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Marco Antonio Pinto de Faria 
Auditor e Presidente do Grupo SKILL há 25 anos.

Artigo - Estadual - 2002/0034

ICMS e o STF
Marco Antonio Pinto de Faria*

Obtivemos um importante comentário sobre a decisão do STF para o caso da Substituição Tributária do ICMS, emitido pela FISCOSOFT. Esse comentário, além de detalhar toda a trajetória do julgamento da ADIN 1851-4, enfatiza que os Ministros que julgaram contra os contribuintes mudaram de idéia no decorrer do próprio julgamento basicamente porque:

Não seria, realmente, de admitir que, diante desses efeitos práticos, decisivos para a adoção da substituição tributária, viesse o legislador a criar mecanismo capaz de inviabilizar a utilização do valioso instituto, como a compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação, determinando o retorno da apuração mensal do tributo, prática que justamente teve por escopo obviar.

Trata-se de aspectos da maior relevância que, infelizmente, na instância de prelibação, escapou a este Relator, levando à suspensão da eficácia da norma contida na Cláusula Segunda do Convênio ICMS no 013/97, que, justamente, veda a restituição ou a cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, realizar-se com valor inferior ou superior ao presumido.

Pelas razões expostas, meu voto, em conclusão, conhece apenas em parte da ação e, nessa parte, julga-a improcedente.

Como se observa, talvez induzido ao erro, o Ministro-Relator proferiu, no final de seu voto, transcrito acima, que a restituição do ICMS cobrado a maior "inviabilizaria a utilização do valioso instituto", que é a Substituição Tributária do ICMS, e foi acompanhado pela maioria.

Afirmamos que talvez o Ilustre Ministro foi induzido ao erro, pois o mecanismo da Substituição Tributária nada tem a ver com a devida e necessária restituição do ICMS, pelo menos no caso de bebidas, como passamos a explicar.

A Substituição Tributária do ICMS foi implantada porque se constatou que poucos fabricantes vendiam seus produtos a milhares de Distribuidores e Revendedores, sendo que esses últimos sonegavam ICMS. Assim, passaram a tributar os fabricantes que, por serem grandes e em pouco número, seriam, e são, facilmente fiscalizados.

Assim, a devolução do ICMS retido a maior não inviabiliza a utilização do instituto, pelo simples e óbvio fato de que os estados arrecadam ICMS dos fabricantes antecipadamente e, por motivos também óbvios, como explicaremos, não são os fabricantes que pleiteiam tais devoluções. Portanto, toda a arrecadação que foi idealizada pela Substituição Tributária está garantida.

A seguir, relacionamos os motivos pelos quais a devolução do ICMS em questão, além de viabilizar o sistema operacionalmente, lhe dá sustentação jurídica.

1. Os fabricantes, depois dos estados, são os que mais se beneficiam com a Substituição Tributária do ICMS, pois arrecadam um enorme valor para somente no mês posterior ao fato gerador recolhe-lo aos cofres públicos, e, portanto, não possuem ações judiciais que inviabilizem tal sistema.

2. No outro extremo da cadeia da Substituição Tributária estão os milhões de varejistas como bares, padarias, supermercados, farmácias, empórios, lojas de conveniência, bancas de jornal, adegas, boates, enfim, uma cadeia interminável de comerciantes que, na prática, praticam preços acima daquele presumido, e, portanto, também não possuem ações judiciais que inviabilizem tal sistema.

3. O leitor mais afoito poderia divagar que, na hipótese do STF julgar devida a devolução, esses milhões de varejistas poderiam pleitear diferenças de um ou outro produto, que por uma ação promocional, poderia ser comercializado por um valor inferior ao presumido, esquecendo-se o afoito leitor de que, para tal, esses milhões de varejistas deveriam recolher a diferença dos demais produtos que são vendidos acima do preço presumido, o que não faz parte de seus interesses.

4. O mesmo afoito leitor poderia argumentar que tais varejistas teriam de ser fiscalizados, pois passariam a ser devedores do ICMS por praticarem preços acima do presumido, argumento esse que é ilógico, pois, como sabemos, todo o ICMS que o estado determinou já foi recolhido antecipadamente pelos fabricantes e, acreditamos, que qualquer ICMS recolhido suplementarmente pelos varejistas seria bem vindo.

5. Resta, então, nessa interessante cadeia tributária da Substituição do ICMS, a figura do Distribuidor/Revendedor, esse sim, que possui ação judicial para pleitear ressarcimento do ICMS e que, de maneira alguma, "inviabiliza a utilização de valioso instituto", pois:

a) o número dessas empresas é insignificante se comparado aos milhões de varejistas existentes;

b) a fiscalização nessas empresas é permanente, sendo raro aquela que fica mais de seis meses sem receber a visita de fiscais;

c) ao contrário do que transparece a sentença do STF, os pleitos das diferenças de ICMS recolhidas a maior são oriundos de intermináveis livros, planilhas e controles, muitos deles introduzidos e exigidos pelos próprios estados. Esses pleitos devem, por força da lei ou sentença, ser sempre homologados pelas Fazendas Estaduais;

d) tais pleitos não podem inviabilizar qualquer arrecadação, ao contrário, pois, por mais absurdo que pareça, para efetuar tais pleitos, a empresa teve de recolher o ICMS antecipadamente e, para pleitear tal ressarcimento, deve escriturar corretamente, tanto sob o ponto de vista fiscal como contábil, todas as operações, e sobre esse ressarcimento recolher novamente tributos pesadíssimos como PIS, COFINS, IRPJ e CSL, o que, por si só, inviabilizaria qualquer pedido indevido;

e) o caso do pleito dos Distribuidores de Bebidas é o que melhor ilustra a afirmação de que tais ressarcimentos de forma alguma inviabilizam o regime da Substituição Tributária, pois pleiteiam os valores que compunham indevidamente a base de cálculo do referido ICMS como, por exemplo, fretes, carretos, quebras, bonificações e outras operações, que, sem o advento da Substituição Tributária, não seriam tributados plenamente pela legislação normal do ICMS. Portanto, os estados passaram a arrecadar mais do que o previsto por sua própria lei.

Se todos os argumentos expostos não bastam para provar que os defensores dos estados apresentaram apenas falácias ao STF, temos ainda um que nos parece definitivo: Como aduzir que tais pleitos podem inviabilizar a arrecadação tributária se, mesmo em severa crise econômica, estados que sustentam a base do país, como São Paulo e Paraná, sempre reconheceram e devolveram tais diferenças e, mesmo assim, batem recorde de arrecadação?

 
Marco Antonio Pinto de Faria*
Auditor e Presidente da empresa SKILL Contabilidade S.C. Ltda
E-mail: secretaria@skillsp.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marco Antonio Pinto de Faria.



- Publicado em 27/09/2002



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