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Antonio Airton Ferreira 
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional na DRF-Campinas durante 20 anos. Ex-Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. Ex-professor de Direito Tributário na PUC-Campinas - Faculdade de Ciências Contábeis. Palestrante em vários cursos e seminários voltados para a área da legislação tributária federal

Artigo - Federal - 2002/0295

O Controle do Supremo Tribunal Federal sobre as Leis e os Atos Normativos Anteriores à Constituição de 1988
Antônio Airton Ferreira*

1. Alcance das expressões "Lei ou ato normativo federal"

Tais expressões alcançariam as resoluções, instruções, portarias etc? A indagação é pertinente porque na ação direta para verificação abstrata de inconstitucionalidade, a Lei Maior (art. 102) refere-se à lei e a ato normativo federal ou estadual.

A dúvida maior radica em torno da expressão "ato normativo", tendo em conta que o vocábulo "Lei" tem conteúdo definido pela própria Constituição, alcançando todas as espécies previstas no artigo 59 da Carta Magna de 1988.

Essa questão foi examinada pelo Ministro Moreira Alves, na qualidade de membro da Comissão de Regimento do STF, ainda ao tempo da Constituição anterior. No passado, ao invés de ato normativo, tinha-se a expressão "ato impugnado".

O Parecer do Ministro Moreira Alves é relativamente longo, e por isso dele destaca-se apenas a sua parte final, verbis:

"... sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do art. 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das figuras compreendidas no art. 46 da Emenda Constitucional nº 1/69) ou de decreto, e não, de quaisquer atos normativos" (destaque acrescido).

A essa conclusão, o Ministro Xavier de Albuquerque opôs a seguinte observação, que foi acolhida pela Comissão:

"Concordo com a primeira das conclusões do Sr. Ministro Moreira Alves (fls. 28), relativa ao que se deve entender por lei, para o efeito questionado neste processo.

Com relação, contudo, à segunda das conclusões do eminente Ministro, meu entendimento aproxima-se daquele propugnado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Em regra, compete ao Presidente da República - e, por simetria, aos Governadores dos Estados - expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. Casos há, porém, cada dia mais numerosos, em que a própria lei transfere o poder regulamentar do Chefe do Executivo para outros órgãos da Administração - v.g., Conselho de Política Aduaneira, Conselho Monetário Nacional, o próprio Instituto do Açúcar e do Álcool etc., - estes o exercitam mediante atos normativos de diferentes denominações, que de decretos fazem as vezes. Em tais casos, entendo cabível a suspensão da execução do ato, e necessária, para esse fim, a comunicação ao Senado Federal" (destaques acrescidos).

O Parecer em destaque foi proferido no Proc. STF 4.477-72, consoante a nota de rodapé contida na página 155 do livro "Controle de Constitucionalidade das Leis", publicado pela Forense, de autoria de Ronaldo Poletti.

Prevaleceu, portanto, o entendimento da comissão formada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal de que, além do Decreto, outros atos normativos podem ser submetidos ao controle de constitucionalidade. Todavia, tais atos "devem fazer as vezes de decretos", segundo averbou o Ministro Xavier de Albuquerque. Vale dizer, estão sujeitos ao controle de constitucionalidade tão-somente os atos normativos com estatura de um Decreto, cuja finalidade é garantir a fiel execução da lei (art. 84, IV, da CF/88).

Destarte, atos administrativos inferiores aos Decretos submetem-se ao controle da legalidade em relação à norma superior que lhes conferem fundamento de validade.

Michel Temer tem a mesma opinião:

"O art. 102, I "a" [Constituição Federal de 1988], alude a controle de constitucionalidade de lei e ato normativo. Por "leis" hão de entender-se todas as espécies previstas no art. 59: emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislativos e resoluções.

Por ato normativo, entende-se: a) decretos do Poder Executivo; b) normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resoluções.

Exclui-se desse controle o prejulgado fixado pelos Tribunais" (Elementos de Direito Constitucional, RT, 5ª edição, pp. 48/49).

2. A recepção como elemento de continuidade da ordem jurídica infraconstitucional

A substituição de uma Constituição por outra resulta na perda de eficácia da Constituição anterior. Isso não acontece, entretanto, com o restante das leis e dos atos normativos, que, em regra, permanecem válidos, desde que recepcionados pelo novo texto constitucional.

Michel Temer assim define a recepção:

"A ordem constitucional nova, por se tal, é incompatível com a ordem constitucional antiga. Aquela revoga esta.

Entretanto, não há necessidade de nova produção legislativa infraconstitucional.

A Constituição nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de constituições anteriores se com ela compatíveis.

É o fenômeno da recepção que se destina a dar continuidade às relações sociais sem necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária" (obra citada, p. 39 - destaque do próprio autor).

A recepção, portanto, é um fenômeno - um artifício! - pelo qual uma nova legislação acolhe diplomas de hierarquia inferior, desde que persista uma relação de compatibilidade entre os respectivos textos.

Geralmente, esse termo é empregado no plano constitucional, passando a idéia de que só nesse plano ele seria adotado. Não é assim. A recepção é igualmente aplicável em qualquer plano normativo. Como exemplo, tome-se um Decreto que tenha regulamentado uma lei de um dado tributo que posteriormente foi revogada por outra lei ordinária. O aludido Decreto será recepcionado pela lei nova, se guardar com ela relações de harmonia.

3. A recepção no contexto do direito pré-constitucional

Atualmente, não mais se discute que o juízo de compatibilidade das leis e dos atos normativos editados sobre a égide da Constituição anterior deve ser aferido no âmbito do fenômeno da recepção, tendo em conta que a possibilidade de fiscalização da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal exige uma relação de contemporaneidade entre a edição da lei ou do ato normativo e a vigência da Constituição.

No entendimento da Suprema Corte, trata-se de uma questão de direito intertemporal, significando que a não-recepção resulta no reconhecimento (=declaração) de que a lei já estava revogada por incompatibilidade com o novo texto constitucional.

É certo que a doutrina nacional, na sua maioria, recomenda a extensão do controle abstrato de normas também ao direito pré-constitucional, postulando claramente a revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a matéria.

Esse é o entendimento, por exemplo, do Mestre Gilmar Ferreira Mendes, antes de se tornar o mais novo Ministro da Suprema Corte, verbis:

"É fácil ver que o constituinte não concebeu a contrariedade a esta Constituição, em qualquer de suas formas, inclusive no que concerne à aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão de direito intertemporal, pois, do contrário, despiciendo seria o recurso extraordinário. Da mesma forma, afirmar a validade de lei ou de ato de governo local contestado em face da Constituição não parece traduzir juízo de mera compatibilidade entre o direito ordinário e a Constituição, tendo em vista também o postulado da lex posterior.

Tais reflexões permitem afirmar que, para fins de controle de constitucionalidade incidenter tantun no âmbito do recurso extraordinário, não assume qualquer relevância o momento da edição da lei, configurando eventual contrariedade à Constituição atual questão de constitucionalidade e não de mero conflito de normas a se revolver com aplicação da lex posterior." (Jurisdição Constitucional, Saraiva, 1996, p. 167)

Clèmerson Merlin Clève tem a mesma linha de pensamento:

"Como já afirmado, o direito brasileiro não admite ação direta de insconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à Constituição, em confronto com esta. Entende o Supremo Tribunal Federal que a hipótese não é de inconstitucionalidade, mas sim de revogação. Como a questão não é constitucional, mas de direito intertemporal, à luz da compreensão brasileira, os tribunais não estão jungidos à exigência do artigo 97 da Constituição da República (maioria absoluta).

As objeções tradicionalmente levantadas contra a fiscalização da constitucionalidade do direito anterior foram respondidas pelos Ministros Vencidos [ADin 2, DJU de 12.2.92]. Todavia, a Suprema Corte manteve a sua jurisprudência. Pior para o país. Espera-se que o Supremo Tribunal Federal, por meio da renovação de sua jurisprudência, inclusive decorrente da renovação de seus quadros, perceba as desvantagens da solução consagrada". (A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, RT, pp. 148 e 152)

O Mestre Luís Roberto Barroso, numa posição conciliadora, afirma que, no final, essa questão envolve matéria de política legislativa, cabendo ao constituinte fazer a escolha entre as duas sistemáticas, vale dizer, optar entre o juízo de recepção ou o controle de constitucionalidade das leis anteriores à Constituição. Sua opinião sensata é a seguinte:

"A conclusão a que se chega, de cada um dos parágrafos antecedentes, é que uma e outra correntes têm bom substrato doutrinário. Tanto é razoável a idéia de revogação quanto a da inconstitucionalidade superveniente. Está-se diante de duas proposições lógicas e bem fundadas. Em sendo assim, a opção por uma por outra envolve matéria de política legislativa, cabendo, em princípio, ao próprio constituinte fazer a escolha, formulando seu juízo de conveniência e oportunidade. Não o fazendo, a decisão transfere-se para Corte Constitucional ou para o Supremo Tribunal." (Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p.77)

O Constituinte de 1988 não tratou dessa matéria; portanto, tal decisão continua na alçada do Supremo Tribunal Federal.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2, prevaleceu o entendimento do Ministro Paulo Brossard, na linha da tradicional jurisprudência da Suprema Corte. Com a adesão de oito ministros, o acórdão proferido na referida ADIn averbou em sua ementa a síntese da posição vitoriosa, ratificada nestes termos:

"O vício de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido." (destaques acrescidos)

4. Inexistência da resolução do senado federal

Como visto, a Suprema Corte não admite ação direta para aferir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo anterior à Constituição, em cotejo com esta. Assim sendo, o controle de constitucionalidade exige relação de contemporaneidade entre a edição da lei ou do ato normativo e a vigência da Constituição.

Portanto, a discussão sobre a não-recepção da norma pretérita será conduzida no âmbito do Recurso Extraordinário, o que poderia dar margem à tese de que haveria necessidade da expedição de Resolução do Senado, já que o controle teria sido exercido no âmbito difuso. Todavia, não é assim, já que a Resolução do Senado Federal, no rigor do artigo 52, inciso x, da Constituição Federal, a suspensão da execução, no todo em parte, por ato do Senado Federal, alcança exclusivamente a lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Vale dizer, a Resolução do Senado pressupõe o controle de constitucionalidade, o que não acontece no juízo de recepção sobre a lei ou ato normativo publicado na vigência da constituição anterior. No juízo de recepção, não é demais repetir, não há controle de constitucionalidade, o que torna impertinente a exigência da referida Resolução.

Seria aconselhável que a não-recepção fosse cercada de iguais cautelas e cuidados daqueles recomendados para a conclusão da inconstitucionalidade. Exigindo, por exemplo, a suspensão da execução pelo Senado da lei declarada revogada pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, o constituinte não tratou dessa matéria.

Ora, se a Lei Maior, na hipótese da não-recepção, não exige Resolução do Senado para determinar a suspensão da norma declarada revogada, não cabe ao intérprete, por conta própria, criar essa exigência.

5. Do efeito geral das decisões do pleno do STF

O atestado da revogação da lei ou do ato normativo pretérito resulta da decisão soberana do Supremo Tribunal Federal, por força da sua não-recepção no contexto da ordem jurídica instituída pela nova Constituição Federal, significando que a Lei em causa já estava revogada por incompatibilidade com a nova ordem constitucional.

Neste particular, a decisão da Suprema Corte tem efeito declaratório, já que o juízo da não-recepção apenas torna expressa a revogação que já havia ocorrido por incompatibilidade com o novo texto constitucional.

Leciona o Mestre Celso Ribeiro Bastos:

"Todas as vezes que esta [norma] esbarrar com o texto constitucional, quer na sua literalidade, nos seus princípios, nos seus valores, ou quer, ainda, nas disposições programáticas - em quaisquer dessas hipóteses, a norma não transpõe os obstáculos para sua recepção e torna-se também uma norma destituída de eficácia e que acompanha a revogação por que passou a Constituição anterior. Não ingressa na nova ordem jurídica; permanece soterrado junto às demais normas constitucionais e infraconstitucionais que, por não se compatibilizarem com a nova Constituição, deixam de poder beneficiar-se do instituto da recepção" (Dicionário de Direito Constitucional, Saraiva, p. 175 - destaque acrescido).

Clèmerson Merlim Cléve, tratando dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, observa que

"Encontra-se, hoje, superada a discussão a respeito dos efeitos produzidos pela decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, se ex tunc ou ex nunc. Já foi afirmado, quando tratou-se da fiscalização incidental, que influenciado pela doutrina e jurisprudência americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale à nulidade absoluta da lei ou ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade, pouca importa se em sede de fiscalização concentrada ou difusa, no direito brasileiro implica, portanto, salvo a hipótese da representação interventiva, a pronúncia da nulidade do ato atacado.

A decisão judicial, segundo a doutrina consagrada, é declaratória (declara um estado pré-existente) e não constitutiva-negativa. O ato judicial não descontitui (puro efeito revogatório) a lei, tal como ocorre, por exemplo, no modelo austríaco, mas apenas reconhece a existência de um ato viciado. E, por esse motivo, a decisão produz efeito ex tunc, retroagindo até o nascimento da norma impugnada" (Obra citada, pp. 163/164).

Compendiando, quando o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, não recepciona uma lei ou um ato normativo, tal decisão tem efeito meramente declaratório. Nas precisas palavras do Mestre Celso Bastos, "a norma não transpõe os obstáculos para sua recepção e torna-se também uma norma destituída de eficácia e que acompanha a revogação por que passou a Constituição anterior."

Ora, se a não-recepção tem efeito meramente declaratório, pois a norma já estava revogada por incompatibilidade com o novo texto constitucional, torna-se imperativo atribuir a tal decisão o mesmo efeito aplicado à ação direita de inconstitucionalidade, que tem sentido declaratório e alcance erga omnes.

Vale dizer, a decisão da Suprema Corte sobre a não-recepção da norma pretérita é suficiente por si só.

E deve ser assim porque as decisões do Pleno têm a marca da definitividade. Se não for assim, essas decisões não garantiriam (não restaurariam) a segurança jurídica posta sob a guarda dos Ministros da nossa mais elevada Corte Jurisdicional.

A esse propósito, quadra destacar o seguinte trecho do PARECER/PGFN nº 948/98, fundamentado no Decreto 2.346/97, que prescreve a obrigação da Administração Pública observar as decisões fixadas pelo STF, de forma inequívoca e definitiva, verbis:

"A expressão inequívoca e definitiva significa a decisão do STF, ainda que única, se proferida em ação direta; tanto como a decisão, mesmo que única, se a norma cuja inconstitucionalidade foi ali declarada tenha sua execução suspensa pelo Senado Federal.

(....) e por último, tendo em vista a tradição secular do STF na preservação de seus pronunciamentos - salvo longas mudanças por anos ou décadas de ponderação (...)-, como a decisão, plenária transitada em julgado, ainda que única e mesmo quando decidida por maioria de votos, se nela foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela." (destaques acrescidos)

Seguindo a mesma linha, o Decreto nº 2.194/97 determina a abstenção do Ministério da Fazenda de cobrar créditos tributários baseados em lei já declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, ainda que julgada mediante recurso extraordinário. Confira-se o comando expresso do art. 3º desse Decreto-lei:

"Art. 3º. Caso os créditos tributários constituídos estejam pendentes de julgamento, compete aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, subtraírem a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional."

Diante do exposto é razoável afirmar que às decisões plenárias da Suprema Corte, ainda que proferidas no âmbito do recurso extraordinário, como é o caso do juízo sobre a não-recepção, deve ser assegurado o efeito erga omnes, dispensada a Resolução do Senado.

 
Antônio Airton Ferreira*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Antonio Airton Ferreira.



- Publicado em 23/10/2002



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