubstanciará o alicerce comunicativo sobre o qual será produzida a norma individual. (...) Nada obstante, vale a pena advertir que a formação desse tecido lingüístico, por mais relevante que possa ser, circunscrevendo, com minúcias, as ocorrências tipificadas na lei tributária, ainda não é suficiente para estabelecer juridicamente o fato. Trata-se de relato em linguagem competente, não há dúvida, mas ainda não credenciada àquele fim específico. É indispensável a edição de norma individual e concreta, no antecedente da qual aparecerá a configuração do fato jurídico tributário".

Desse modo, a nota fiscal, as escriturações em livro próprio etc., enunciariam relatos em linguagem competente, mas não seriam eles produtores de normas jurídicas, não constituindo aqueles eventos narrados em fatos. Entrementes, noutra oportunidade, Paulo de Barros Carvalho contradiz às inteiras essas afirmações, concedendo tal força normativa à nota fiscal (52): "De fato, pensemos no dever de manter os livros e documentos fiscais à disposição das autoridades tributárias. São tantos os modos diferentes de fazer cumprir esse dever instrumental que o legislador, certamente consultando à racionalidade que inspira sua tarefa, desloca a atenção para o campo da ilicitude, fazendo expedir, pelo funcionário competente, a norma individual e concreta que constitua a não-prestação do dever (antecedente) e prescreva a providência sancionatória (no conseqüente). Já a emissão de nota fiscal requer a observância de uma série de preceitos, não se admitindo sejam eles desconsiderados pelo administrado, que deverá explicitá-los na configuração documental do ato. Eis o legislador manifestando sua preferência pelo hemisfério da licitude, exigindo norma individual e concreta para que o dever se dê por cumprido".

Ou seja: aqui a nota fiscal é a norma individual e concreta que cumpre o dever; ali, em idêntica situação, é ela um mero feixe de notícias indicativas para futura emissão da norma individual. Flagra-se, desse modo, uma contradição insuperável no acervo de argumentação da teoria carvalhiana, denunciando de modo eloqüente a arbitrariedade dos pontos de partida da sua construção e, talvez até por isso mesmo, a impossibilidade de sustentá-los quando postos em confronto com questões de fronteira.

Um outro aspecto de difícil desate está no entendimento de Paulo de Barros Carvalho de que a obrigação tributária nasceria quando a norma individual e concreta ingressasse no sistema do direito positivo (53). Passa a ser fundamental, então, fixar quando esse ingresso da norma individual no sistema ocorreria. Para o professor paulista a positivação do direito apenas ocorreria quando o fisco (a autoridade competente, notem bem) tomasse conhecimento da veiculação da norma pelo particular, o sujeito passivo da obrigação tributária (54): "(...) De nada adiantaria o contribuinte expedir o suporte físico que contém tais enunciados prescritivos, sem que o órgão público, juridicamente credenciado, viesse a saber do expediente. O átimo dessa ciência marca o instante preciso em que a norma individual e concreta, produzida pelo sujeito passivo, ingressa no ordenamento do direito posto". Noutras palavras, para teoria carvalhiana a positivação do direito depende do conhecimento da autoridade competente, seja ela o juiz ou o administrador. O direito se reduz, de modo enfático e deliberadamente reducionista, àquele dos tribunais e da burocracia das repartições públicas. Por isso mesmo, mesmo no contexto desse sistema de referência, a nota fiscal não poderia nunca ser havida como emissora de uma norma individual, assim como o recibo de pagamento bancário também não: eles não chegam ao conhecimento do fisco, senão através de fiscalização posterior.

Imaginemos que essa fiscalização não ocorresse no prazo legal, não vindo o fisco a ter ciência real desse feixe de linguagem. Nessa hipótese, não tendo sido completado o iter comunicacional de positivação do direito, seria de se supor que estaríamos aqui no plano dos fatos sociais, mesmo o contribuinte tendo escriturado seus negócios e realizado o pagamento do tributo devido. Sem o conhecimento ou a cientificação do fisco, seria de se supor então que a teoria carvalhiana veria todos esses fatos como fatos sem linguagem competente, é dizer, sem revestimento jurídico. Porém, fugindo mais uma vez de suas premissas, entende ela que haveria uma homologação tácita (55): "(...) Se o sujeito ativo não exercer suas competências administrativas, fiscalizando, concretamente, as atuosidades do devedor, durante o lapso de cinco anos, a contar da data dos eventos tributados, operar-se-á a homologação, vale dizer, toma-se por efetivada a fiscalização daqueles atos, extinguindo-se o liame obrigacional".

Essas afirmações, convenhamos, dão graves cuteladas na medula da teoria carvalhiana. É surpreendente a admissão de que possa haver ato de homologação por atividade omissiva do fisco, aceitando que a ausência de emissão de linguagem competente tenha efeitos jurídicos. Pior: nessa hipótese de inatividade da autoridade fiscal, nem o fisco toma conhecimento da expedição da norma concreta pelo sujeito passivo (ou seja, não há a positivação do direito), nem tampouco fiscaliza os documentos produzidos pelo contribuinte (ou seja, é omisso, não emitindo sua norma individual homologatória). Não há aqui, por parte do fisco, nem emissão nem recepção de norma. No entanto, toda a análise carvalhiana do fenômeno do autolançamento vem de lhe outorgar o timbre de juridicidade. O evento, aqui, se torna jurídico sem linguagem competente e sem conhecimento do fisco.

Mais uma vez, a própria obra de Paulo de Barros Carvalho nos fornece exemplos de fatos jurídicos sem emissão de linguagem competente, demonstrando que o direito não é só norma. Sem os fatos e os valores que lhe emprenham de sentido social, as normas são pura idealidade morta. Sem a mundanidade da vida, o simbolismo jurídico se transforma nesse intricado jogo de linguagem, numa construção teórica sem os pés no mundo. E sem o mundo, sem os fatos sociais, o dever-ser não se realiza no ser, o direito não cumpre a sua função de processo de adaptação social.

5. Conclusão.

O diálogo é a única via possível de se fazer ciência, através da fusão de horizontes e da procura sincera e honesta de entendimento. Não se faz ciência com monólogo, ou com o recurso retórico à incomunicabilidade dos sistemas de referência. É fundamental que paradigmas ou postulados teóricos conflitantes se enfrentem perante um auditório universal, para que se possa construir provisoriamente uma verdade consensual e intersubjetivamente controlável.

A teoria concebida por Paulo de Barros Carvalho, embora com raízes no direito tributário, se propõe construir uma nova teoria geral do direito, com fundamento em dois postulados (56): (a) o descabimento da distinção entre incidência jurídica e atividade de aplicação do direito, e (b) a diferença básica entre fato e evento, que implica em afirmar o princípio da facticidade lingüística do direito.

Trata-se de uma teoria complexa, que vem sendo ensinada e estudada nos principais centros acadêmicos do País e em cursos promovidos por institutos especializados. Há uma disseminação crescente desses postulados teóricos, sem que tenha havido, ao menos até agora, uma discussão franca, aberta e transparente da sustentação epistemológica dos seus enunciados teoréticos. Esse monólogo é preocupante, porque termina por alimentar a sensação de que ilhas isoladas de conhecimento podem conviver sem diálogo e salutar debate científico. Aristóteles pôs o dedo no problema, afirmando que entre o amigo e a verdade, é dever moral preferir a verdade. E aqui, nesse ponto, não podemos cinicamente perguntar, como Pôncio Pilatos, sobre o que é a verdade. Ainda que seja a minha verdade, é curial que busque transformá-la em a nossa verdade, sempre mediada por uma construção dialógica. Porém, imaginar possam conviver verdades que se negam, através de um isolamento ou distanciamento, ou mesmo através de uma convivência fundamentada no mútuo alheamento, é algo que ofende à ciência.

A trilogia crítica da teoria carvalhiana foi escrita com o propósito de questionar os seus fundamentos e a sua lógica interna. Poderia ter proposto uma crítica de viés externo, comparando a teoria carvalhiana com a teoria ponteana. Todavia, optou-se por questionar a teoria carvalhiana a partir dos postulados por ela mesma defendidos, comparando-os com as soluções apresentadas aos casos concretos, nos problemas reputados de fronteira. O resultado é uma análise ponto a ponto, expondo com rigor e honestidade o núcleo da teoria carvalhiana e confrontando-o com a sua aplicação prática e com o pensamento dos estudiosos referidos na fundamentação de suas idéias (Habermas, Lourival Vilanova, Riccardo Guastini, Hans Kelsen etc.).

O primeiro artigo visou demonstrar a diferença conceptual e prática entre incidência e aplicação da norma jurídica, com fundamento na teoria de Pontes de Miranda. O segundo, procurou refutar a distinção entre fato e evento, com espeque em Habermas, bem como a sua difícil aplicação, mercê da arbitrariedade de sua fundamentação. Finalmente, neste último texto, buscou-se demonstrar a existência de fatos jurídicos sem linguagem escrita da autoridade competente, como é exemplo sobranceiro a homologação tácita do chamado autolançamento. Doutra banda, demonstrou-se que a aplicação de norma jurídicas não se faz, necessariamente, através de emissão de outra norma jurídica, fazendo-se aqui a distinção entre norma e ato de cumprimento.

Diga-se, finalmente, que é necessário haver o resgate do estudo integral do direito, como fato social, constituído pela polaridade dialética de fato, valor e norma (Reale). O direito, como dito por Vilanova, é dever-ser que se realiza no ser, no mundo da vida. Que ele se impurifique cada vez mais de suas construções lógicas e se encontre na rua, na vida das pessoas, nas relações humanas. Enfim, que seja o que é: processo de adaptação social.

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1970, tomo I.

REALE, Miguel. Fundamentos del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1976.

VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da teoria geral do estado. Tese para a cátedra de Teoria Geral do Estado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1953.

________. Norma jurídica - proposição jurídica (significação semiótica). Revista de direito público. São Paulo: RT, 1982, (XV) 61:12-26.

Notas

1. Lo scetticismo immaginario. Nove obiezione agli scettici à la génoise. In: Analisi e diritto (org. Paolo Commanducci e Riccardo Guastini). Torino: G. Giappichelli, 2000, p. 1 et seq.

2. Vide, por exemplo, suas seguintes obras: Le fonte del diritto e l'interpretazione. Milão: Giuffrè, 1993, p. 18 et seq.; Teoria e dogmatica delle fonti. Milão: Giuffrè, 1998, p. 15 et seq.; e, mais recentemente, Il diritto come linguaggio. Torino: G. Giappichelli, 2001, p. 13 et seq.

3. Como já tratamos dos aspectos problemáticos desses postulados no primeiro artigo dessa trilogia crítica, para onde remetemos o leitor, sugerindo também a leitura atenta de Paolo Becchi ("Enunciati, significati, norme. Argomenti per una critica dell'ideologia neoscettica". In: Analisi e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1999, p. 1 et seq.) e o já citado texto de Mauro Barberis ("Lo scetticismo...", passim.)

4. Teoria..., p.36.

5. Norma jurídica - proposição jurídica (significação semiótica). Revista de direito público. São Paulo: RT, 1982, (XV) 61:13. Aliás, para Lourival Vilanova (O problema do objeto da teoria geral do estado. Tese para a cátedra de Teoria Geral do Estado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1953, p.173), na esteira de Pontes de Miranda, as normas incidem no plano do pensamento. Por isso, "(...) As normas jurídicas são pensamento, pensamento diferenciado pelo conteúdo e pela forma em que relacionam os termos sujeito-objeto, mas, logicamente, as normas são pensamento". E como pensamento que são, valem intemporalmente, como coisidade social: "(...) A norma jurídica, como norma, não é fato. Mas, é algo, pois tem consistência objetiva, independente do arbítrio subjetivo, algo cujo ser serve de ponto de referência aos atos de conhecimento, algo cujo consistir explica que se ponha como objeto para um sujeito" (O problema..., p.172).

6. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 18-21, 57-76, passim.

7. Fundamentos..., p.12. Grifei.

8. Ibidem. Os grifos são meus.

9. Ibidem, p.13.

10. Ibidem, p.69.

11. Fundamentos..., p.33-35. Essa definição é a mesma proposta por Noberto Bobbio (Teoria generale del diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993, p.145-147).

12. Fundamentos..., p.34.

13. Vide Fundamentos, p. 105: "(...) o fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com função prescritiva, num determinado ponto do processo de positivação do direito. Enquanto tal, o fato se constitui no preciso instante em que o enunciado ingressa no sistema do direito positivo, como norma válida (...)".

14. Fundamentos..., p.10.

15. Fundamentos..., p.166, passim.

16. Vide Fundamentos..., p.211.

17. Teoria geral das normas jurídicas. Porto Alegre: Safe, 1986, p.4-5.

18. Teoria..., p.15.

19. Teoria..., p.16-17.

20. Teoria..., p.48-49.

21. Teoria..., p.57.

22. Teoria..., p.64.

23. Teoria..., p.65. Por esse motivo, Kelsen passa a analisar o problema do descumprimento da norma geral e abstrata pelo órgão de aplicação, que impugnaria a sua construção lógica. Não é aqui, todavia, o local apropriado para enfrentarmos esse aspecto problemático da teoria pura do direito.

24. Teoria..., p.68.

25. Il diritto..., p.14.

26. Teoría general del derecho. Madri: Rialp, 1962, p.174-175, apud.: Antônio Carlos de Campo Pedroso. Normas jurídicas individualizadas: teoria e aplicação. São Paulo: saraiva, 1993, p. 173-174. Grifos nossos, exceto o primeiro deles.

27. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1970, tomo I, p.21.

28. Incidência..., p. 21-24.

29. Vide Fundamentos..., p.242 e, mais recentemente, Curso de direito tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 430.

30. Teoria..., p.201.

31. Teoria..., p.205. Grifei.

32. Teoria..., p.206.

33. Teoria..., p.207, com grifos nossos. Vide, sobre o conceito de fato cultural, Miguel Reale (Fundamentos del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1976, p.141-169).

34. Fundamentos..., p.208.

35. Fundamentos do fato jurídico tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. XIV.

36. Vide Fundamentos... (1ª ed.), p.130, passim.

37. Ibidem, p.77. Grifei.

38. Ibidem. Grifei novamente.

39. Estou empregando essa expressão apenas commoditatis causa, sem compromisso teórico com ela. Quero significar, apenas, que esse fato jurídico não é o fato jurídico tributário, do qual iremos tratar adiante.

40. Fundamentos..., p.211.

41. Fundamentos..., p.212. Grifei.

42. Fundamentos..., p.238. Grifos originais.

43. Fundamentos..., p. 210. Grifei.

44. Por todos, vide Luciano Amaro. Direito tributário brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.322 et seq.

45. Sobre o tema, vide Estevão Horvath. Lançamento tributário e "autolançamento". São Paulo: Dialética, 1997, p.85 et seq.

46. Fundamentos..., p.240. Grifei.

47. Fundamentos..., 239. Grifei.

48. No que toca ao lançamento, vide Fundamentos..., p.213-214

49. Lançamento tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.264. Grifei.

50. Fundamentos..., p.186.

51. Fundamentos..., p.166-167. Grifei.

52. Fundamentos..., p.212. Grifei.

53. Fundamentos..., p.174.

54. Fundamentos..., p.242. Grifos originais.

55. Vide Fundamentos..., p.199. Grifei.

56. Fundamentos..., p.6.

 
Adriano Soares da Costa*
adrianosoares@mottaesoares.com.br
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor. Elaborado em 07.2002.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adriano Soares da Costa.



- Publicado em 05/11/2002



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