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Danilo Theml Caram 
Procurador da Fazenda Nacional em Porto Alegre (RS).

Artigo - Federal - 2002/0228

Decreto-lei e Medida Provisória: evolução (enfoque tributário)
Danilo Theml Caram*

1) Medida provisória antes da EC 32/2001 e decreto-lei:

A Constituição de 1969 previa a possibilidade do Chefe do Executivo inovar a ordem jurídica através de decretos-leis, na forma do artigo 55, in verbis:

"Art.55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:

I - segurança nacional;

II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos;"

O decreto-lei seria submetido ao Congresso Nacional para aprovação ou rejeição no prazo de sessenta dias, caso não houvesse deliberação neste prazo, o decreto-lei seria incluído na ordem do dia, em regime de urgência, nas dez sessões subsequentes em dias sucessivos, considerando-se aprovado se não fosse apreciado (§1º do art. 55 da Constituição de 1969).

Como visto acima, o decreto-lei poderia tratar de tributos.

A Constituição de 1988 acabou com a figura do decreto-lei e instituiu em seu artigo 62 uma nova figura jurídica, a medida-provisória, in verbis

"Art.62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes." (artigo com redação anterior à EC 32/2001)

Abaixo, vamos fazer uma comparação entre o artigo 62 da CRFB/88 que tratava da medida provisória antes da EC 32/2001 com o artigo 55 da Constituição de 1969 que tratava do decreto-lei.

O voto do Min. Paulo Brossard proferido na Adin 295-3-DF tratou bem a questão, motivo pelo qual nos apoiamos no mesmo para analisar as diferenças e semelhanças entre os dois institutos jurídicos.

Semelhanças:

* A medida provisória e o decreto-lei pressupõem uma causa urgente para sua edição;

* A medida provisória e o decreto-lei são editadas pelo Chefe do Poder Executivo;

* A medida provisória e o decreto-lei possuem um caráter transitório uma vez que devem ser convertidas em lei (segundo o Ministro é como se fossem projetos de lei dotados de eficácia);

* A medida provisória e o decreto-lei produzem efeitos desde sua edição;

Diferenças:

* O decreto-lei não podia ser alterado pelo Congresso Nacional e a medida provisória podia ser alterada ou aprovada em parte;

* O decreto-lei devia ser apreciado pelo Congresso Nacional no prazo de 60 (sessenta) dias sob pena de aprovação tácita e a medida provisória devia ser apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 30 (trinta) dias sob pena de rejeição tácita;

* Existiam duas formas de aprovação do decreto-lei pelo Congresso Nacional: a tácita (decurso do prazo) e a expressa, e uma de rejeição: a expressa, enquanto só existia uma forma de aprovação da medida provisória: a expressa, e duas de rejeição: a tácita (decurso do prazo) e a expressa.

* O decurso do prazo no regime do decreto-lei era a favor do Poder Executivo, enquanto o decurso do prazo no regime da medida provisória era a favor do Poder Legislativo;

* O decreto-lei produzia efeitos enquanto esteve vigente e se fosse rejeitado, era como se tivesse sido revogado (art.55§2º da Constituição de 1969), enquanto que a rejeição da medida provisória produzia efeitos ex tunc, ou seja, se fosse rejeitada era como se nunca tivesse existido, a medida provisória não revogava a lei, apenas suspendia sua eficácia;

* O decreto-lei tinha seu âmbito de incidência legislativa definido na Constituição de 1969, enquanto que a medida provisória não possuía seu âmbito de incidência delimitado na Constituição;

Comentário: em tese com a medida provisória houve uma evolução democrática, pois embora a CRFB/88 não tivesse delimitado o campo material deste instrumento normativo, condicionou sua eficácia à aprovação pelo Congresso Nacional em 30 dias contados de sua edição, mediante sua conversão em lei.

Entretanto, com o passar dos anos, a medida em que o STF se pronunciou sobre questões jurídicas referentes à medida provisória, esta acabou por se consagrar em um instrumento legislativo mais poderoso que o próprio decreto-lei, como se verá mais adiante.

Da possibilidade de instituição de tributo por medida provisória:

Posição da doutrina:

A CRFB/88 exigiu em seu artigo 150, inciso I o ato normativo "lei" para instituir ou aumentar tributo.

Por causa deste dispositivo, a doutrina (Ex.: Luiz Emygdio (1), Fernando José Dutra Martuscelli (2) e Roque Antonio Carraza (3)) majoritária entendia ser impossível a criação ou majoração de tributo por medida provisória, uma vez que este é um ato normativo apenas em seu sentido material (abstração e generalidade) e não em sentido formal (elaborada pelo Congresso Nacional), portanto, não havia previsão constitucional para instituição ou majoração de tributo por medida provisória.

Luiz Emygdio: a medida provisória não pode dispor sobre tributos porque o artigo 68,§1º, II da CRFB (que trata das leis delegadas) dispõe que não cabe delegação sobre matéria relativa a direitos individuais e o princípio da legalidade é um direito individual;

O autor entende ainda que caberia medida provisória no caso de instituição de empréstimo compulsório para atender despesas extraordinárias e o imposto extraordinário de guerra, uma vez que nestes casos há relevância e urgência e com uma condição: o Congresso Nacional esteja em recesso.

Fernando Martuscelli: cabe ao Congresso Nacional dispor sobre o sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas, na forma do artigo 48, inciso I da CRFB/88. A medida provisória não pode dispor sobre normas gerais de direito tributário, pois tal matéria é reservada à lei complementar, a qual possui uma importância maior no sistema legislativo e não admite que as matérias que lhes são reservadas sejam tratadas por medida provisória.

Tampouco a medida provisória poderia dispor sobre tributos pois feriria o princípio da anterioridade tributária, seja a nonagesimal ou a normal. O autor é contra a medida provisória instituindo tributos.

Hugo de Brito Machado (4): o art. 62 da CRFB/88 não especificou quais as matérias que a medida provisória poderá tratar, motivo pelo qual, em princípio poderia a medida provisória tratar de tributos.

O autor sustenta que a medida provisória não fere o princípio da legalidade, pois o artigo 62 da CRFB/88 diz que ela "tem força de lei", logo pode fazer tudo que a lei faz. Entretanto, a medida provisória possui dois pressupostos: relevância e urgência, segundo o autor é nisto que se faz sua limitação, desde que presentes estes pressupostos qualquer matéria pode ser veiculada pela medida provisória, mesmo aquelas reservadas à lei complementar, bastando para tanto que o CN a aprove com o quórum exigido para as leis complementares.

As limitações do artigo 68§1º da CRFB/88 não se aplicam às medidas provisórias, pois são instrumentos legislativos diferentes e enquanto às leis delegadas estão excluídas as matérias relevantes, às medidas provisórias só funcionam se as matérias forem relevantes.

O autor não admite a medida provisória para instituição de tributos sujeitos ao princípio da anterioridade, uma vez que neste caso inexistiria o requisito da urgência, exceto quanto àquelas medidas provisórias editadas em dezembro para início de vigência em janeiro do exercício seguinte.

Posição do Supremo Tribunal Federal:

Como já foi dito e demonstrado acima, a doutrina majoritária entendia que a Medida Provisória não pode criar ou majorar tributos, esta questão e outras mais foram levadas ao STF, o qual foi aos poucos estabelecendo os limites das matérias envolvendo as medidas provisórias.

1) Da possibilidade de instituição de tributos via medida provisória:

Lei ordinária:

Entendeu o STF que a medida provisória é meio hábil para instituir tributo que é instituído por Lei Ordinária, pois na forma do artigo 62 da CRFB/88 a mesma tem força de lei, assim como já havia o entendimento de que o decreto-lei na Constituição de 1969 era meio hábil para instituir tributo (ADIMC 1417-0, Rel. Min. Octavio Gallotti).

Lei Complementar:

O STF nunca enfrentou a questão diretamente, ou seja, nunca uma medida-provisória adentrou no âmbito da matéria reservada à lei complementar, porém, no voto do Min. Paulo Brossard na Adin 295-3, o mesmo se refere expressamente que a medida provisória não pode regular o que é reservado à lei complementar, "...pois se não é lícito haver delegação legislativa em matéria reservada à lei complementar, com dobradas razões não pode ser editada por medida provisória, constituição, 68, §1º, in fine, e 69...".

2) Da possibilidade de reedição das medidas provisórias:

Trata-se de matéria tratada sob os seguintes aspectos:

a) impossibilidade de reedição da medida provisória pelo Presidente da República rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: o STF entendeu que se tratava de invasão de competência do Poder Executivo na esfera do Legislativo, uma vez que o Congresso Nacional teria rejeitado expressamente a medida provisória no prazo de lei, demonstrando seu posicionamento quanto à matéria (ADIMC 295-DF, tendo como relator o Ministro Paulo Brossard);

b) possibilidade de reedição da medida provisória pelo Presidente da República não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional, mesmo após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias para apreciação pelo Congresso Nacional: foi admitido pelo STF, ficando vencido o Min. Relator Paulo Brossard que entendeu que era incabível a reedição de medida provisória nestas condições, pois entendia que seria uma burla à norma constitucional, mas acabou restando vencido na discussão, tendo prevalecido o voto da maioria que entendeu que seria possível reeditar a medida provisória sob o argumento de que a urgência seria um fator temporal, e se o Congresso Nacional não apreciasse hoje por entender que não era urgente poderia querer apreciar amanhã (ADIMC 295-DF).

c) posteriormente o entendimento do STF evoluiu e se passou a entender pela possibilidade de reedição da medida provisória pelo Presidente da República não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional, desde que dentro do decurso do prazo de 30 (trinta) dias para apreciação pelo Congresso Nacional, pois neste período a medida provisória ainda estaria válida e produzindo efeitos, neste sentido o decidido na ADIN 1617-MS, ADIN 1610-DF e RE 221.856-PE.

Exemplo:

"Classe / Origem

ADI-1647 / PA

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO

Publicação: DJ DATA-26-03-99 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093

Julgamento :02/12/1998 - Tribunal Pleno

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP.

I. - Reedição de medida provisória não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF.

..."

Obs Solução de continuidade: O STF entende que não há solução de continuidade entre as medidas provisórias, ou seja, cada medida provisória suspende isoladamente a eficácia da lei ou do dispositivo de lei em contrário.

3) Da questão da urgência e da relevância da medida provisória:

a) critério político: entendeu o STF que a aferição da urgência e relevância para fins de edição de medida provisória era um critério eminentemente político, que deveria ser resolvido na esfera do Poder Executivo e do Poder Legislativo, apenas excepcionalmente caberia o controle judicial destes critérios, quando a utilização da medida provisória fosse manifestamente improcedente (ADIN 1397-1, Rel. Min. Carlos Velloso e RE 62.739-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro)

"Classe / Origem

ADI-1647 / PA

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO

Publicação: DJ DATA-26-03-99 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093

Julgamento :02/12/1998 - Tribunal Pleno

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP.

(...)

II. - Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos - relevância ou urgência - evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294..."

a) no caso de reedição de medida provisória: levantou-se a questão perante o STF de que se havia reedição de medida provisória, o ato de reedição, por si só já afastaria a urgência e relevância da medida. O STF entendeu o contrário, o fato de haver a reedição demonstrava o quanto a medida provisória era necessária e urgente (ADIN 1397-1 - Rel. Min. Carlos Velloso).

4) Da questão do princípio da anterioridade tributária e as medidas provisórias:

Entendeu o STF que a medida provisória deve respeitar o princípio da anterioridade tributária.

O princípio da anterioridade se constitui no seguinte: um tributo criado ou majorado neste exercício financeiro (ano) só poderá ser cobrado no próximo exercício financeiro: esta regra vale para impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições no interesse das categorias econômicas ou contribuições no interesse de categorias profissionais.

Porém, a Lei Maior criou outra regra para as contribuições sociais, a qual se encontra no artigo 195,§6º da CRFB/88, a qual foi batizada pela doutrina como "anterioridade nonagesimal ou especial", que consiste no seguinte: as contribuições sociais só podem ser exigidas após decorrido noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou alterado.

A medida provisória se relaciona da seguinte maneira com este princípio:

a) anterioridade: a medida provisória é publicada neste exercício instituindo ou majorando tributo e esta inovação só poderá ser aplicada no exercício seguinte (art. 150, III, "'b"), é claro que só faz sentido a medida provisória neste caso se já estivermos no mês de dezembro, onde seria inviável o decurso do processo legislativo a tempo de criar um tributo, caracterizando aí a urgência da medida provisória.

b) anterioridade nonagesimal ou das contribuições sociais: neste caso o STF entendeu que o prazo de noventa dias se conta da publicação da primeira medida provisória, ou seja, as contribuições só poderão ser exigidas se passados noventa dias da data da publicação da primeira medida provisória, seja este prazo alcançado por sucessivas reedições de medida provisória (RE 232.896-3/PA, Rel. Min. Carlos Velloso) ou ainda que no curso da primeira medida provisória seja a mesma convertida em lei (RE 168.421-PR, Rel. Min. Marco Aurélio), em ambos os casos deverá se aguardar o decurso de noventa dias contados da data de publicação da primeira medida provisória.

A situação das medidas provisórias após a Emenda Constitucional nº 32/2001:

O tratamento dado às medidas provisórias pela Constituição de 1988 e sua interpretação levada adiante pelo Supremo Tribunal Federal foram revisados com a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, a qual alterou a redação do artigo 62 da CRFB/88 que passou a dispor o seguinte:

"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada à lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."

Passamos abaixo a considerar as modificações de forma didática:

1) Relevância e urgência: em primeiro lugar, convém registrar que foram mantidos os pressupostos de urgência e relevância para edição de mediadas provisórias.

2) Limitação material: conforme visto acima, o decreto-lei possuía uma delimitação material, ou seja, este ato normativo só poderia versar sobre as matérias previstas na Constituição de 1969. Vimos também que a Constituição de 1988 não delimitou o campo de incidência normativa da medida provisória. Agora, com a redação dada pela EC 32/2001 houve uma limitação material, ou seja, o campo de incidência normativa da medida provisória ainda é amplo, mas fica expressamente proibida de versar sobre as matérias constantes dos incisos I até IV do §1º do artigo 62 da CRFB/88.

3) Limitação formal: a interpretação dada pelo STF ao instituto da medida provisória acabou transformando-a em um instrumento normativo mais poderoso que o próprio decreto-lei, uma vez que as mesmas poderiam ser reeditadas indefinidamente;

A EC 32/2001 tentou colocar ordem na casa, uma vez que criou limitações formais expressas à edição de medida provisória, tais como:

a) necessidade de conversão em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma única vez, por igual período, sendo que esta prorrogação só pode ocorrer no caso de não se ter encerrado a votação da medida provisória nas duas Casas do Congresso Nacional.

b) proibição de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

Assim, a medida provisória não pode mais ser reeditada indefinidamente e existe apenas uma possibilidade de prorrogação.

4) Perda de eficácia:

1ª hipótese: regra geral: As medidas provisórias perderão eficácia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias.

2ª hipótese: exceções:

a) Prorrogação da eficácia: a eficácia se prorroga por igual período, uma única vez, no caso da votação da medida provisória nas duas casas do Congresso Nacional não ter se encerrado no período inicial de 60 (sessenta) dias;

b) Prorrogação da Prorrogação de eficácia: a eficácia da medida provisória se prorroga além da primeira prorrogação (acima mencionada) se for aprovado um projeto lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Exemplo: no dia 01.03.2002 foi publicada uma medida provisória e submetida de imediato ao Congresso Nacional, passaram-se 60 (sessenta) dias e ela não foi votada nas duas casas, sendo prorrogado o seu prazo de vigência por mais 60 (sessenta dias), portanto, até 01.07.2002.

Neste ínterim iniciou a tramitação de um projeto de lei visando a conversão daquela medida provisória em lei, porém alterando o seu texto original.

São dois institutos paralelos: a medida provisória produzindo efeitos e o projeto de lei sem produzir efeitos.

Ocorre que em 30.06.2002 o projeto lei de conversão foi aprovado no Congresso Nacional e encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto, na forma do artigo 66 da CRFB/88.

Nesta hipótese, se obedecêssemos a regra geral, em 01.07.2002, a medida provisória perderia sua eficácia, pois já teria sido prorrogada uma única vez, de acordo com o permissivo constitucional dos §§ 3º e 7º do art. 62 da CRFB/88, mas o §12 do artigo 62 excepciona esta regra, permitindo que haja mais uma dilação da eficácia da medida provisória até que seja sancionado ou vetado o projeto lei de conversão.

Neste ponto, surgem duas possibilidades diferentes:

1ª) sanção do Presidente da República: segue-se a promulgação da lei, que é o ato que atesta sua existência oficialmente com a remessa do texto para publicação no Diário Oficial: neste caso, entendemos que a medida provisória foi convertida em lei e, naquilo em que esta dispôs em contrário (em virtude das alterações introduzidas pelo projeto de lei de conversão), houve perda da eficácia deste dispositivo específico desde a edição da medida provisória, devendo o Congresso Nacional elaborar o decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas, tendo o prazo de até 60 (sessenta) dias para fazê-lo, sob pena de manutenção da eficácia do dispositivo, de acordo com a regra do §11 do artigo 62 da CRFB/88, como veremos abaixo.

2ª) veto do Presidente da República: dispõe o §12 do artigo 62 da CRFB/88 que a medida provisória terá sua eficácia prorrogada até o veto do Presidente da República.

A primeira interpretação que surge é a de que com o veto presidencial a medida provisória perde sua eficácia.

A prevalecer esta interpretação teremos a seguinte situação, posteriormente o projeto de lei de conversão voltará ao Congresso Nacional e o veto poderá ser rejeitado ou não ser rejeitado, em ambos os casos a medida provisória já terá perdido sua eficácia desde sua edição (pois esta somente foi até o veto) e a lei que entrará em vigor a partir de sua publicação, não terá efeitos retroativos, dando ensejo a um vácuo legislativo;

Entretanto, a melhor interpretação é a de que a medida provisória manterá sua eficácia até a promulgação da lei oriunda do projeto de lei de conversão e não até o veto presidencial, ou seja, manterá a eficácia mesmo após o veto, com o retorno do projeto de lei de conversão para o Congresso Nacional (art.66§4º da CRFB/88), perduram-se os efeitos da medida provisória, a fim de evitar o vácuo legislativo como explicado acima.

Neste caso, que para nós é a melhor interpretação, em que há a manutenção da eficácia da medida provisória até a promulgação da lei oriunda do projeto de lei de conversão, a situação será a seguinte:

a) rejeitado o veto: prevalecem as disposições do projeto de lei de conversão que alteraram os dispositivos da medida provisória, devendo o Congresso Nacional elaborar um decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes dos dispositivos da medida provisória que perderam sua eficácia, tendo o prazo de até 60 (sessenta) dias para fazê-lo, sob pena de manutenção da eficácia do dispositivo, de acordo com a regra do §11 do artigo 62 da CRFB/88, como veremos abaixo.

b) mantido o veto presidencial: prevalece a eficácia dos dispositivos da medida provisória que tinham sido alterados pelo projeto de lei de conversão e foram objetos de veto pelo presidente, desde a edição da medida provisória até a promulgação da lei.

Assim, estaria solucionado o problema do vácuo legislativo.

Obs: Não se diga que o Congresso Nacional poderá elaborar um decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da perda de eficácia da medida provisória até a promulgação da lei (inclusive no vácuo legislativo), porque nos termos do §3º do artigo 62 da CRFB/88, o Congresso Nacional só tem a possibilidade de disciplinar as relações jurídicas por decreto legislativo no período em que vigente a medida provisória e, não, após a perda de sua eficácia.

Obs: Tampouco poderá o Congresso nacional silenciar nos termos do §11 do artigo 62 (hipótese que veremos abaixo), pois também aí neste caso apenas se manterá a eficácia dos dispositivos até a perda de eficácia dos mesmos (até o veto), permanecendo o vácuo legislativo mencionado acima.

Obs: o veto do presidente pode não coincidir integralmente com todos os dispositivos que foram alterados pelo projeto de lei de conversão, neste caso terá que se ver caso a caso qual a melhor solução, mas o importante é que a eficácia da medida provisória perdure até a promulgação e publicação da lei oriunda do projeto de lei de conversão.

Obs:Entendemos que o projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, para que vincule a prorrogação de eficácia desta medida provisória (§12 do artigo 62), deve ter sido aprovado pelo Congresso Nacional no máximo dentro do período de 120 dias da vigência da medida provisória (60 dias prorrogado por mais 60 se ainda não votado), se a aprovação do projeto de lei de conversão se der após este período, entendemos que não se aplica o §12 do artigo 62 da CRFB/88, isto porque a medida provisória já terá perdido sua eficácia.

3ª hipótese: Manutenção da eficácia: Medida provisória como lei temporária (§11 do art. 62): de acordo com a regra geral acima a medida provisória não convertida em lei perde sua eficácia com efeitos ex tunc, ou seja, desde sua edição.

Ocorre que, a Constituição com a redação dada pela EC 32/2001 criou um caso em que a medida provisória manterá sua eficácia durante o tempo em que esteve vigente, regulando assim as relações jurídicas ocorridas neste período.

Para que isto ocorra, basta que o Congresso Nacional não elabore o decreto legislativo a fim de disciplinar as relações jurídicas naquele período (o que deveria fazer em conformidade com o §3º do art. 62 da CRFB/88).

Entendemos que neste caso, existe uma aprovação tácita da medida provisória, a qual assume o caráter de lei temporária, ou seja, ela suspendeu a eficácia dos dispositivos de leis em contrário vigentes naquele período, mas sem revogá-los, tão somente suspendeu sua eficácia.

Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão regidas pela medida provisória.

4ª hipótese: Eficácia condicionada: caso específico dos impostos: com o fim de evitar abusos cometidos pelo Presidente da República, o qual muitas vezes editava uma medida provisória para dispor sobre impostos no final do mês de dezembro, a qual estaria em tese em conformidade com o princípio da anterioridade, mas na prática era uma verdadeira aberração, pois poderia ser cobrado já em janeiro o imposto alterado em dezembro último, dispôs o §2º do artigo 62 que a medida provisória que instituir ou majorar impostos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

O dispositivo excepcionou desta regra aqueles impostos que têm caráter parafiscal: II, IE, IPI e IOF (arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II).

É importante observar que o dispositivo fez expressa menção aos impostos, portanto, ficam de fora da regra constitucional as contribuições sociais (anterioridade nonagesimal - art. 195,§6º CRFB/88), as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições no interesse das categorias econômicas e profissionais (estas três últimas sujeitas à anterioridade tradicional - art. 149 e art. 150, III, "'b" da CRFB/88).

Outrossim, a menção expressa quanto à possibilidade de instituição ou majoração de impostos pelo texto constitucional, põe fim à crítica da doutrina majoritária de que a medida provisória jamais poderia instituir ou majorar tributos num regime de estrita legalidade tributária.

Agora, o texto constitucional consagra expressamente esta possibilidade.

Por outro lado, em que pese o Supremo Tribunal Federal já vir acenando neste sentido, foi posto um ponto final na discussão quanto à possibilidade de instituição ou majoração de tributo cuja matéria era reservada à lei complementar, na medida em que o inciso III do §1º do artigo 62 veda expressamente que a medida provisória trate de matéria reservada à lei complementar.

5) Controle de constitucionalidade:

A EC 32/2001 inovou o texto constitucional e instituiu, ainda que de forma relativa, o controle de constitucionalidade no âmbito do Poder Legislativo.

Os §§ 5º e 9º do artigo 62 impõem que o Congresso Nacional através de uma comissão mista realizem juízo prévio sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais das medidas provisórias, é como se transcreve:

"Art.62(...)

(...)

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

(...)

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional."

Tal medida tem por objetivo desafogar o Supremo Tribunal Federal do julgamento da constitucionalidade das medidas provisórias editadas pelo Presidente da República.

Podemos até chegar a uma conclusão mais ousada, dentro desta nova concepção, nos parece que o STF não deve mais examinar a constitucionalidade das medidas provisórias, ficando esta atribuição para o Congresso Nacional.

O STF só deverá examinar a constitucionalidade ou não da norma oriunda da medida provisória em casos excepcionais:

a) quando esta já tiver sido convertida em lei;

b) se for o caso de liminar contra a medida provisória, pois neste caso os requisitos do perigo da demora devem prevalecer;

c) se a medida provisória assumir o caráter de lei temporária, na hipótese do §11 do art. 62;

Não é que o STF não possa examinar a constitucionalidade da medida provisória, mas só deve fazê-lo em casos excepcionais, pois o sistema previsto no artigo 62 da CRFB/88, se funcionar, fornece os instrumentos necessários para que o Congresso Nacional derrube rapidamente a medida provisória que agrida o texto constitucional.

É claro que esta é uma conclusão inicial, que aos poucos deverá ser amadurecida de acordo com o funcionamento do sistema previsto no artigo 62 da CRFB/88.

Repita-se, trata-se de um controle de constitucionalidade relativo pois nada impede que o STF venha a examinar a constitucionalidade da medida provisória posteriormente.

6) Normas procedimentais

Por fim, registramos que os §§ 6º e 8º trazem normas procedimentais acerca da medida provisória, visando assegurar o funcionamento do sistema.

7) Conclusão:

O novo sistema consagrado no texto constitucional procurou conter os abusos cometidos pelo Presidente da República no exercício da função legislativa (que não é essencialmente sua) através de medida provisória, a qual havia ganho força pela interpretação elástica dada pelo Supremo Tribunal Federal ao instituto, como vimos acima.

Entendemos que as modificações favorecem o regime democrático, pois os cidadãos e os Estados Federados que vivem sob este regime esperam que o Poder Legislativo elabore as normas que futuramente lhes imporão determinadas condutas, cabendo ao Poder Executivo adentrar nesta seara apenas excepcionalmente e com reserva de matérias.

Danilo Theml Caram

Procurador da Fazenda Nacional

Notas

1. Rosa Júnior, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro e direito tributário. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

2. Martuscelli, Fernando José Dutra. Elementos de direito tributário. 1 ed. Campinas: Bookseller, 2001.

3. Carraza, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 10. ed. São Paulo. Malheiros editores. 1997.

4. Machado, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 14.ed. São Paulo: Malheiros editores, 1998.

 
Danilo Theml Caram*
Procurador da Fazenda Nacional em Porto Alegre (RS)
E-mail: dancaram@bol.com.br

Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor. Elaborado em 04.2002.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Danilo Theml Caram.



- Publicado em 02/08/2002



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