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Ives Gandra da Silva Martins 
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal-1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal).

Artigo - Federal - 2002/0258

Tributação na Internet
Ives Gandra da Silva Martins*

1) QUAL O SIGNIFICADO DO TERMO "SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO" CONTIDO NO ARTIGO 155, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL? PODE ELE SER APLICADO A UM PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO PELO ICMS?

O artigo 155, inciso II, está assim redigido:

"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

Dicionários da língua portuguesa dão ao vocábulo "comunicação" as seguintes conformações, que interessam diretamente ao presente trabalho:

a) "Comunicação, s.f. informação: aviso: transmissão" (Minidicionário da Língua Portuguesa, 3ª ed., Ed. Lisa, 1988, p. 163);

b) "Comunicação, s.f. (I.communicatione).. 1. Ação, efeito ou meio de comunicar. 2. Aviso, informação; participação; transmissão de uma ordem ou reclamação. 3. Mec. Transmissão" (Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos, volume II, Ed. Cia. Melhoramentos de SP, 1971, p. 308);

c) "Comunicação, s.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual. 3. P. ext. A ação de utilizar os meios necessários para realizar tal comunicação. 4. P. ext. A mensagem recebida por esses meios. 5. O conjunto de conhecimentos relativos à comunicação (2), ou que tem implicações com ela, ministrado nas respectivas faculdades" (Novo Dicionário Básico da Língua Portuguesa, Ed. Folha de SP/Nova Fronteira, 1995, p. 165).

Lê-se na Enciclopédia Saraiva, em relação a Constituição pretérita, o verbete:

"Comunicações - Os serviços de comunicações são monopólio da União Federal (Const. Federal, art. 8º, XII), que os mantém ou delega mediante autorização ou concessão (Const. Federal, art. 8º, XV, a)" (Enciclopédia Saraiva do Direito nº 16, Ed. Saraiva, 1977, p. 476).

Por outro lado, o constituinte, no Título VIII, Capítulo V, declara, ao cuidar da comunicação social, em seu artigo 220, que:

"A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".

Acrescentando, em seu § 1º, que:

"Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV" (1).

A leitura dos três dispositivos constitucionais e o perfil comum da palavra exposta em dicionários, leva-me a uma primeira aproximação do problema de que os "serviços de comunicação" a que se refere, o constituinte, são os serviços de veiculação de idéias, mensagens, informações ou relacionamentos entre pessoas.

Não cuidou, o legislador supremo, de atingir o conteúdo da comunicação, mas o serviço que a permite, ou seja, o veículo, que, com intuito econômico, objetiva viabilizar a comunicação entre as pessoas, a saber: a comunicação de massa (social) ou a comunicação privada ou particular.

O veículo, sim. A mensagem -adotando-se esta expressão como a bi ou multipolarização de qualquer relação verbal, informação, idéia, pensamento etc.-não constitui o fato gerador, a hipótese de imposição do imposto estadual incidente sobre meios de comunicação. O vocábulo "relação" é o que melhor explicita a comunicação, em face da necessária bi ou multipolarização da comunicação entre quem a transmite e aqueles que a recebem (2).

O veículo de comunicação, pois, pode ser o mais variado possível (cartas, periódicos, livros, rádio, televisão, internet, ligações telefônicas e quaisquer outras formas de telecomunicações).

Neste ponto, cabe uma segunda consideração. Qualquer serviço de comunicação pode ser tributado pelo ICMS?

Entendo que não. Apenas a comunicação que se faz por veículo, posto à disposição com intuito econômico. Na linguagem dos fundadores do direito econômico, o espírito da economicidade é que justifica a incidência. Se alguém escreve uma carta e a deixa na portaria de um prédio para ser entregue ao destinatário, ter-se-á auto-prestado serviços e o veículo (carta) contendo mensagens não tributáveis, também não pode ser incidido, visto que não é a comunicação, mas o serviço que lhe permite gerar a bi ou multipolarização relacional com intuito econômico é que completa a hipótese de imposição do ICMS (3).

Em outras palavras, não basta a "comunicação". É necessário haver prestação de "serviço" para que a comunicação se faça e esse serviço é que pode, conforme a hipótese, deflagrar a incidência do tributo.

Na hipótese atrás citada, se a pessoa remetente da carta tivesse pedido a um menino de rua que fizesse o serviço de levá-la ao destinatário, estaria ele prestando um "serviço de comunicação", mas, de rigor, sem densidade econômica, não se sujeitando ao ICMS (4).

Um terceiro ponto merece ser considerado. A quem cabe definir o que sejam serviços de comunicação? Ao poder tributante ou às entidades com competência de atribuições e legislativa para fazerem-no? Entendo que ao poder tributante cabe apenas estabelecer a incidência sobre "serviços de comunicação", mas não lhe cabe a definição do que sejam tais serviços, se a Constituição outorgar a outro ente competência privativa ou exclusiva para tanto (5).

Assim sendo, não é qualquer serviço, nem qualquer comunicação que podem servir de base de imposição para o poder tributante estadual.

Poderia entrar numa série de outras considerações, à luz desta terceira observação, tais como se os serviços dos correios são "serviços de comunicação", se os Estados podem tributar as agências de publicidade que prestam "serviços de comunicação", nada obstante a lista de serviços (lei complementar) tirar tal competência dos Estados e outorgá-los aos Municípios; se todas as publicações podem ser consideradas imunes em relação ao ICMS e assim indefinidamente.

Para efeitos, todavia, do presente trabalho interessa saber, nesta primeira questão, se os provedores de acesso da Internet podem ser considerados sujeitos passivos do ICMS.

E aqui, à luz dos rápidos comentários atrás expostos, entendo que não podem.

Com efeito, à lei de telecomunicações é que cabe definir o que sejam serviços de telecomunicações (6).

De início, afasta-se a conveniente interpretação de que se um serviço for vinculado ao segmento de comunicação, mas não configurar serviço de telecomunicação, poderia ser incidido pelo ICMS, bastando que o legislador estadual o considerasse serviços de "comunicação", embora -repita-se- não represente serviço de telecomunicação (7).

Ora, se o serviço estiver vinculado ao setor de telecomunicação, mas não for considerado serviço de telecomunicação por quem tem competência de definição fiscal, à evidência, não será serviço de comunicação de forma alguma. Ou são serviços de telecomunicações, por estarem vinculados a telecomunicações, ou não são meios de comunicação, por falta de pertinência com outras formas de comunicação.

Ocorre que a lei de telecomunicações com clareza define, em seus artigos 60 e 61 quais são os serviços de telecomunicações:

"Art. 60 Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, carateres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que as abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis";

"Art. 61 Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviços de telecomunicações" (grifos meus).

É de se lembrar que a competência para legislar sobre esta matéria é privativa da União, não cabendo aos Estados definir quais são os meios de telecomunicação (8).

Ocorre que a lei de telecomunicações, claramente, exclui os serviços prestados pelos provedores como serviços de telecomunicação, em seu artigo 61, § 1º, retrotranscrito.

São serviços adicionais, auxiliares, mas não são serviços de telecomunicação, como não o seriam todos aqueles prestados como suporte às telecomunicações, desde a limpeza desses estabelecimentos, quando terceirizados, até aqueles enunciados no dispositivo acima.

Por outro lado, não estão, também, sujeitos ao ISS, visto que a lista taxativa de serviços não prevê a atividade exercida pelos provedores de acesso como tributável e elencada. Não sendo, pois, serviços de telecomunicações, mas apenas adicionais, vicários, acólitos, auxiliares dos serviços de comunicação -a utilização de veículo do provedor, ou seja, da linha telefônica, é tributada, por ser serviço de telecomunicação- não estão sujeitos ao ICMS e, por não constarem da lista de serviços, não estão também sujeitos ao ISS (9).

Notas

1. Escrevi: "O § 1º reforça o disposto no "caput" do artigo 220. As leis não podem conter qualquer dispositivo que constitua embaraço à plena liberdade de informação jornalística, em qualquer veículo de comunicação social. A Voz do Brasil é, portanto, embaraço à informação jornalística a respeito de fatos que ocorram durante a veiculação desse programa obrigatório e que não pode ser transmitida de imediato, sendo, por mais este aspecto, violadora da liberdade de imprensa.

O constituinte, ao declarar que "nenhuma lei" pode embaraçar a "plena liberdade de expressão, eliminou, definitivamente, qualquer dúvida a respeito desta liberdade".

Referiu-se, todavia, às exceções constitucionais.

A primeira delas diz respeito ao artigo 5º, inciso IV, assim redigido: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato".

Se, de um lado, é garantida a liberdade plena, sendo, pois, neste particular, reprodução do § 1º, de outro lado, o anonimato é proibido, com o que todos os meios de comunicação, quando dão informação ou se manifestam livremente, não podem se esconder atrás do anonimato, que não deve, todavia, ser confundido com o sigilo de fontes, este sim preservável.

O inciso V ("é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem") garante o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem.

A matéria está regulada na lei 5250/95.

É de se lembrar que o abuso nas indenizações por dano moral, que desmoralizou a advocacia nos Estados Unidos, por ter se tornado uma "autêntica indústria", com advogados a procura de clientes para forjar danos morais ciclópicos --tenho para mim que o cidadão cuja moral tem preço é porque não tem moral--, principia, graças à Justiça de alguns Estados da Federação, a também desmoralizar a advocacia e a magistratura do país, visto que a concessão de indenizações têm sido sempre desproporcionais ao pretendido dano.

O inciso X do artigo 5º, por outro lado, tem a seguinte dicção: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

E continua na mesma linha de liberdade com responsabilidade, que deve orientar o trabalho da imprensa. É de se lembrar que não é permitido à imprensa agredir a honra e a imagem das pessoas, não sendo possível, a não ser em questões públicas, desvendar a intimidade da vida privada de qualquer cidadão.

O inciso XIII ("é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer") não permite restrição ao exercício do trabalho do jornalista, visto que torna livre qualquer profissão, ofício ou trabalho, condicionado apenas à capacitação profissional definida em lei.

Por fim, o inciso XIV garante o sigilo de fonte, o que é imprescindível para a liberdade de imprensa, estando assim redigido o dispositivo: ("é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional" (Comentários à Constituição do Brasil, 8º volume, 2ª ed., Ed. Saraiva, p. 877/880).

2. Marco Aurélio Greco e Anna Paola Zonari de Lorenzo ensinam: "Presta serviço de comunicação não aquele que participa da própria relação comunicativa, mas sim aquele que realiza uma atividade consistente em dar condições materiais para que uma relação comunicativa (transmissão de mensagens entre interlocutores) se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitam tal relação. É o caso, dentre outros, dos serviços de telefonia e telegrafia.

A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-a como a simples colocação à disposição do usuário dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. Os partícipes da relação comunicativa não "prestam serviço" um para o outro nem para terceiros. Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, aquele que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, sistemas, linhas de transmissão, satélites etc." (p. 545).

3. Washington Peluso Albino de Souza assim definiu o direito econômico: "O Direito Econômico é o ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as -pelo princípio da "economicidade"- com a ideologia adotada na ordem jurídica" (Direito Econômico, Ed. Saraiva, 1980, p. 3).

4. José Eduardo Soares de Mello ensina: "O imposto tem como fatos geradores: I. operações relativas à circulação de mercadorias, compreendendo: a) o negócio jurídico que transfere a propriedade dos bens mercantis, com as saídas do estabelecimento de produtor, industrial e comerciante; b) a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bens destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento; c) o fornecimento de refeições em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; d) a aplicação de mercadorias, peças e materiais em prestações de serviços tributados pelo imposto de competência municiopal (ISS), quando haja expressa ressalva em lei complementar; II- a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; e III- a prestação de serviços de comunicação (incisos II e IX do art. 155 da C.F.).

Em conseqüência, o ICMS não deve incidir: a) sobre coisas corpóreas que não tenham a característica de mercadorias, como é o caso de bens de particulares; b) na alienação de bens de ativo imobilizado por quaisquer pessoas jurídicas; c) na aplicação, emprego e fornecimento de bens pelos prestadores de serviços em geral, pelas financeiras, etc.; d) nas simples transferências de mercadorias de um para outro estabelecimento da mesma empresa (Súmula n. 166 do STJ); e) nas remessas de mercadorias para demonstração e/ou consignação; f) na mudança integral do estabelecimento da pessoa jurídica, mediante o deslocamento de seu patrimônio para outro local; g) na integralização de bens (máquinas, equipamentos, mobiliário, veículos etc.) pela pessoa jurídica para a constituição, ou ampliação, de uma outra empresa, em razão de constituir mero negócio societário.

Nesta mesma linha jurídica, encontram-se os transportes de bens realizados de um para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, por não configurarem efetivas prestações de serviços, que só se concebem (juridicamente) diante da existência de negócio jurídico envolvendo duas pessoas (prestador e tomador), uma vez que é impossível a realização de contrato consigo mesmo.

A base de cálculo do imposto deve representar a quantificação compreendida na "operação mercantil", e na "prestação de serviços de transporte e comunicação", isto é, o valor da operação na saída de mercadoria do estabelecimento, e no fornecimento de alimentação e bebidas, e o preço dos serviços" (Curso de Direito Tributário, Dialética, 1997, p. 280).

5. Embora Diogo de Figueiredo Neto e José Afonso da Silva distingam a competência privativa das exclusivas, aquelas indelegáveis, estas não, prefiro adotar a posição de Fernanda Dias Menezes de Almeida que ensina: "Transpostas para o plano do Direito, as expressões em pauta têm seu significado esclarecido por DE PLÁCIDO E SILVA: "EXCLUSIVO, É o que tem força para excluir, não admitir, ou repelir.

PRIVATIVO, do latim privativus, entende-se o que é próprio da pessoa, com exclusão das demais.

E assim, o que é exclusivo dela, somente por ela pode ser feito ou praticado, pois que somente ela tem autoridade ou competência para o fazer... " (grifos no original) (De Plácido e Silva, 1963: v. II e III, 652 e 1223).

Permitimos, portanto, continuar a empregar indistintamente ambos os termos ao designar as competências próprias de cada entidade federada, acompanhando, nesse passo, doutrinadores como MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (1983:224), JOSÉ CRETELLA JR. (1990:v. III, 1440) e CELSO BASTOS (1989:262).

Em abono dessa posição vale lembrar, por fim, que o constituinte, como reconhece o próprio JOSÉ AFONSO DA SILVA (1984:413, n.r. 5), não levou em conta a distinção aqui discutida, havendo dispositivos, assim os arts. 51 e 52, em que, sob a rubrica de "competências privativas", estão arroladas atribuições indelegáveis" (Competências na Constituição de 1988, 2a. ed., Ed. Atlas, p. 80).

6. O artigo 22, inciso IV, da Constituição Federal está assim redigido: "Compete privativamente à União legislar sobre:... IV. águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão".

7. Cláudio de Abreu e Marcos Vinicius Passarelli Prado escrevem: "A Constituição Federal em seu artigo 22, inciso IV, estabeleceu a competência privativa da União Federal para legislar sobre telecomunicações. Isto quer dizer que o trabalho de identificação da natureza jurídica do serviço de acesso a provedor de Internet deve ser extraído do exame da legislação federal.

O legislador federal exerceu a aludida competência constitucional ao editar a Lei n. 9472, de 16 de junho de 1997, a denominada Lei Geral de Telecomunicações - LGT. Portanto, a LGT é a norma competente que deve pautar o trabalho interpretativo em questão.

A LGT define, em seu artigo 60, serviço de telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, que, por sua vez, é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (§ 1º do art. 60).

Consoante já explicitado, a prestação do serviço de telecomunicação está presente no acesso do usuário à rede mundial de computadores: o usuário conecta o computador ao respectivo provedor de acesso por meio do serviço de telecomunicação (prestado, por exemplo, pela empresa de telefonia). Sem a prestação desse serviço de telecomunicação o usuário não acessa o provedor, impossibilitando que este último o conecte na rede.

Portanto, o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet, que consiste em conectar o usuário à rede mundial, depende da anterior prestação de um serviço de telecomunicação (telefonia, cabo, satélite etc.) que será o sustentáculo de toda a comunicação a ser eventualmente realizada.

Assim, identificamos que o serviço prestado pelo provedor de acesso não se confunde com o serviço de telecomunicação prestado, por exemplo, pela empresa de telefonia. O serviço de acesso a provedor de Internet é um plus ao serviço de telecomunicação e com este não se confunde" (Revista Dialética de Direito Tributário n. 67, abril/2001, p. 21).

8. O artigo 21, incisos XI e XII têm a seguinte dicção: "Art. 21 Compete à União:... XI. explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII. explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens... " Escrevi sobre o artigo 21 da Constituição Federal que: "A relação maior de atuação da União em sua competência exclusiva, com imperfeições técnicas maiores que no texto anterior, tem, todavia, o mérito de delimitar com maior clareza a área de atuação da União em relação àquelas que pertinem às demais unidades da Federação. E só este aspecto já é de redimir a linguagem canhestra, mas, nem por isto, ineficaz do art. 21" (Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., tomo I, Ed. Saraiva, p. 107).

9. Neste sentido, leia-se a decisão: "Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Apelação Cível 886.646-0 Jundiaí Julgamento 15/8/2000 Magistrados Ariovaldo Santini Teodoro (relator), Álvares Lobo (revisor) e Vicente Miranda EMENTA: ISS - provedor de acesso à Internet - impossibilidade de analogia a quaisquer serviços listados - serviço não tributável pelo município - exegese.

COMENTÁRIOS JURÍDICOS CONTIDO NO ACÓRDÃO: As prefeituras não podem cobrar o Imposto Sobre Serviços (ISS) dos provedores de acesso à Internet porque os serviços que prestam aos seus clientes não estão expressamente previstos na legislação tributária. Com esse entendimento, a 7ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, por votação unânime, deu provimento à apelação 886.646-0, de Jundiaí. Participaram do julgamento, em 15/8/2000, os juízes Ariovaldo Santini Teodoro (relator), Álvares Lobo (revisor) e Vicente Miranda. Trata-se de mandado de segurança, indeferido em primeira instância, impetrado por contribuinte contra a prefeitura local, com o objetivo - ora alcançado - de assegurar direito líquido e certo de não recolher o ISS.

O provedor alega que os serviços de acesso à Internet não estão previstos expressamente na lista do Decreto-Lei 406/68, tampouco na anexa à Lei Complementar Municipal 14/90. O acórdão assinala que a jurisprudência dominante considera excluídos da competência municipal todos os serviços não listados, embora exista doutrina admitindo interpretação extensiva dessa lista. A concessão doutrinária "acarreta ao Judiciário dificuldades insuperáveis para distinguir, dentro da lista, o que é analogia e o que é interpretação extensiva", acrescenta. Segundo o relator, "para aumentar a desorientação em muito contribui a conduta do legislador complementar, que persiste em se omitir no cumprimento da sua missão constitucional".

Ou seja, "decorridos já quase 12 anos da promulgação da Constituição de 1988, não definiu em lei complementar os serviços de qualquer natureza tributáveis pelo município". Citando Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Forense), o juiz observa que a omissão do legislador fez com que a jurisprudência recepcionasse a legislação anterior à Constituição, e isso implicou concluir que "os serviços tributáveis, portanto, devem constar de lista numerus clausus, ou seja taxativa". Acrescenta ser admissível "interpretação extensiva de cada item dessa lista, dentro da generalidade dos serviços a que cada qual se refira; isto é, para abranger serviços correlatos ou congêneres aos listados". No caso em julgamento, porém, o acórdão procura demonstrar a impossibilidade legal de inserir o "provedor de acesso à Internet" entre os "agentes corretores ou intermediários de títulos" (itens 46 da lista federal e 45 da municipal) e assim, por analogia, por interpretação extensiva, taxá-lo como contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Para afastar essa hipótese, defendida pelo fisco, o relator descreve minuciosamente as atividades do provedor: "A apelante (...) é assinante do serviço público de telefonia e celebrou com a Embratel determinado contrato de prestação de serviços, e isso lhe possibilitou a locação de uma porta em um dos roteadores da rede Internet, via Embratel, durante 24 horas por dia e sete dias por semana, podendo fazê-lo na qualidade ou de provedor de serviços de conexão à Internet. Ou de provedor de serviços de informação na Internet, ou de rede corporativa conectada à Internet e utilizá-lo com a destinação de servir de conexão ao centro de operações da rede Internet via Embratel. Para cumprimento dessas finalidades, dispõe a apelante de determinados equipamentos e administra certas rotinas, tudo caracterizando uma atividade que acrescenta recursos ao sistema de telecomunicações que lhe dá suporte e ao qual adiciona utilidades de acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações.

Assim (...), a apelante como que indiretamente cede a utilização de seus equipamentos e parte do tempo de utilização do serviço de acesso que lhe presta a Embratel a terceiros, denominados ´usuários´ - e o faz por meio da rede de telefonia. Evidentemente, a apelante não se retira da relação contratual com a Embratel - tanto que a continuidade dessa relação contratual é condição para que a apelante, por sua vez, possibilite aos usuários o acesso à rede. A apelante e os terceiros celebram, portanto, como que um subcontrato, mediante o qual a apelante os associa na utilização da Internet, isto é, outorga-lhes um direito, não autônomo, mas derivado do contrato que para essa finalidade celebrou com a Embratel". (http://www.direitobancario.com.br/tributação/trib006.htm).

(...)

Leia-se também: "STF - Informativo 116 - Título: Telecomunicações: Lei 9295/96-4

Relativamente ao art. 10 e seu parágrafo único, da referida lei 9295/96 ("É assegurada a qualquer interessado na prestação de Serviço de Valor Adicionado a utilização da rede pública de telecomunicações. Parágrafo único: Serviço de valor adicionado é a atividade caracterizada pelo acréscimo de recursos e um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, não caracterizado exploração de serviço de telecomunicações"), o Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o pedido por ausência de relevância na arguição de ofensa ao art. 21, XI, da CF, que confere à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, uma vez que o referido Serviço de Valor Adicionado não configura serviço público de telecomunicações, mas tão-só facilidades técnicas como por exemplo o acesso à internet, a secretária eletrônica e o facsímile. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a liminar por entender que a norma impugnada acabaria por afastar o processo licitatório. ADInMC 1491-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 26/6/98 " (pesquisa via Internet - STF).

 
Ives Gandra da Silva Martins*
Advogado em São Paulo (SP), professor emérito de Direito Econômico da Universidade Mackenzie, é também presidente da Academia Internacional de Direito e Economia e do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo.
E-mail: ivesgandra@gandramartins.adv.br
Home-page: www.gandramartins.adv.br

Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor. Elaborado em 04.2001.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ives Gandra da Silva Martins.



- Publicado em 02/09/2002



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