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Leoncio Ogando Dacal 
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de > Estudos Tributários - IBET. Procurador do Estado da Bahia. Advogado em > Salvador - BA, sócio do escritório Mello Dacal Advocacia Tributária.

Artigo - Federal - 2002/0194

Procedência da rescisória ajuizada pelo sujeito ativo: Consequências Jurídicas
Leoncio Ogando Dacal*

O presente estudo tem o objetivo de fornecer subsídios a uma questão jurídica que vem sendo pouco explorada pela doutrina especializada: Na hipótese do sujeito ativo obter êxito nos autos de ação rescisória que tenha por escopo desconstituir julgado anterior que entendeu pela inconstitucionalidade da exação tributária, a decisão ali proferida gera efeitos no período pretérito à sua publicação (eficácia "ex tunc"), legitimando os lançamentos fiscais porventura efetivados e autorizando, por via de consequência, o ajuizamento de executivos fiscais?

Uma das premissas que irá servir de norte para o deslinde da questão está em se determinar, com precisão e clareza, a natureza jurídica da sentença a ser rescindida e da decisão proferida em sede de ação rescisória.

Neste compasso, levando em conta que o ato judicial é uma espécie de ato jurídico, verifica-se que o estudo deve ser feito à luz da teoria das nulidades e anulabilidades, que foi assim analisada por Caio Mário da Silva Pereira:

"Ato anulável, por não ser originário de tão grave defeito, produz as suas consequências, até que seja decretada a sua invalidade. Daí dizer Ruggiero que o negócio jurídico anulável tem eficácia plena, e produz os resultados queridos, condicionados ao não exercício do direito à invocação de sua ineficácia. A razão está em que, ao contrário da nulidade, que é de interesse público, e deve ser pronunciada mesmo ex officio, quando o juiz a encontrar provada, ao conhecer do ato ou de seus efeitos, a anulabilidade, por ser de interesse privado, não pode ser pronunciada senão a pedido da pessoa atingida, e a sentença produz efeitos 'ex nunc', respeitando as consequências geradas anteriormente." (grifamos)(1).

Por sua vez, as semelhanças existentes entre sentença rescindível e ato anulável, baseadas no fato de que ambas as figuras se encontram no mesmo plano de validade jurídica, foi assim categoricamente identificada por J.C. Barbosa Moreira:

"A condição jurídica da sentença rescindível assimila-se, destarte, à do ato anulável." (grifamos) (2).

Não se pode negar que o Código de Processo Civil atualmente em vigor elegeu causas específicas de rescindibilidade, distintas das causas de anulabilidade. Houve, portanto, uma opção normativa distinta em relação ao regime tradicional das nulidades e anulabilidades, no que diz respeito à causa motivadora. Contudo, as nítidas semelhanças entre os dois sistemas permitem e aconselham uma análise comparativa.

Partindo-se desta premissa, verifica-se que a lei processual autoriza somente que o juízo rescisório rescinda e julgue novamente a causa, o que tradicionalmente caracteriza um provimento jurisdicional constitutivo negativo, a exemplo do ocorrido com os atos anuláveis.

Com efeito, a doutrina e os tribunais pátrios atribuem, de forma pacífica, à ação rescisória a natureza de ação ou pedido constitutivo negativo, porquanto é seu escopo alterar uma situação de fato e de direito estável e imutável, salvo pela via rescisória.

Neste sentido, assim se posicionou Pontes de Miranda:

"A decisão rescindente não é declarativa, mas sim constitutiva negativa. O que era deixa de ser ou o que não era passa a ser." (3).

Por seu turno, merecem transcrição as lições de Barbosa Moreira:

"Efeitos da decisão de procedência no "iudicium rescindens" - A decisão que, no iudicium rescindens, acolhe o pedido de rescisão da sentença é, como se disse, constitutiva. Ensinamento tradicional, muito difundido entre nós, atribui às sentenças constitutivas eficácia apenas ex nunc, com ressalva de expressa disposição legal em contrário.

Uma vez que inexiste no Código tal disposição, ter-se-ia de concluir que a anulação da sentença, no iudicium rescindens, embora a faça desaparecer daí em diante, não a apaga no passado.

Levando o raciocínio às últimas consequências, forçoso seria convir que sempre subsiste todo e qualquer efeito da sentença rescindida, cuja produção remonte ao lapso de tempo anterior à rescisão." (grifamos) (4).

Finalmente, Giuseppe Chiovenda ensina que:

"A sentença constitutiva, por sua própria natureza, age, normalmente, ex nunc: quer dizer, os efeitos da mudança se operam, o que se dá quando a sentença passa em julgado. Só em determinados casos, por expressa disposição de lei, age ex tunc, ou seja, ainda que a mudança só advenha com a decisão do juiz seus efeitos retroagem." (5).

Destarte, partindo-se de elementos colhidos na teoria das nulidades, verifica-se que o provimento jurisdicional proferido em sede de ação rescisória, por apresentar natureza constitutiva negativa, não pode alcançar fatos ocorridos em momento pretérito à sua publicação, negando a eficácia de decisão transitada em julgado, protegida pelo manto da segurança jurídica e qualificada como apta e válida a produzir efeitos.

Em termos práticos, conclui-se que a decisão proferida nos autos da ação rescisória só será válida dali em diante, legitimando a incidência tributária em momento posterior à sua existência, que inaugura nova norma individual e concreta que passará a regular as relações jurídicas surgidas entre as partes envolvidas na lide.

Noutro giro argumentativo e trazendo à baila as especificidades que circundam a matéria tributária, vê-se que a situação colocada em desafio passa a ganhar contornos constitucionais, fulcrados na teoria da incidência da norma tributária.

Com efeito, é conceito assente na doutrina e jurisprudência pátria que a obrigação tributária é "ex lege", ou seja, promana diretamente dela, prescindindo de qualquer elemento intermediário.

Em outros termos, podemos assim resumir o fenômeno da incidência tributária: verificada a ocorrência fática da hipótese previamente estampada em lei, a norma incide, qualificando o fato como jurídico e fazendo eclodir a partir daí a relação jurídico-tributária que irá unir o sujeito ativo e passivo: o primeiro deles com o direito subjetivo de exigir do outro uma determinada quantia a título de tributo, e o segundo deles com o dever subjetivo de se submeter a tal exigência.

Em síntese apertada, é assim que funciona a dinâmica tributária.

Pois bem, verifica-se que toda a cadeia sucessiva de ocorrências retira seu fundamento de validade da norma que veicula a regra matriz de incidência tributária.

Sucede que, no caso concreto, um dos sujeitos da relação jurídico-tributária obteve declaração judicial de inconstitucionalidade da norma que fundamentava as relações intersubjetivas entre contribuinte e sujeito ativo.

Tal norma, por estar em desconformidade com o sistema hierárquico de normas capitaneado pela Constituição Federal, foi expulsa do sistema, não podendo ser aplicada ao caso concreto.

Neste diapasão, seguindo linha de raciocínio eminentemente lógica, verifica-se que, inexistindo o pilar que fundamente todo o fenômeno da incidência jurídica, a norma deixa de incidir (por inexistente), falecendo ao sujeito ativo o direito de constituir crédito tributário mediante a formalização da atividade administrativa de lançamento.

O pedido constante da ação originária transitada em julgado afetou concomitantemente a fonte da obrigação (incidentalmente julgada inconstitucional) e a própria relação jurídica concreta, que seria resultante da lei, caso não fosse ela inconstitucional.

A coisa julgada equivale a lei entre as partes e sua eficácia equipara-se, dentro deste limite, ao pronunciamento normativo. Vale dizer que, enquanto vigente a decisão rescindente, para as partes nela envolvidas, inexistirá não apenas a relação jurídico-tributária concreta, mas a sua própria fonte normativa - a lei.

Em decorrência da coisa julgada, retirou-se do plano jurídico a lei que fundamentava a incidência tributária, de relação a um sujeito passivo específico. O juízo rescisório, por sua vez, implica na desconstituição da coisa julgada e no rejulgamento da matéria, estabelecendo nova fonte legal para uma relação jurídica até então inexistente.

"In casu", quanto aos fatos ocorridos anteriormente à rescisão do julgado, lei não existia com relação ao sujeito passivo, que obtivera judicialmente a declaração da sua inconstitucionalidade. Deste modo, afiguram-se como nulos (incapazes de gerar qualquer efeito válido) os lançamentos efetivados no lapso temporal que vai do trânsito em julgado do acórdão que proclamou a inconstitucionalidade da lei até a decisão definitiva nos autos da ação rescisória, visto que os Autos de Infração lavrados neste interregno encontram-se destituídos de fundamento legal que possa arrimar sua própria existência.

Dentro desta perspectiva - que confere à coisa julgada verdadeira eficácia de norma individual e concreta válida entre os sujeitos envolvidos pela decisão trânsita em julgado - verifica-se que atribuir eficácia retroperante à sentença rescisória, implica em verdadeira afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária, consignado no artigo 150, III, "a" da CF/88:

"Sem prejuízo de outras garantias assegurada ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.".

Tal dispositivo configura redução literal do axioma da segurança jurídica, que, em última análise, impede a cobrança de tributo considerado indevido em face de decisão transitada em julgado. Admitir-se o contrário seria o mesmo que pactuar com a total instabilidade das relações jurídicas, já que até mesmo os fatos ocorridos sob o manto de uma decisão transitada em julgado estariam submetidos a uma futura revisão.

Comentando o retrotranscrito artigo da Carta Política de 1988, Amilcar Falcão assim expôs seu aguçado ponto de vista:

"Aplicável à sua regência será a legislação vigente em tal data. Assim, quanto à alíquota, à definição e dimensões da base de cálculo, quanto a isenções tributárias, etc. ... Vale dizer que qualquer modificação da relação substancial, decorrente de lei ulterior, não pode ser retroativamente aplicada em detrimento do contribuinte, sob pena de violar-se a disposição constitucional (art. 5º, nº XXXVI, da Constituição), que proíbe a retroatividade da lei em prejuízo do ato jurídico perfeito e da coisa julgada." (grifamos).

A autoridade da coisa julgada é efeito conferido pelo ordenamento jurídico brasileiro que não pode ser desprezado em homenagem aos arroubos arrecadatórios do sujeito ativo.

Em Parecer elaborado para contribuinte sujeito a idêntico problema aqui tratado, intitulado "Sobre os efeitos da coisa julgada e o tratamento isonômico de todos os contribuintes da contribuição social sobre o lucro", os renomados professores e tributaristas Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho, de singular destreza jurídica, assim concluíram:

"Assim, se a decisão judicial é passada em julgado, urge primeiro rescindi-la. Isso feito, então a partir do trânsito em julgado da sentença rescisória, começariam a nascer os débito tributários para o contribuinte." (grifamos).

Corroborando a linha de raciocínio até aqui exposta, registre-se o pronunciamento do Ministério Público Federal nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 1997.01.00.043624-0/BA, que, por intermédio da Drª. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, assim se pronunciou:

"Urge também considerar que os efeitos da cosia julgada se estendem até o julgamento definitivo da ação rescisória, inviabilizando a constituição de crédito tributário e a sua respectiva cobrança até que tal condição se verifique.

Isto porque, erigindo-se a coisa julgada em princípio constitucional (art. 5º, XXXVI), é imperativo concluir-se que a mesma se encontra protegida até que se forme nova coisa julgada, por força de ação rescisória definitivamente julgada, sobre a matéria posta em discussão.".

Trilhando idêntica linha argumentativa, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Rafael Mayer, ao comentar a súmula nº 239 do mesmo tribunal, assim se posicionou:

"Esse verbete se situa no plano do direito tributário formal, pois realmente o lançamento de um tributo originante de um crédito exigível num determinado exercício financeiro, não se poderia transpor a condições do débito de um próximo exercício. São os novos elementos que igualmente inovam o procedimento tendente à verificação da razão factual da existência da dívida e de seu montante.

Mas se a decisão se coloca no plano da relação de direito tributário material para dizer inexistente a pretensão fiscal do sujeito ativo, por inexistência da fonte legal da relação jurídica que obrigue o sujeito passivo, então não é possível renovar a cada exercício o lançamento e a cobrança do tributo, pois não há a precedente vinculação substancial. A coisa julgada que daí decorre é inatingível, e novas relações jurídico-tributárias só poderiam advir da mudança nos termos da relação, pelo advento de uma norma jurídica nova com as sua novas condicionantes.

(...)

E é exatamente esta a hipótese dos autos, na medida em que, reconhecida a inconstitucionalidade da lei que se invocava como fonte da relação tributária, esta inexiste, e, por conseguinte, os lançamentos e cobranças posteriores do tributo carecem exatamente da sua base substancial, razão por que a coisa julgada quanto à inconstitucionalidade da lei atinge a todos os períodos da contribuição veiculada por esta lei." (grifamos) (6).

Isto posto, afigura-se plausível o entendimento segundo o qual o sujeito ativo só poderá exigir tributo decorrente de fato ocorrido após o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de ação rescisória. No que diz respeito ao período que vai do trânsito em julgado da decisão que julgou inconstitucional a lei que regulava o gravame até a data da decisão definitiva nos autos da rescisória, verifica-se que o provimento jurisdicional definitivo proferido em sede de ação rescisória não tem eficácia "ex tunc" (retroativa), não podendo legitimar a cobrança de tributo supostamente devido no interregno acima considerado.

(1) Instituições de Direito Civil, Forense, págs. 552/553, vol. I, 1982.

(2) Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, págs. 552/553, vol. I, 1982.

(3) Tratado da Ação Rescisória, Forense, 1976, pág. 448.

(4) Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Forense, 1998, págs 207/209.

(5) Instituições, vol. I, pág. 198.

(6) RTJ 99/418:419.

 
Leoncio Ogando Dacal*
Advogado em Salvador; Procurador da Fazenda Estadual da Bahia e Pós-graduado pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET
E-mail: ldacal@sefaz.ba.gov.br

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- Publicado em 20/06/2002



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