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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Artigo - Federal - 2002/0276

Medida Provisória nº 66/02 - Norma Anti-elisão
Pedro Anan Jr. *

A Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002 veio através dos artigos 13 a 19, regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional - CTN, que havia sido alterado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001.

Quando da edição da LC nº 104/01, o artigo 116 não era auto aplicável pois carecia de lei que o regulamentasse. Apesar disso, como o intuito da norma era inibir os contribuintes da realização de operações de planejamento tributário, havia a preocupação de como isso seria implementado a até onde iria a ação do fisco na desconsideração das operações realizadas pelas empresas.

Hoje com a globalização e os mercados cada vez mais competitivos, todo empresário procura reduzir seus custos de forma a não perder seus clientes diante dos concorrentes. Um dos itens que sempre fez diferença no planejamento estratégico das empresas foi o planejamento tributário, ou seja redução lícita da carga tributária das empresas.

A criação da chamada norma anti-elisão, é um contra-senso pois ela desistimula a prática de atos lícitos por parte dos contribuintes visando a economia tributária, ou seja ela induz as empresas a procurar a caminho mais oneroso do ponto de vista tributário, para evitar questionamentos por parte da fiscalização, que pode desconsiderar a operação realizada. Devemos ressaltar que essa desconsideração é só do ponto de vista tributário, pois o fisco não tem poderes em desconstituir uma operação do ponto de vista comercial ou civil.

Se o intuito do legislador era coibir a prática da sonegação fiscal, não havia necessidade da alteração do artigo 116 do CTN e da edição da MP nº 66/02, uma vez que já havia na legislação tributária previsão expressa no artigo 149 do CTN de que o lançamento poderia ser revisto de ofício pelo fisco caso houvesse prática de atos ilícitos (sonegação, simulação ou fraude) por parte dos contribuintes, atos esses que realmente devem ser combatidos e evitados.

A MP n º 66/02, com relação à norma anti-elisão fiscal, prevê que a desconsideração de atos ou negócios jurídicos que tenham a finalidade de dissimular, evitar, postergar ou ocultar o fato gerador do tributo, deverá levar em conta a falta de propósito negocial ou o abuso de forma.

Considera indicativo da falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. Se a intenção do legislador era inibir a prática de operações só com o intuito de se obter um benefício fiscal, sem conteúdo econômico (business purpose) a exemplo do que ocorre em outros Países, ele deveria ter sido claro e objetivo em definir esse conceito, pois ele não se confunde com propósito econômico.

Já abuso de forma seria a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. Aqui também não houve por parte do legislador qualquer definição do que seria negócio jurídico indireto.

A maneira que a norma está redigida dá poderes ao fisco de poder fazer o que bem entender em relação a desconsideração, não havendo critérios objetivos nem limites para a atuação do mesmo. Estamos diante da violação do princípio da legalidade e tipicidade tributária, pois a norma deve definir claramente o fato gerador do tributo, não podendo se aplicar a analogia para esse fim, nos termos do artigo 108 do CTN.

Sendo assim, se o contribuinte optou por uma forma mais onerosa ou por um ato que produz o mesmo resultado econômico daquele que deixou de praticar, poderá ter seu ato ou negócio jurídico desconsiderado pela autoridade administrativa fiscal, mediante despacho fundamentado.

Se a autoridade fiscal desconsiderar o ato, o contribuinte terá 30 dias, da data em que foi cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos com acréscimo de juros e multa de mora. A falta de tal pagamento enseja o lançamento do respectivo débito tributário, mediante a lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício. A partir da cientificação do contribuinte sobre o lançamento, inicia-se o prazo de 30 dias para que o contribuinte apresente sua impugnação, a fim de contestar o despacho da autoridade fiscal.

Podemos concluir que a MP nº 66/02, dá poderes à fiscalização de tributar o contribuinte através da analogia, o que é expressamente vedado pelo artigo 108 do CTN. Além do que dá poderes discricionários à fiscalização que ferem os princípios constitucionais dos contribuintes tais como o da legalidade, da segurança jurídica, da livre iniciativa e da propriedade privada, que devem ser combatidos pelos contribuintes.

 
Pedro Anan Jr.*
Associado do Escritório Amaro, StuberAdvogados Associados; Especialista em Direito Empresarial; MBA-Controller pela FEA/USP
E-mail: pedro@amarostuber.com.br

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- Publicado em 26/09/2002



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